信用證業務中的制裁免責條款分析

文/儲云鶴 編輯/韓英彤

對于信用證業務而言，制裁免責條款的使用已經成為一個頗具爭議的問題，銀行在審慎使用這一條款的同時，應不斷加強自身反洗錢和制裁合規建設來面對日益復雜的國際貿易環境。

當前，國際關系形勢瞬息萬變，國際制裁政策涉及的事項多變且復雜，特別是美國海外資產控制辦公室（OFAC）制裁在不斷擴大范圍、加大力度。因此，銀行在處理國際業務時將“制裁合規風險”提升到了前所未有的高度。

制裁是聯合國等國際組織、國家或地區政府為打擊洗錢、恐怖及恐怖融資、大規模殺傷性武器擴散及擴散融資等，或為其他政治、外交目的，對特定國家或地區、實體、個人或行為，采取的資產凍結、貿易禁止、經濟和金融限制、武器禁運等強制性或懲罰性措施。國際制裁包括聯合國制裁、歐盟制裁、美國OFAC制裁。我國也頒布了一系列反洗錢反恐怖融資相關法規。制裁合規風險為因疏忽或處理不當導致違反制裁相關的法律法規或監管規定，對銀行的聲譽及業務造成負面影響的潛在可能。

信用證作為國際貿易融資活動中最為常見的結算方式，在日趨嚴格的制裁形勢中不可避免地受到了沖擊與影響。為了規避制裁合規風險，銀行在信用證業務中引入制裁免責條款或聲明的現象越來越普遍，采取這一行為的銀行也從開證行逐漸延伸至通知行、交單行等各個交易相關方。筆者將以在信用證業務過程中遇到的制裁免責條款為例來探討其對信用證業務產生的影響。

信用證業務中遇到的制裁免責案例

一些銀行認為，在信用證中加入制裁免責條款可以降低開證行的風險、掌握主動權。帶有“免責條款”的信用證對于指定銀行來說也具有提示議付風險的作用。無論是開證行還是交單行、保兌行等相關方，只要聲明了制裁免責就可防范因客戶的業務受制裁而卷入糾紛，切實保護銀行利益。一旦發生問題，銀行可憑借免責聲明全身而退。

案例1：信用證特條中加入制裁免責條款

信用證開出后通知行隨即來報告知根據其內部規定要求刪除下述條款，開證行未同意，故信用證未做任何修改。后續交單、付款等業務正常開展。具體條款為“該筆交易的各相關方需知曉：銀行可能無法處理涉及被制裁的國家、地區、實體或個人的交易。禁止運輸、轉運、運至，發運或經過全面制裁的國家或地區。此類國家或地區的任何一方（包括船只的旗幟、擁有者或經營者）不得以任何形式參與該交易。如果其或任何其他人因交易結果或實際或可能違反此類制裁規定而未能或延遲執行交易或披露信息，我行不承擔任何責任。”

案例2：通知行排除受制裁國家/地區

開證行開立一筆信用證，44E場次裝運港口欄位規定為“歐洲任意港口（ANY EUROPEAN PORTS）”，通知行來報明確44E的范圍：

“請知悉44E場次中的‘歐洲任意港口’不包括位于美國、歐盟和聯合國制裁國家或地區的港口。”

案例3：通知行通知信用證后發來制裁免責報文

開證行開立信用證，通知行收到信用證并通知給受益人后，向開證行發送制裁免責報文：“該筆交易的各相關方需知曉：銀行可能無法處理涉及被聯合國、美國、歐盟、英國或其他相關的政府/監管機構制裁的國家、地區、實體、船只或個人的交易。如果其或任何其他人因交易結果或實際或可能違反此類制裁規定而未能或延遲執行交易或披露信息，我行不承擔任何責任。”

案例4：交單面函中含有制裁免責條款

開證行收到一筆信用證交單，其中交單行的面函印就如下條款：“對于任何違反國際制裁監管政策或法律法規的單據和交易我行不予處理。”

國際商會對制裁免責條款的態度

信用證業務通常涉及多個跨境主體，每個主體要遵守各自不同的管轄法律和制裁制度，這樣一來銀行在國際商會規則下履行職責的能力就會受到限制，也可能會面臨不同甚至是相互沖突的監管要求。因此，越來越多的銀行通過制定“內部政策”來規避這方面的法律風險，也有一些銀行選擇在業務中使用制裁免責條款。基于這種情況，國際商會銀行委員會為表明其態度與立場，在2014年發布了《國際商會關于使用制裁條款的指導文件》（以下簡稱《指導文件》），并于2020年發布補充附錄。

《指導意見》認為，在遵循國際商會規則的貿易金融工具中，不應常規性使用制裁條款。制裁法規的效力高于國際商會規則，加入制裁條款在多數情況下是非必要的，并可能會導致爭議。特別是當信用證的制裁免責條款允許開證行根據其內部政策來決定是否承付，超出法律或監管的相關要求時，就會動搖信用證獨立性的根基。即使加入制裁條款，應措辭明確，以限制性的僅根據適用于該銀行的強制性法律來起草，不應超過此范圍，并且只有在與相關交易中的客戶和交易對手進行協商后，才應考慮制裁條款。

可見，國際商會是不鼓勵在信用證業務中使用制裁免責條例的，并希望此類條款只是起到提供信息或者給予風險提示的作用。同時，制裁條款的使用不應影響信用證的獨立性和不可撤銷性，不應影響信用證作為付款工具的功能。

關于信用證業務中使用制裁條款的探討

基于實務中遇到的案例以及對國際商會指導文件的理解，筆者對于信用證業務中制裁條款有以下幾點思考：

第一，從制裁法律的強制性來看，國際慣例是根據長期實踐中逐步形成的習慣做法和共識而制訂的規則，它不是法律，不具有普遍的法律約束力。信用證是遵循國際慣例指導的一種契約性文件。反洗錢、反恐怖融資和制裁法律法規屬于法律范疇，對其所能管轄的銀行具有強制約束力，效力高于國際慣例，是銀行必須遵照執行的，銀行處理信用證業務的所有行為都受相關法律架的約束。當兩者發生沖突時，法律法規的效力是高于國際慣例的。因此，即使不單獨列明制裁免責條款，銀行仍有權拒絕違反制裁法規的業務。

第二，從信用證的獨立性來看，根據國際商會《跟單信用證統一慣例》（UCP），“信用證指一項不可撤銷的安排。銀行處理的是單據，而不是單據可能涉及的貨物、服務或履約行為”。信用證是開證行有條件的付款承諾，只要單據本身構成相符交單，開證行就必須承付。制裁免責條款是非單據化條款，銀行根據自己的判斷決定相關業務是否違反制裁法律，開證行的承付條件在“相符交單”的基礎上又增加了“制裁合規”的要求。而且，制裁免責條款沒有國際標準，通常由銀行自行擬定，由于不同銀行的風險偏好存在差別，導致一些制裁免責條款的確切范圍很難把握，這就給開證行預留了自行裁決的空間。受這樣的條款制約，受益人即使提交了相符單據，也不能保證可以得到款項，信用證的獨立性受到損害。受益人可能因為制裁免責條款的存在而拒絕接受信用證，從而降低了信用證的可接受度。信用證業務的立足之本由此被動搖。

第三，從制裁免責條款的必要性來看，當開證行確定因制裁相關法律法規要求無法對相符單據履行承付責任，可以直接依據具體的適用制裁相關法律法規或監管規定拒絕處理業務。對通知行來說，UCP賦予了其可以選擇不通知信用證的權利，收到信用證后，如果認為該證違反了制裁法規并面臨合規方面的風險，通知行可以拒絕通知信用證。被指定銀行決定不接受指定的行為同樣被UCP認可。總之，處理信用證業務的相關銀行在遇到涉及制裁合規問題的業務時，可以依據法律或在慣例的范疇內選擇退出業務，不必依賴于加入制裁免責條款的方式。

對信用證業務防范制裁合規風險的建議

隨著國際反洗錢和制裁形勢日益嚴峻，外界環境的影響給信用證業務帶來很多不確定性，這些不確定性也影響著信用證的獨立性，進而不斷撼動信用證作為結算和融資工具的基石。越來越多的銀行為了規避風險選擇在信用證中引入制裁免責條款。引入此類條款是否能真正起到防范制裁合規風險的效果？筆者認為這類條款是否具備約束力、是否能夠起到“免責”的作用，還要視具體情況而定。相較于引入免責條款，加強內控建設、建立健全風險防范機制才是銀行應對制裁合規風險的重中之重。

為防范制裁合規風險，銀行首先應成立專業的制裁合規管理團隊，培養合規管理專門人才，加強所有相關從業人員的風險防范意識，同時不斷優化流程和系統以提升制裁因素的篩查甄別能力。其次，將合規審核工作前置化，防患于未然。在開立信用證或接受指定之前做好客戶和交易的盡職調查工作，詳細了解客戶的經營狀況、財務狀況、貿易背景、關聯公司、上下游交易對手、貨代信息、船運信息等多方面情況，并對客戶及其交易進行跟蹤關注一切可疑的變化。再次，銀行應進一步完善銀行與客戶簽訂的合同，在文本中完善對制裁合規風險的規定和應對措施，以維護銀行自身的利益。最后，當不得不在業務中引入制裁免責條款時，應參考《指導意見》中的范本并由法律合規團隊對條款進行把關，避免條款超過法律法規的規定，使信用證的執行陷入不可確定性。當含有此類條款的信用證在執行中出現問題時，開證行應及時、主動地與業務各相關方溝通協商并尋求最佳解決方案，力求將制裁因素對信用證獨立性的影響降到最低。

對于信用證業務而言，制裁免責條款的使用已經成為一個頗具爭議的問題，銀行在審慎使用這一條款的同時，應不斷加強自身反洗錢和制裁合規建設來面對日益復雜的國際貿易環境。