執行異議之訴中涉物權期待權與抵押權沖突的裁判路徑研究

摘要： 隨著我國經濟向高質量發展轉型，商品房消費領域內因買受人物權期待權與抵押權競合衍生的社會糾紛日益凸顯。通過對29份司法裁判案例進行實證分析和對比分析后，發現在司法實踐中存在買受人針對裁判確認的抵押權申請排除執行而提起執行異議之訴的合理性之爭、買受人物權期待權和抵押權優先受償權保護順位的質疑以及統一裁判尺度的缺失三大瓶頸。為破解司法認定困境，本文提出以確定買受人物權期待權的法律性質、審慎分析買受人物權期待權的規范構成要件及其事實證明、不同要件事實進行區別處理為核心的司法認定“三步法”，為此類問題提供一種新的思考和司法解決路徑。

關鍵詞：執行異議之訴；物權期待權；抵押權；司法路徑

中圖分類號：D915.2" " " "文獻標志碼：A" " " 文章編號：1672-0768（2023）01-0081-09

《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》中要求經濟發展和民生福祉都要達到新的水平，緣于商品房開發商為籌措資金在期房上設立多個權利而致使買受人的物權期待權和抵押權產生的沖突逐年增多，致使部分地區經濟發展受阻甚至停滯，具體表現為買受人物權期待權人針對經過判決確認的抵押權提起執行異議之訴以及兩者保護的優先順位等問題。根據中國裁判文書網的數據顯示，2020年執行異議之訴中涉及“一般買受人物權期待權”的案件有5" 850件，涉及“商品房消費者物權期待權”的案件有1 821件，涉及“抵押權”的案件有10" 127件（ 1 ）。在面對大量的涉及物權期待權、抵押權優先受償權糾紛，如何在正確處理這類糾紛時找尋經濟發展質量與人民群眾切身利益的平衡點是推動國家治理體系和治理能力現代化建設的重要因素。因此，審判機關的法律適用在遵循經濟和社會發展規律的基礎上采用兼顧社會效果與法律效果的類案裁判路徑就顯得尤為重要。

一、檢視：涉物權期待權與抵押權沖突的類案梳理

因房地產業違規融資現象頻現，國內立法現狀空白等客觀原因以及經濟發展不平衡、當事人法治意識薄弱等現實條件，造成在司法實踐中買受人物權期待權和抵押權沖突糾紛日益頻繁。為了從本質上解決前文所述買受人物權期待權與抵押權沖突所面臨的司法困境，為此類案件設計符合司法規律的類案裁判路徑，本文通過選取樣本案例并進行對比分析的實證方式來深刻揭示該類案件在司法實踐中的審判運行現狀。

通過在中國裁判文書網以“物權期待權”“抵押權”“《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》”為關鍵詞檢索，截至2021年7月25日檢索到民事一審判決共計3" 185篇，結合案件的發生時間、案件的地域分布、文書類型、相關比例等選取了29件有代表性的樣本案例進行類案裁判分析，通過樣本案例中當事人主體、案件基本事實、基礎法律規范構成要件、裁判結果等方面進行梳理和比較分析。

（一）當事人主體性質方面

在29篇樣本案例的裁判文書中可以發現，雙方當事人主體身份無一例外的是原執行案件的申請執行人，另一方是因以物抵債、買賣合同等而享有或可能享有買受人物權期待權的原執行異議中的案外人，其依據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》（下文簡稱為《異議和復議規定》）的第二十七條至第三十條申請排除強制執行。

但是從功能主義的釋意出發，民事訴訟承載著以公權力填補私人自治在權利維護缺位方面的功能價值，而程序主體的性質決定了訴訟程序的樣態和功能發揮，因此在當事人的訴訟地位之下要挖掘其自身性質。回歸抵押權與買受人物權期待權沖突的裁判研究，在樣本案例中涉及案外人身份為消費者物權期待權的為7件，占比約24.1％，涉及案外人身份為一般買受人物權期待權的為22件，占比約為75.9％。以文義解釋和體系連貫性立足，《異議和復議規定》賦予了不同性質的程序主體在實現物權期待權時的區別化標準。因此，當事人性質不同是29件樣本案例的裁判結果、裁判理由和要件歸入部分差異化明顯的重要因素之一。

（二）基礎法律規范構成要件方面

1.買受人物權期待權是否成立

買受人物權期待權的成立條件包括合法有效的書面合同、合法占有該房產應在法院查封前、支付法律規定的相應價款以及沒有及時辦理房屋所有權轉移登記非因所有權人原因等四大構成要件，而買受人物權期待權的成立并生效是我們繼續深耕其與抵押權沖突的正當性基礎。

司法實踐實質上是以演繹推理三段論為基礎方法論，將案件事實與法律規范進行歸入與涵攝，最終形成具有法律意義事實的過程。在29件樣本案例中，有6件樣本案例的裁判文書認定房屋買受人不享有物權期待權，占比約為20.7％，其中因買賣合同違反法律法規強制性的效力性規定、買賣合同法律關系不成立等構成要件原因的有2件，涉及“借名買房”等當事人主體不適格的有1件，涉及要件事實證明不清的有1件，涉及認定物權期待權為債權并以“物權優先于債權”而未進行構成要件分析的2件。在買受人物權期待權未獲得優先支持的19件樣本中，買受人物權期待權因合同效力瑕疵、民事法律行為效力等問題未設立的案件占到了21.1％，而存在買受人物權期待權性質認定差異的案件占10.5％。因此物權期待權基礎規范構成要件和物權期待權性質認定的不同樣態應當是我們考量裁判結果涉及的重點。

2.抵押權與買受人物權期待權先后順序

《民法典》第四百一十四條規定了抵押權生效序位對權利實現的差異化價值，從體系解釋出發，權利生效順位的重要性在物權法律體系中應當是一脈相承的。回歸本文，在買受人物權期待權成立并生效的23件樣本案例中，抵押權成立于買受人物權期待權之前的有13件，抵押權成立于買受人物權期待權之后的有9件，因不動產抵押未進行抵押權屬登記而不認定抵押權生效的有1件。從裁判結果角度分析，在買受人物權期待權未獲優先支持的案例中，排除物權期待權尚未設立和對物權期待權法律性質尚存爭議案件的情形下，抵押權設立在先的案件占到約42.1％，抵押權設立在后的僅約占26.3％。因此，結果的差異性提醒我們抵押權與買受人物權期待權的生效序位應當是研究所參考的重要因素。

3.預告抵押登記與抵押登記

雖然抵押預告登記不產生直接支配的效力，僅是一種臨時性的對外公示措施，但是其平衡多方主體利益的優位性導致仍在司法實踐中出現。在29件案例中，除未進行抵押登記的1件樣本案例外，進行抵押登記有26件，僅進行預告抵押登記的2件案例均出現在未支持買受人物權期待權優先的案件中。因此，雖然抵押預告登記并非類型化的糾紛模式，但仍是影響裁判結果的不可排除之因素。

（三）樣本案例裁判結果方面

在29件樣本案例的裁判結果中，法院裁判支持買受人物權期待權優先抵押權優先受償權的有10件，占比約34.5％，其中以當事人主體進行分類，為一般買受人的有7件，屬于商品房消費者的有3人，以抵押權與物權期待權設立順序先后分類，抵押權設立在先的有5件，設立在后的有4件，其中有1件因未進行抵押權登記而不具有抵押權，有1件涉及預告抵押登記；未予支持的有19件，占比約65.5％，以當事人主體進行分類，為一般買受人的有15件，為商品房消費者的有4件，其中有2件因購買房屋的目的為“經營性用房”不符合商品房買受人僅用于居住的主觀目的和購買的房產屬于“二手房”且未經商品房購手續而未獲支持，以抵押權與物權期待權設立順序先后分類，抵押權設立在先的有8件，設立在后的有5件，物權期待權未設立的有4件（其中涉及預告抵押登記的有1件），認定物權期待權為債權并以“物權優先于債權”而未進行構成要件分析的2件。

對以上類案數據進行分析，法院的裁判結果會依據買受人的身份性質不同、抵押權登記的性質不同、抵押權與買受人物權期待權成立先后順序不同會而產生截然不同的結果，最終使我國司法實踐中呈現買受人針對裁判確認的抵押權申請排除執行而提起執行異議之訴的合理性、買受人物權期待權和抵押權優先受償權保護順位的質疑以及統一裁判尺度缺失的三大現實問題，而買受人物權期待權的基礎規范構成要件的事實證明程度和權利外觀以及對買受人物權期待權性質的認定會直接決定法院面對此類沖突問題的裁判結果。

二、探究：買受人物權期待權與抵押權沖突的司法困境

通過對大量裁判文書進行對比梳理后，查明了在涉買受人物權期待權與抵押權沖突的司法實踐中主要存在以下三大瓶頸。

（一）買受人提起執行異議之訴合理性的爭辯

本文所指執行異議之訴，是當事人或者案外人認為自身針對涉案房屋享有足以排除強制執行的權利，在執行異議裁定駁回房屋買受人異議申請后，房屋買受人提起的執行異議之訴。對于該法律行為的合理性，主要存在以下幾個問題：

首先，房屋買受人在執行異議申請未獲支持的情況下，是應提起執行異議之訴還是申請再審亦或是提起第三人撤銷之訴？根據《民事訴訟法》二百三十四條的規定，案外人申請執行異議被駁回時，如果認為原判決有錯誤可以申請審判監督程序，如果與原判決無關的，可以提起執行異議之訴，這就需要區分情況進行討論：其一，原訴訟階段的法定程序、法律適用是否因存在錯誤而導致事實認定出現錯誤且最終導致出現可能錯誤的判決；其二，房屋買受人提出執行異議針對的標的是否是原判決判項牽涉的房屋，以江蘇省鹽城市亭湖區人民法院審理的（2017）蘇0902執異2338號執行異議之訴案件為例，本案爭議焦點為原告作為涉訴房屋的買受人，其所有權是否能夠排除強制執行，涉及執行案件的執行依據為（2010）亭商初字第0286號民事調解書，該調解書中載明，雙方達成履行金錢債權的協議，并未涉及（2017）蘇0902執異117號執行裁定異議書以及執行異議之訴中提到的房產，更未牽涉原民事判決結果的正誤。而第三人撤銷之訴，其保障的是未參加原訴訟的第三人合法權益，為撤銷原判決不合理之處而設定，而房屋買受人作為案外人時就涉及案外人執行異議之訴和第三人撤銷之訴兩種救濟途徑的競合問題［ 1 ］。

其次，不動產買受人以物權期待權申請排除執行是否一定能在執行異議之訴中獲得支持？第一，《異議和復議規定》中的不動產是僅指房屋還是包括一切不動產值得分析，在司法實務中，包含大量的林地使用權和林木所有權的爭議，那是否所有涉及林地占有、使用、收益的爭議都要支持買受人？第二，物權期待權的性質存在爭議，根據《異議和復議規定》的第二十八條和第二十九條之規定，享有物權期待權的買受人一般是在簽訂合同之后、真正享有所有權之前，所以物權期待權究竟是享有排他物權、能夠排除金錢債權的權利，還是僅僅是債權的一種存在爭議。

最后，《異議和復議規定》的法適性存在爭議，最常見的是以下三個觀點：第一，有人認為《異議和復議規定》適用階段是執行實施和執行異議階段，對于涉及實體爭議的買受人物權期待權與抵押權的沖突，不應適用；第二，有人認為，執行異議、復議和執行異議之訴均是實質性審查的范疇之內，并非完全的形式審查，且結果的支持與否牽涉雙方當事人合法權益的維護和執行程序的順利推進，因此《異議和復議規定》作為實質性審查文件，在執行異議之訴中應予適用；第三，還有人認為，在執行異議之訴專門法律出臺前，適用執行異議的法律規定也未嘗不可，暫時行使其填補法律空白之效。追根溯源，這種對《異議和復議規定》在法律推理和規范要件涵攝中適用正當性基礎的質疑，本質上是法律適用對買受人物權期待權內涵和外延認定標準的模糊以及對兩種權利外在界限的張力彌合時表現出的無力［ 2 ］。

（二）買受人物權期待權與抵押權優先順位的實踐分歧

《異議和復議規定》第二十八條和第二十九條賦予一般買受人和預售商品房消費者可以排除強制執行的物權期待權，同時《民法典》的第三百九十四條又賦予抵押權人在抵押權情形達成時享有優先受償權。房地產開發商融資的兩大途徑分別為抵押尚未竣工建筑物和商品房預售，如果同時存在以上兩種權利的房產作為執行標的并進入執行異議之訴時，法院應當如何進行司法裁判？

一部分觀點支持了買受人物權期待權優先。從文義解釋角度出發，浙江省高級人民法院的（2019）浙民終1591號民事判決書認為根據《批復》（ 2 ）的規定，在商品房消費者符合“支付價款”的要件時享有權利優先性（ 3 ），此外，按照《意見》（ 4 ）文件中的觀點，在權利優先性的處理問題上可以推導出購房消費者＞承包人＞抵押權人；從社會法學的利益衡量角度出發，最高人民法院作出的（2020）最高法民終899號民事判決書認為以執行異議之訴的司法價值為視角，居住權和住宅權的效力應當在普通債權以及抵押權之上（ 5 ），浙江省武義縣人民法院作出的（2015）金武執異初字第7號民事判決書也持相同觀點，雖該房產已經抵押給中國建設銀行股份有限公司武義支行，但判決認可原告享有買受人物權期待權并支持原告享有排除強制執行的權利（ 6 ）。

但是在法律適用中也存在對立觀點。在法律推理和要件歸入的角度分析，湖南省高級人民法院（2020）湘民終1777號民事判決書認為買受人應當承擔證明不動產權未過戶登記且不存在過錯的舉證證明責任，否則將承擔舉證不能的法律后果，并且買受人未盡到基本的注意義務，故未予支持（ 7 ）；從權利性質的角度來看，重慶市高級人民法院作出的（2020）渝民終1162號民事判決書認為一般買受人取得的物權期待權應定位于債權，不能優先于抵押權（ 8 ），浙江省海鹽縣人民法院作出的（2015）嘉鹽執異初字第5號民事判決書也持相同觀點，原告因未進行依法登記（判決中未區分是否因為原告過錯而未登記）則認為原告對涉案房產暫不享有物權，即使符合《異議和復議規定》第二十八條除登記以外的所有條件，也只認為享有簽訂合同后的債權，依據擔保物權優先于合同債權的原則，駁回了原告的訴訟請求（ 9 ）。

綜上可以看出，我國司法實務中在買受人物權期待權和抵押權的優先性問題上暫未實現裁判標準統一，即使是同一省份內的法院也未形成一致的裁判規則［ 3 ］。

（三）統一裁判標尺的空白

雖然買受人物權期待權的優先性問題零星散落于《民法典》《異議和復議規定》《批復》《通知》《規定》等文件中，但是尚未有專門法律或司法解釋明確一般買受人物權期待權和商品房消費者物權期待權的性質和優先性，在司法實踐中，關于“商品房”的具體定義、“消費者”是僅指個人還是包括企業以及其他組織、“生活基本消費”和“生活消費”的區分、物權期待權構成要件的細則等爭議時常出現，致使一般買受人和商品房消費者物權期待權與抵押權優先受償權的優先性問題出現了不同觀點和裁判。

三、破局：涉買受人物權期待權與抵押權沖突案件中的類案裁判路徑

傳統的法律適用裁判思維包括演繹推理法、價值利益衡量法和公共政策裁判法，本文通過將以上三者有機結合，將探索第四條法律適用路徑作為契機，嘗試構建以審慎分析買受人物權期待權的規范構成要件及其事實證明、依據不同要件事實進行區別化處理、一般買受人物權期待權法律性質再考量為核心的“三步法”為此類沖突提供一種類案裁判思路。

（一）第一步：審慎分析買受人物權期待權的規范構成要件及其事實證明

德國著名法學家卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）教授認為，期待權的適用并不是包括所有的人為期待，而是已經確定的甚至是在交易交易中可以直接作為財產的情況［ 4 ］。因此，為減少買受人物權期待權與抵押權優先受償權不必要的法律沖突與矛盾，提高司法效率、減低司法成本，對于買受人物權期待權在司法裁判過程中要保持審慎認定的態度，審查主要分為兩部分：

一是以基礎規范構成要件為核心的形式審查。主要是審查合同的簽訂形式、簽訂時間、合同內容是否存在違反法律法規強制性的效力性規定的內容，首先是合同的形式，根據《異議和復議規定》第二十八條和第二十九條之規定，合同應當是以書面合同為表現形式，便于判斷權利義務關系和雙方真實意思表示，其余如權利憑證等不宜在執行異議之訴中認定為具有書面合同的效力，如云南省昆明市中級人民法院作出的（2017）云01執異187號執行裁定書就認為，資格確認憑證只是簽訂書面合同的基礎，并不具有書面合同的法律效力。但是隨著科技的發展，網簽備案合同悄然興起，根據江蘇省高級人民法院于2019年發布的《審理指南（二）》（10）第8條第（1）款提到即使未簽訂書面的合同，但是網簽也具有書面合同的效力；其次是合同簽訂的時間和具體經過，在法院啟動強制執行并查封被執行人財產后，為了防止當事人惡意串通、以倒簽合同為手段、利用執行異議之訴惡意逃避執行，合同的簽訂應當謹慎認定，如溫州市鹿城區人民法院作出的（2015）溫鹿執異初字第31號民事判決書中提到，在質證環節查明，買賣合同簽訂時間與付清欠款時間僅距離一周左右，且對房產的評估鑒定工作在付清房款時間后，因此不認可買賣合同的真實性和合法性。

二是以要件事實證明為核心的實質性審查。主要審查“合法占有”和是否按照規定交付相應數額的價款兩個構成要件。首先，“合法占有”一般要審查占有的合法性，也就是占有人對房產是否享有本權，包括債權、物權和親權，在買受人物權期待權中因房產并未進行過戶登記，因此要審查房屋買賣合同簽訂的真實意思表示，還要審查當事人雙方是否存在交付鑰匙、協助物業辦理入戶手續以及收集周邊人的證人證言等，其中“交付鑰匙”應當被認定為效力最高的“合法占有”證明，雖然交付是動產所有權轉移的構成要件，但是作為除登記外唯一的具有對外公示效力的法律行為其對外證明效力仍高于一般法律行為。除此以外，《審理指南（二）》第8條第（2）款提到水電煤氣的繳納收據、繳納租金的收據、租房合同以及與物業相關的合同等均可以作為“合法占有”的證明［ 5 ］；其次，要審查占有房屋的時間，在法院依法查封涉案財產后，任何的占有和權利變動都是非法的，如最高人民法院作出的（2020）最高法民再378號民事判決書中提到，再審被申請人提供的證據產生于涉案房產被依法查封后，故無法證明其合法占有房屋［ 6 ］；最后是要審查價款是否實際履行，包括支付價款的金額是否符合《異議和復議規定》第二十八條和第二十九條之規定、資金的具體來源、支付價款的方式、支付價款的時間和地點等，根據《審理指南（二）》的要求，證明支付價款需通過轉賬憑證，對收據或口頭證明不予認可，如有以涉案房產抵債或者以涉案房產抵建設工程價款的情況則要符合嚴格的條件，但是如證據間能夠互相補強、形成完整的證據鏈條，也可以予以認可，如江蘇省高級人民法院作出的（2020）蘇民終116號民事判決書中提到，雖上訴人僅能提供收據、發票，但是其描述詳細、無矛盾之處且與其他證據可以相互印證，因此也可以認定其已依法支付了購房款，事實上，該判決與《審理指南（二）》并無沖突，具體案情需要具體分析，該案件僅是對支付購房款的認定原則在具體案件的實際情況中進行了合理的運用。社會發展日新月異，民事主體間的矛盾和法律關系逐步趨向于復雜性和多樣性，因此在民事訴訟領域制定嚴格統一的標準和完全相同的衡量制度不符合實際情況，但是各地應當依據各地的實際情況制定關于買受人物權期待權的法律性質及其優先性認定的基本原則，并制定完善的類案指導和檢索制度，為各地法院在執行異議之訴案件的審理中提供方向。

（二）第二步：依據不同要件事實采取區別化處理

1.商品房消費者與一般買受人

《異議和復議規定》第二十八條和第二十九條以法律條款形式區分了一般買受人和商品房消費者物權期待權。首先討論商品房消費者物權期待權。根據立法原意，第二十九條除保護市場交易公平、維護市場秩序外，更重要的意義是滿足名下沒有其他房產的買受人為基本生活之需要，同時，根據《批復》第一條規定的建設工程價款優先于抵押權以及第二條商品房消費者物權期待權優先于建設工程價款優先受償權，我們可以推導出優先受償順序為商品房消費者物權期待權＞建設工程價款＞抵押權，但是這里物權期待權優先性的適用要注意三個問題：（1）商品房消費者確為基本滿足生活之需要，在法理上講，只有滿足基本生活需求、維護社會穩定才能優于經營權利來優先保護；（2）根據最高人民法院研究室接受《建筑時報》記者采訪時的答復，優先于建筑工程價款保護的消費者物權期待權的“消費者”應為《消費者權益保護法》的范圍內；（3）“商品房”應僅指開發商尚未竣工或者已經竣工并向社會公開發售的房產，如所購房屋為“二手房”則不受《批復》的優先性保護［ 7 ］。

其次，關于一般買受人物權期待權與抵押權受償的優先性存在爭議。一部分人認為抵押權應優先受償，根據對《九民會議紀要》的理解，優先于抵押權的物權期待權僅指嚴格限定資格后的商品房消費者，一般買受人不在此列，并且這種優先性不得無限擴張，仍要遵循抵押權受償優先性的基本原則。此外，依照立法原意，抵押權受償優先性是為了保護出借人的資金利益、促進社會經濟的良性循環，而一般買受人中除居住性購房以外包含大量的經營性購房，兩者不能相提并論［ 8 ］。浙江省海鹽縣人民法院在審理（2015）嘉鹽執異初字第5號執行異議之訴案件時認為，未經依法登記且簽訂買賣合同的房屋買受人僅享有債權，其效力無法對抗擔保物權，而另一部分人認為一般買受人的物權期待權應優先保護，理由在于《異議和復議規定》第二十七條的“另有規定”并結合第二十八條之規定。筆者在中國裁判文書網以“執行案件”“執行異議之訴”“擔保物權”和“房屋”為關鍵詞進行檢索，共檢索到80篇裁判文書，其中絕大部分未支持一般買受人提起案外人異議之訴中排除抵押權強制執行的申請。因此房屋買受人能否針對享有抵押權優先受償權的不動產的執行行為提起執行異議之訴要區分買受人的身份而在立案、審判環節做不同處理。

2.抵押預告登記與抵押登記

經過上述討論后得出商品房消費者物權期待權優先于抵押權。因此此處僅討論一般買受人的物權期待權與抵押權的優先性。在辦理執行異議之訴案件時，準確區分預告抵押登記和抵押登記是摸清本案中與買受人物權期待權受償優先順位的突破口。根據《民法典》第四百零二條之規定，不動產的抵押采取的是登記生效主義，進行抵押登記是抵押權生效的主要構成要件。

而抵押預告登記與抵押登記是具有不同法律效果的民事法律行為，根據《民法典》第二百二十一條關于預告登記的規定，若預告登記在法定期限內不轉為正式登記，則喪失效力，所以預告登記后并未產生物的所有權轉移。依照體系解釋和類推解釋，經過抵押預告登記后，抵押權并未真正設立，而是獲得了在未來行使抵押權的請求權，也就是獲得了一種排除其他權利的排他性權利［ 9 ］。在湖北省武漢市蔡甸區人民法院作出的（2021）鄂0114民初762號民事判決書中提到，抵押預告登記僅僅是一種臨時性的行為，雖然其效力可以對抗第三人，但并沒有設立抵押權，也不享有優先受償權。雖然我國關于優先受償權的法律零星散落于各種法律性文件中，但是根據物權法定原則，抵押預告登記并未體現在《民法典》的物權編中，因此，抵押預告登記僅僅是對外宣示一種“順位權利”的請求權，而非物權。所以，買受人的物權期待權明顯要優先于僅辦理了抵押預告登記的一般債權受償。

3.抵押權設立的先后順序

首先是抵押權設立在先。根據《民法典》第四百零六條之規定，抵押期間抵押財產可以轉讓，采取通知生效主義，除非抵押權人證明自身的債權可能受到侵犯并要求提前清償外，無需經抵押權人同意。但是司法實務中，不動產出賣方在向銀行抵押房產后又出售的行為往往并未告知銀行，依據法律規定，此時物權的轉移并未生效，除非一般買受人自愿代為清償該筆債務，也就是一般不動產買賣法律行為未生效，自然是抵押權優先受償（不包括商品房消費者物權期待權）；但是抵押物若未依法進行登記，則該抵押權不得對抗善意第三人，抵押權未生效，買受人的物權期待權自然要優先保護；若抵押權已經登記設立且預售時已告知抵押權人，那么就要區分一般買受人還是商品房消費者，預售商品房的消費者在購買房產時往往缺少法律意識，不會去主動查詢開發商是否有預售許可資質或者建筑物上是否存在權利瑕疵。根據《解釋》（ 11 ）第二條之規定，沒有商品房預售許可資質的，雙方簽訂的商品房預售許可合同無效，那商品房消費者的物權期待權也就不存在。但是該條款仍然認可開發商后補預售許可資質的效力，依據善意第三人原則，商品房消費者在“不知情”的情況下其物權期待權仍應受到優先保護，而一般買受人在購買房產前一般會查詢該房產的權利負擔，且不是因基本生活之需要，不符合善意第三人的構成要件，不得對抗抵押權的優先受償效力。

其次是抵押權設立在后，若買受人的物權期待權符合《異議和復議規定》的構成要件，且設立在先，則優先于抵押權受償并沒有任何爭議。根據最高人民法院作出（2017）最高法民申2270號的民事裁定書提到的案件事實和裁判說理部分，我們也可以得到以上結論。但是每個案件的情況千變萬化，部分開發商利用抵押、預售等手段惡意串通、轉移并隱匿財產、詐騙錢財后消失。為了預防此類情況，法院在審理中應當認真核查以下幾個方面：（1）不動產未更名過戶是否基于買受人的主觀過錯，預售商品房在竣工且可以進行正式登記時，商品房消費者是否存在怠于登記的情形；（2）確認抵押權設立的訴訟過程，是否存在對當事人客觀行為、證據認定不嚴謹之處；（3）在辦理房產抵押的過程中，抵押物是否經過法定登記、抵押物是否屬于《民法典》第三百九十九條中不允許抵押的財產，抵押登記機關和抵押權人是否存在過錯和不謹慎之處；（4）開發商、抵押權人、買受人三者之間的法律關系和產生法律行為的主觀動機。

（三）第三步：一般買受人物權期待權法律性質的再考量

1.“債權”定位遵循司法實踐需求

大部分的實踐觀點傾向于將一般買受人物權期待權定義為債權。第一，《民法典》物權編中并沒有買受人物權期待權的相關表述；第二，一般買受人購買的不動產沒有進行登記雖然不是基于買受人的過錯，但是依據《民法典》第二百零九條之規定，登記是不動產所有權變動的必備要件，因此買受人獲得的僅為簽訂買賣合同而獲得的債權；第三，在司法實踐中，往往將一般買受人期待權定義為債權，并基于當事人雙方受債權的相對性約束，買受人無法行使排除妨害、消除危險、返還原物、恢復原樣等絕對的排他性物權權利；第四，通過在中國裁判文書網檢索49篇文書結果顯示，對于案外人以一般買受人物權期待權為由提起執行異議之訴要求排除執行的，經審查符合構成要件且無其他享有優先受償權的權利，則予以支持，但是無一例外的均認為一般買受人物權期待權實質上是一種債權［ 10 ］。以杭州市富陽區人民法院作出的（2015）杭富執異初字第1號民事判決書為例，判決書中提到，因為沒有登記公示所以買受人享有的物權期待權并不具有物權效力，僅是一種債權，并且這種特殊債權僅在涉及基本生存權時才優先于一般債權進行保護。同時，根據《民法典》物權編的規定，抵押權屬于典型性的擔保物權，在最高人民法院作出的（2020）最高法民申2244號民事判決書中，就提到了物權優先債權的原則，也就是在一個標的物上既存在物權又存在債權，物權相比于債權要優先實現其權利主張，因此抵押權優先于一般買受人物權期待權是無異議的，本文亦采用此觀點。

2.“準物權”為少數觀點

但司法實務中的其他觀點是不能忽略的，有人認為一般買受人物權期待權雖不能等同于物權，但是為了能獲得獨立救濟的權利，應享受“物權”待遇，或者“類比物權”。比如浙江省衢州市衢江區人民法院作出的（2015）衢執異初字第1號民事判決書中提到基于有真是意思表示的書面合同、給付了全部購房款、非買受人原因未辦理過戶登記且已經實際占有了房屋，那么買受人已經享有了房屋的所有權，該案例中將買受人的物權期待權認定為了物權，因本案中原告未能證明自己抵押權人的身份，因此不存在權利沖突的爭議，但是在山東省濰坊市中級人民法院作出的（2019）魯07執異2號執行裁定書中闡釋抵押權原則上應優先于一般買受人物權期待權的理由是，抵押權本質上屬于定限物權，是優先于所有權并約束所有權的他物權，即從側面可以推知該判決對一般買受人物權期待權性質的理解傾向于“準物權”屬性。

四、結語

“社會功能的轉變會最終導致規范本身的轉變”［ 11 ］，在研究規范及其法律適用時我們應當從文義解釋及其價值負荷出發，在社會現實的關照下，對法律條款的安定性和法律適用的妥當性進行多元價值立場下的動態調整，實現人文主義和社會正義的相互成就。而買受人物權期待權意涵中購房者權利的實現與抵押權意涵中市場秩序健康發展的利益衡平是對法官在執行異議之訴中如何追尋個案正義、實現規范性效果與事實性效果的契合提出的考驗。

為了實現立法設立買受人物權期待權和抵押權的價值預設、約束自由裁量權的恣意，本文以演繹推理三段論的歸入與涵攝為基本框架，以“價值導向”為法官法律思維的出發點，設計了以合理配置司法資源為內核的“審慎分析買受人物權期待權的規范構成要件及其事實證明”、以類型化和要素式審判為內核的“依據不同要件事實采取區別化處理”、以自我檢視為內核的“一般買受人物權期待權法律性質的再考量”為破解買受人提起執行異議之訴合理性的共識缺位、買受人物權期待權與抵押權優先順位的實踐分歧以及統一裁判標尺空白的“三步法”裁判路徑。

“不斷變化的社會因素塑造法律并使法律的功能隨之轉變，這使得法律能夠服務于不斷變化的社會需求。”［ 12 ］法律規范靜態形式與社會功能動態改變之間差異化的彌合是我們法律適用及其價值補充的重點。買受人物權期待權與抵押權優先受償權優位性的博弈仍在持續，雖然本文嘗試設計類案裁判“三步法”來緩解對立和沖突，但是因地理位置、地域習慣等社會環境因素仍會產生諸多無法通過典型樣本案例析出的實踐問題，就像“法律一經制定便已落后于時代”一般，“三步法”裁判路徑仍需在功能主義釋意模式下不斷地進行補充和完善，以期與時代需求契合。

注釋：

（1）數據來源：中國裁判文書網：https：//wenshu.court.gov.cn/，訪問日期：2021年2月17日。

（2）《批復》全稱為《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》。

（3）（2019）浙民終1591號民事判決書原文：“《批復》明確規定交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優先于抵押權人的抵押權。”

（4）《意見》全稱《重慶市高級人民法院關于對最高人民法院 lt;關于建設工程價款優先受償權問題的批復gt;應如何理解的意見》。

（5）（2020）最高法民終899號民事判決書原文：“從執行異議之訴的司法價值看，居住權、住宅權高于債權和債權引起的抵押權。”

（6）（2015）金武執異初字第7號民事判決書：“本案符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條規定的排除執行的情形，原告就涉案房產享有足以排除強制執行的民事權益，對其提出的要求停止對涉案房產強制執行的訴訟請求，本院予以支持。”

（7）（2020）湘民終1777號民事判決書原文：“黃少華在購買案涉房產時，未注意到其與衡運公司簽訂的《衡陽市商品房買賣合同》并非衡陽市房屋管理局監制的制式合同，也未對案涉房產是否銷售及預告登記等情況進行了解。并且，本案的現有證據不能證明黃少華曾積極要求衡運公司為房產辦理過戶登記，故應由其承擔舉證不能的不利后果。因此，黃少華未盡到作為買房者基本的注意義務，對房產未辦理過戶登記存在過錯。”

（8）（2020）渝民終1162號民事判決書原文：“但一般購房人取得的不是物權期待權，其本質是債權，并不能優先于抵押權。”

（9）（2015）嘉鹽執異初字第5號民事判決書原文：“綜上，第二、三被告與原告、第一被告之間發生的法律關系，系雙方之間自己分別對不動產形成的債權行為和物權行為，在二者發生沖突時，債權效力無法對抗物權效力。所以第一被告對所爭議房屋的拍賣、變賣的相應處置款項享有優先受償的權利，其權利是來源于第一被告對爭議房屋享有的擔保物權，而這種物權又沒有可以撤銷的理由和情形。”

（10）《審理指南（二）》全稱《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（二）》（下文同）。

（11）《解釋》全稱為《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

參考文獻：

［1］金宏武.第三人撤銷之訴若干問題規定［J］.西部學刊，2020（24）：80-82．

［2］王毓瑩.不動產買受人提起的執行異議之訴的處理［N］.人民法院報，2019-02-21（07）．

［3］王鋒.執行程序中買受人物權期待權保護法律適用探微［J］.信陽師范學院學報（哲學社會科學版），2018，38（6）：36-40．

［4］拉倫茨.德國民法通論：上冊［M］.王曉曄，等，譯.北京：法律出版社，2013：294．

［5］唐國峰.案外人異議案件的審查判斷標準［J］.人民司法（應用），2016（34）：39-43．

［6］江必新，劉貴祥.最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2015：424．

［7］張燕，仲偉珩.銀行抵押權、預售商品房購房人權利的沖突與解決［J］.人民司法（應用），2017（16）：69-74．

［8］姜宇軒，賈宏斌.民事權利沖突司法認定研究——以執行異議之訴中不動產物權期待權與抵押權沖突為視角［J］.江漢論壇，2020（12）：106-112．

［9］李靜，雷元亮.物權期待權優于抵押權時的實現路徑［J］.人民司法，2020（35）：62-64．

［10］張麗潔.論物權期待權與抵押權的適用規則——從未經變更登記的房產強制執行的角度［J］.甘肅政法學院學報，2019（2）：119-128．

［11］倫納.私法的制度及其社會功能［M］.王家國，譯.北京：法律出版社，2013：19．

［12］許中緣.論《民法典》的功能主義釋意模式［J］.中國法學，2021（6）：183-200．

［責任編輯：盧紅學］

收稿日期：2022-03-03

作者簡介：魏小來（1993－），男，黑龍江哈爾濱人，黑龍江省哈爾濱市道里區人民法院執行局法官助理，碩士，主要從事民法學、民事訴訟法學、民事強制執行、地方法治建設等研究。