代孕中的民事法律問題研究

摘要：代孕特殊的福利功能使其備受青睞，但也因人為割裂自然生殖過程而招致倫理譴責與法律爭議，然而我國法律目前并沒有對代孕引發的民事法律問題予以回應。我國應以“未成年人利益最大化原則”作為處理代孕問題的首要原則。一方面，在子女利益最大化的基礎上結合不同的代孕類型，確定代孕子女的監護權歸屬；另一方面，從最利于代孕子女健康成長角度出發，判斷代孕母親能否享有探望權的權利基礎。

關鍵詞：代孕；代孕協議；監護權；探望權

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：1008-2603（2023）01-0082-08

2008年發生的“中國首例八胞胎代孕案”首次引起國內媒體關于代孕的廣泛關注。2016年被稱為全國首例因非法代孕引起的監護權糾紛的“上海龍鳳胎案”再次引起人們對代孕牽涉的法律關系、親情倫理等問題的爭論。2021年的“鄭爽海外代孕案”更是引發了全民熱議，直接將代孕置于輿論的風口浪尖。我國目前僅有衛生部頒布的兩部較低位階的部門規章，即《人類輔助生殖技術管理辦法》（下文簡稱《管理辦法》）和《人類精子庫管理辦法》涉及代孕問題，二者均對代孕持反對態度，但是對事實上可能產生的代孕協議效力問題、代孕子女子女監護權問題及代孕母親的探望權問題沒有給予明確規定。

事實上，代孕在我國并沒有銷聲匿跡，地下代孕反而呈現出在夾縫中蓬勃發展的勢態。在網絡上輸入“代孕”，會彈跳出數十萬關于代孕中介、私人代孕、跨國代孕的網頁。據報道，我國目前共有400多家地下代孕中介，每年有近萬名嬰兒通過地下代孕出生，地下代孕的業務量以每年30%左右的速度增長[1]。代孕技術的應用，對傳統的自然生育模式、倫理關系及法律關系等制度體系帶來了巨大的沖擊與挑戰，加上非法代孕網站的泛濫、地下代孕中介的盛行及醫療機構為營利而非法運營，代孕中出現了許多難以解決的問題，嚴重影響了公民個人利益及社會公共利益。法律可對違法行為本身進行制裁，但因此出生的孩子并不會由于法律制裁而消失，無論代孕在我國是否合法，都必須面對代孕子女的法律地位認定問題，進而解決代孕子女的監護與撫養、代孕母親的探望權等問題，然而依據我國現行的法律規定顯然不能給出一個明確的答案。

一、代孕的概念及分類

代孕在我國首次官方亮相于2004年衛生部頒布的《管理辦法》第3條，然而它沒有對代孕做出明確的定義。目前學術界主要從以下幾個角度做出定義：第一，技術說。代孕是人類輔助生殖技術的方式之一，具體指運用現代醫學技術中的人工授精或體外授精一胚胎移植幫助代孕母親懷孕的行為[2]；第二，混合說。此學說將代孕定義為女性以將孩子交于他人撫養為意圖而懷孕的行為；[3]第三，親權轉讓說。比如布萊克法律詞典對代孕（ surrogacy）的定義是：“代孕是指一對夫妻與其他女性簽訂協議，約定由該女性代替妻子懷孕，孩子出生后由該對夫妻取得孩子的所有親權。”[4]第四，過程說。過程說認為代孕是代孕母親接受手術、懷孕分娩、交付代孕子女等一系列過程的集合[5]。學者們對代孕的理解都帶有專業領域的特點，從不同的角度表明了代孕某方面的特征。從醫學方面出發，定義直觀，但是過于注重技術屬性，而忽視了代孕的社會價值及法學價值；從社會學角度出發，會偏向于了解當事人的思想意識，但忽視法律身份的界定；混合說將自然代孕與人工代孕混為一談，無視兩者之間的本質區別；親權轉移說類似收養協議，未注意代孕協議的特殊性。本文認為，代孕是利用現代醫療技術（人工受精或體外受精），將委托方夫妻中丈夫或者捐贈者的精子注入自愿代理妻子懷孕者（即代孕母親）的體內受精，或將人工培育成功的受精卵或胚胎移植入代理妻子懷孕者的體內以使其懷孕，待代孕子女出生后由該委托夫妻撫養并取得親權的一種方式。[6]

根據代孕母親與代孕子女之間的血緣關系，代孕可分為妊娠型代孕、基因型代孕及捐胚型代孕[7]。妊娠型代孕也稱為完全代孕，指代孕母親僅提供自己的子宮作為生育孩子的媒介，不提供自己的卵子，代孕子女與代孕母親不具有血緣關系。基因型代孕也被稱為局部代孕或不完全代孕，指代孕母親不僅提供自己的子宮作為生育孩子的媒介，還要提供自己的卵子，代孕子女與代孕母親有基因上的遺傳關系。捐胚型代孕是指完全由他人捐贈精子和卵子，代孕母親完成妊娠及分娩，委托方夫妻、代孕母親與代孕子女均不具有任何生物學上的遺傳關系。以上代孕的分類主要是從代孕母親與代孕子女之間的血緣關系為出發點。在學界，還有觀點從其它角度對代孕進行分類，如依據委托夫妻是否向代孕母親支付費用，可以將代孕分為有償代孕、無償代孕和補償型代孕[8]。這種分類主要對代孕合同雙方當事人權利義務的確定具有意義，而本文主要研究代孕協議的合法性、代孕子女監護人的確定及代孕母親的探望權，因此，第一種分類更具意義。

二、代孕協議的效力問題

代孕協議指委托方夫妻與代孕母親間簽訂的約定雙方權利及義務的協議，不包括人類輔助生殖機構、代孕中介組織與委托方夫妻或代孕母親間簽訂的合同。[9]代孕協議涉及的內容特殊，不僅對傳統民法提出了重大挑戰，而且危及到倫理道德與家庭價值觀念的穩定。關于代孕協議的效力問題，目前學說界存在兩種截然不同的觀點。

（一）否定說

梁慧星先生認為，代替他人懷孕的所謂代孕母協議，屬于違反公序良俗原則中的危害家庭關系的行為類型，該法律行為無效。[10]此外，還有學者認為代孕協議具有以下威脅：第一，代孕將女性與兒童視為物權客體，女性充當生育工具，兒童則被當做商品販賣，無異于買賣器官與販賣兒童，代孕甚至為賣淫、嫖娼等嚴重的刑事犯罪披上合法的外衣。[11]第二，代孕人為的割裂了自然生殖的過程，使不同人的精子、卵子與子宮任意組合，打破了傳統的親權結構，導致了混亂的倫理關系，使得代孕子女處于多個父親與母親的尷尬狀態中，最終威脅家庭穩定與社會和諧；第三，代孕有損人格尊嚴。代孕的初衷雖然是幫助不孕不育家庭實現擁有子女的美好愿望，但是實踐中代孕卻屢屢危及代孕母親與代孕子女的合法權益與人格尊嚴。否定說認為代孕是女性向父權思想屈服的產物，女性完全淪為傳宗接代的生育工具[12]；第四，代孕是對弱勢群體的剝削。持否定態度的學者認為良好社會應該更加關注弱勢群體的利益與需求，但代孕卻與此背道而馳。代孕母親一般來自經濟貧困家庭，這些女性為了獲得高額經濟報酬而從事代孕。十月懷胎本身就充滿了風險與不確定性，加上地下代孕中介的克扣，代孕女性的身體與生存狀況陷入更加惡劣的境地。

（二）肯定說

還有部分學者認為，代孕協議并不具有無效事由，當屬有效協議。首先，代孕協議并不違背公序良俗。公序良俗是一個歷史范疇，其內涵與外延處于不斷的變化之中。比如“三綱五常”“三從四德”等思想在我國歷史上一直被認為是行為典范，但是在現代社會卻成為封建思想殘余，被人們詬病。[13]代孕雖有損害人格尊嚴的嫌疑，但是并非所有的代孕女性都是出于金錢目的而從事代孕。其次，在完全代孕中生殖細胞全部來自于委托方夫妻，代孕子女與代孕母親沒有任何血緣上的關系，代孕母親僅提供子宮作為生育子女的媒介，此種情況并沒有違反公序良俗。再次，代孕沒有違反法律規定。我國合同法第52條規定，只有違反法律和行政法規的強制性規定的合同才無效，違背法律與行政法規下位法的合同并不必然無效。我國關于禁止代孕的規定僅見于衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生殖技術規范》兩部部門規章，依據上述兩部部門規章并不能得出代孕協議無效的結論。由此可見，司法部也沒有明確表明代孕協議的法律效力問題。依據私法領域“法無明文禁止即自由”的原則，代孕協議應該為有效協議。最后，代孕符合公平正義原則。“法律的天平總是向弱者傾斜”，體現了法律注重保護弱者的特征。一部良法不僅要維護大多數人的利益訴求，更要保障少數弱勢群體的權利與利益，唯有此才能實現實質上的公平與正義。[1卅在父權思想占統治地位的中國，不孕不育女性常常遭受著家庭與社會的種種指責與非議，而代孕能夠幫助不孕不育家庭獲得屬于自己的孩子，能夠改善甚至改變不孕不育女性的弱勢地位。基于公平正義價值理念，國家通過法律承認代孕協議的效力，使代孕成為一種合法的、陽光的行為，正是對弱勢群體保護的體現。認為代孕協議無效的觀點，是用多數人的暴政去踐踏少數人權益，嚴重違背了公平正義的現代觀念。

肯定說與否定說均具有一定的道理，但是圉于結果，而忽略了問題本身。以“上海龍鳳胎案”為例，一審法院過于強調代孕的違法屬性，認為判定由委托母親獲得監護權，無疑是對代孕這一違法行為的變相肯定，在社會上會起到鼓勵代孕的作用。二審主審法官侯衛清指出，無論代孕違法與否，通過代孕生育的子女理應無罪，如何“戴著腳銬跳舞”，在法無明文規定的前提下，權衡訴訟雙方條件和訴求，保護無辜未成年人的利益才是法官必然要解決的問題。我國實踐中代孕引發的糾紛，基本也是圍繞代孕子女的監護權或代孕母親的探望權展開的，確定代孕子女監護人的認定原則及判斷代孕母親有無探望權基礎才是立法與司法無法逾越的問題。因此，二審法院從未成年人利益最大化角度考慮，推翻了一審判決，最終判決由委托母親承擔監護責任。正如該案二審判決書中寫道“我國作為聯合國《兒童權利公約》的起草參與國和締約國，亦應在立法和司法中體現這一原則。法院在確定子女監護權歸屬時，理應盡可能最大化地保護子女利益。”

“上海龍鳳胎案”雖然是我國眾多有關代孕子女監護權糾紛案件中的一個小案例，但是隨著不孕不育率的逐年攀升，我國社會對代孕的需求率必然會不斷增長。這個判決為我國代孕糾紛問題提供了一個很好的思路，我們不應過分關注代孕協議的效力問題，而應當遵循“未成年人利益最大化原則”，將未成年人的利益放在最關鍵最首要的位置，從而解決相關民事法律問題。

二、代孕子女監護權認定

在司法實踐中，由于代孕產生了混亂的親子關系，如果代孕雙方能遵守協議，或者委托方夫妻不存在離婚或者死亡等問題，一般不會產生法律糾紛。但是，若上述某一環節出現問題，導致雙方拒絕履行監護義務或同時爭奪監護權，則產生法律糾紛在所難免。加之我國法律對代孕持禁止態度，法院對監護權歸屬的判決往往以打擊代孕為目的，導致監護權歸屬判決不明、條理不清，并沒有很好的維護代孕子女的合法權益。無論法律對代孕持何種態度，代孕子女應當被不加區別的保護。

（一）學界關于代孕子女監護人確定原則的不同觀點

縱觀世界，目前普遍流行著四種認定代孕子女親子關系的原則，即血緣說、分娩說、契約說及兒童利益最佳說。第一，血緣說，也稱為基因說，此學說認為代孕子女的監護人應當是卵子的提供者，她們與孩子具有生物學意義上的遺傳關系。第二，分娩說是對羅馬法中“分娩者為母”原則的繼承．該學說認為孩子的母親應是完成懷孕及分娩的女性，因此代孕母親就是代孕子女法律上的母親。第三，契約說，也稱為合同說或意思說，是指依據合同自由和意思自治原則，在代孕子女監護人確定問題上應當嚴格遵守契約精神，將代孕合同雙方當事人的真實意思表示作為判斷標準[15]。第四，未成年人利益最大化。這是一種相對比較靈活與包容的方式，具體指監護關系的認定并不局限于血緣或分娩等傳統認定模式上，而是從子女的利益角度出發，綜合比對委托方夫妻與代孕母親各方面的條件，從中選擇出最有利于子女成長的一方作為監護人。

在自然生殖模式下，分娩說與血緣說契合，最符合傳統的生育觀念與自然規律。然而代孕技術的產生人為的割裂了自然生殖的過程，使得供精、供卵、妊娠、分娩過程變得相對獨立。通過代孕出生的孩子，可能同時擁有多位父親和母親。此時，依據現有自然血親與擬制血親制度已經無法解決代孕子女的監護人認定問題。在代孕關系當中，涉及三方當事人，即委托方夫妻、代孕母親與代孕子女。委托方夫妻尋求代孕的最終目的是獲得屬于自己的孩子，代孕母親接受他人委托一般是出于金錢或幫助他人的意愿，代孕子女是這場委托帶來的新生命。最理想的狀態是三者的權益都能得到完美的保護，但是現實中總是沖突不斷。當這三者出現矛盾時，最先保護的應當是代孕子女的權益。未成年人身體發育不完全、心理尚且不穩定、且不具有經濟來源，處于絕對的弱勢地位，理應被予以保護，這一點也在《聯合國兒童權利公約》中得以體現。而代孕子女又是未成年人中比較特殊的一部分人，更應該受到特殊的保護。筆者認為，是否存在自然血親與擬制血親并不是代孕子女監護人認定的關鍵，如何維護代孕子女的利益才是重點，應依據未成年人利益最大化原則將監護權判給委托方夫妻，最大限度保證代孕子女的健康成長。[16]未成年人利益最大化原則不僅在代孕問題上被許多國家采納，在確認夫妻離異時孩子的監護權歸屬時也被廣泛使用，在我國的《未成年人保護法》《婚姻法》和《收養法》等單行法中都有所體現。該原則的核心觀點認為子女并不是附屬于父母的，父母也不是子女的支配者，公權力可以介入到子女監護權的認定當中，破除血緣、分娩或合同等阻礙因素，最終認定監護人由最有利于未成年人健康成長的親權人擔任。因此，筆者認為應當將未成年人利益最大化原則視為保護未成年人、保護代孕子女利益的根本原則，彌補我國當下的立法缺陷。

未成年人利益最大化原則一般被認為是認定子女監護權中的最高標準，但由于其缺少可量化和固定的評價標準，賦予法官過大的自由裁量權，因而帶來了實踐中認定難的問題。[17]法官不僅要綜合考慮代孕雙方的經濟實力、文化水平、社會地位等等，還要顧及到孩子的健康成長與良好發展，因此可能作出難以讓雙方都信服的判決，也有可能出現同案不同判的尷尬局面，最終影響法律的確定性與威嚴[18]。盡管如此，相較其它三種原則而言，兒童利益最大化原則具有最大的合理性，但考慮到人工生殖的目的，還需要區分不同類型的代孕，綜合考慮以確定代孕子女的監護人。

（二）代孕子女監護人的具體認定標準

1．妊娠型代孕下監護人的確定

妊娠型代孕下代孕子女監護人的確定需要進一步分三種情況。一是委托方夫妻雙方都同意實施代孕，且提供了自己的精子與卵子，代孕子女與委托方夫妻均具有血緣關系。在此情形，應當認定委托方夫妻就是代孕子女法律上的父母，并由委托方夫妻擔任代孕子女的監護人。二是委托方夫妻雙方都同意實施代孕，委托母親提供了自己的卵子，精子來源于第三人捐贈，此時仍應當將委托方夫妻認定為代孕子女法律上的父母，由其享有代孕子女的監護權[19]。在此情形，代孕子女與委托母親具有血緣上的關系，與代孕母親不具有血緣關系。從未成年人利益最大化角度考慮，讓代孕母親撫養與自己沒有血緣關系的孩子，于孩子而言未必是件好事。三是委托方夫妻雙方都同意實施代孕，在丈夫提供精子，第三人提供卵子的情況下，代孕子女擁有委托母親、代孕母親與基因母親三位不同的母親，此時極有可能面臨著委托母親與基因母親、代孕母親與委托父母、基因母親與代孕母親爭奪代孕子女監護權的糾紛。首先可以明確的是，基因母親的身份一般難以確定，即使可以確定，她一般也沒有成為代孕子女母親的意愿，更沒有親身經歷十月懷胎的過程，無法與孩子建立深厚的母子之情。目前，沒有國家將捐精者視為孩子的父親，也沒有國家將捐卵者視為孩子的母親[20]。那么，爭議的關鍵就是委托夫妻、代孕母親與代孕子女之間的親子認定問題。筆者認為，代孕母親僅僅提供子宮作為生育孩子的媒介，與孩子沒有血緣上的關系，即使依據分娩者為母原則將其認定為孩子的母親，也難以保證在漫長的養育過程中代孕母親會盡心盡力的照顧與自己沒有血緣關系的孩子。因此，筆者更贊同以未成年人利益最大化原則為基礎，以代孕的目的為輔助，認定委托方夫妻為代孕子女的法律父母，并由其享有代孕子女的監護權。

2．基因型代孕下監護人的確定

基因型代孕的情況比較復雜，精子來源于委托丈夫，而卵子來源于代孕母親，代孕子女與委托母親沒有任何血緣上的關系，而與代孕母親有著血緣上不可分割的關系，因此在基因型代孕中存在的問題是代孕母親與委托母親之間的糾紛。依據血緣說和分娩說，代孕母親都可以成為代孕子女法律上的母親。但是代孕的最終目的是委托方夫妻獲得與自己有血緣關系的孩子，代孕行為產生的首要問題是保護代孕子女的合法權益，因此我們不能單單以血緣說或分娩說作為認定標準[21]。如果代孕母親拒絕承擔代孕子女的監護與撫養義務時，代孕子女的監護權又將歸屬于何人。委托方夫妻在代孕過程中不僅花費了大量金錢，還付出了諸多心血，雖然代孕在我國尚未獲得法律認可，但是基于人工輔助生殖技術的初衷與未成年人利益最大化原則，在基因型代孕中一般宜將委托方夫妻認定為代孕子女的父母，由其享有代孕子女的監護權。

3．捐胚型代孕下監護人的確定

通過捐胚型代孕生育的子女與委托方夫妻及代孕母親均沒有血緣關系，與收養制度相比，兩者并沒有實質的不同。但是捐胚型代孕花費的成本更高，很多國家對庫存中的精子與卵子的使用都有嚴格的主體與程序要求，委托方夫妻須先滿足這些條件，才能找到合適的精子與卵子。其次，捐胚型代孕面臨著更大的風險。若是代孕子女患有先天疾病，委托方夫妻與代孕母親均以代孕子女與自己沒有血緣關系為由拒絕撫養孩子，代孕子女則面臨著無人扶養的困境。因此，在實踐中捐胚型代孕不應當被提倡或允許，但是我們不能否認它的存在。即使委托方夫妻，代孕母親與代孕子女均無血緣關系，或委托方夫妻與代孕母親不必然具有監護人的資格，在判定代孕子女監護權的歸屬時也應當以未成年人利益最大化原則作為判斷標準。一般來說，委托方夫妻的經濟及文化條件都優于代孕母親，而且代孕行為也是由委托方夫妻促成的，由委托方夫妻擔任代孕子女的監護人，更有利于代孕子女的成長。

四、代孕母親的探望權

在代孕生子過程中，嬰兒落地之日，便是代孕母親探視權糾紛開始之時。代孕母親經過十月懷胎一朝分娩的漫長過程，很容易對代孕子女產生難以割舍的母子情懷。無論中外國家，在審理代孕案件時，代孕母親提出探望代孕子女訴求的情況并不少見。委托方夫妻一般基于孩子健康成長的角度考慮，會拒絕代孕母親探望的要求。[22]代孕母親因不能與孩子見面而備受煎熬，不僅要求享有探望權，甚至會拒絕交出孩子的撫養權。

在著名的美國新澤西州“BabyM”案中，二審法院最終將代孕子女“BabyM”的監護權判給了血緣父親，因為委托方夫妻的經濟條件更好，更有利于代孕子女的健康成長，但同時承認了“Baby M”與代孕母親瑪麗之間的親子關系，并肯定了瑪麗作為生母享有法定探望權。正如波納斯所分析的：“代孕生育的孩子交由委托方父母撫養，與殘忍隔斷親生母親與孩子之間的聯系是存在本質區別的。一個女性做母親的權利不會因為代孕而被剝奪，而是為了另一個不能生育的女性成為母親。”在美國，局部代孕比較常見，代孕母親與代孕子女多具有生物學上的遺傳關系，故法律一般既承認委托夫妻“法律父母”的身份，享有代孕子女的監護權，同時又承認代孕母親“生物母親”的地位，賦予代孕母親探望權。[23]這樣的做法力圖兼顧與平衡各方面利益，但實際上它并沒有徹底解決問題，反而“合法地”將代孕子女的家庭關系置于混亂之中。在我國的司法實踐中，也出現了代孕母親要求行使探望權的案件。在“謝某與高某探望權糾紛案”中，被告高某夫妻與原告謝某簽訂《合作協議》，約定由謝某自愿為高某夫妻代孕生子，在孩子出生后，高某夫妻（丈夫高某，妻子陶某）支付一筆補償費，謝某將孩子交由高某夫妻撫養并書面承諾放棄孩子的親權。在高某夫妻撫養孩子期間，謝某要求探視孩子被拒，故謝某提起訴訟要求享有探視孩子的權利。一審法院重慶市九龍坡區人民法院認為生母謝某是出于獲得高額經濟利益的目的生育孩子，主觀上沒有撫養孩子的意圖，客觀上也沒有盡到撫養子女的義務。故法院認為謝某作為生母雖然享有探望權，但是謝某的探望有違兒童利益最大化原則，故駁回謝某要求享有探望權的請求。

國內有部分學者傾向于將代孕子女認定為非婚生子女，依據《婚姻法》中非婚生子女享有與婚生子女同等權利的規定，代孕母親理應享有探望權，委托方夫妻有協助義務。代孕母親與委托方夫妻可以通過協商或協議等方式約定探視相關事宜，也可以通過司法程序確定探望事宜。但是從兒童利益最大化原則出發，應當否認代孕母親的探望權。探望權設立的根本目的是最大限度的保護未成年子女的合法利益，法律賦予父或母探望權的前提是有利于子女身心的健康成長。[24]探望權是一個嚴格的法律概念，我國法律對探望權的主體、客體、方式、時間及終止事由等事項都作出了明確的規定，而代孕母親完全不符合探望權的行使條件。探望權的初衷是維護離異后沒有與子女一起生活的父或母的親權，及父母離異子女的親權，探望權的最終目的是保障子女的健康成長。代孕存在的意義是代孕母親將代孕子女的親權轉移給委托方夫妻，而代孕母親享有探望權明顯違背了代孕雙方的真實意圖。未成年子女的心里相對脆弱，簡單穩定的家庭環境更有利于代孕子女的健康成長，代孕母親享有探望有違探望權的主旨。

五、結語

法律作為維護社會秩序和公民行為的基本規范體系，應當適應社會發展的需求，對新興技術運用帶來的問題及時予以應對，而不是消極的漠視或貿然的禁止。面對代孕產業在我國悄然興起的現實，一味的禁止并不能真正達到“因禁而止”的效果，反而會催生地下代孕產業的壯大與更多的法律及社會問題，利用法律手段約束和規范代孕行為已經迫在眉睫。在我國目前的社會及科學環境之下，肯定代孕協議的合法性，進而解決由代孕引發的相關民法問題，具有重大的學術價值與實踐意義。即可以推動現代民法學的發展，取其精華去其糟粕，以便更好的適應現代社會；也可以解決困擾不育不育家庭的巨大難題，促進家庭和諧和社會穩定。

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