惡意商標注冊的概念體系解讀與規范適用分析

摘要：在注冊制框架下，商標權的取得與注冊有直接關聯，較少涉及商標使用，因此容易產生惡意商標注冊和惡意商標使用問題。我國《商標法》從“非使用性目的”“非正當性手段”以及“違反合法性條款”等方面，對出于不良動機而惡意注冊商標的情形進行規制，形成了惡意商標注冊類型化的系列條款。惡意商標雖然能取得權利外觀效力，但經無效宣告制度補正后可能產生權利終止的效果；即便部分惡意商標轉化成無爭議商標，其使用也應受到法律規制。商標法的未來改革，應注重以商標使用為內核的正向規范和以惡意搶注、囤積商標為對象的反向規制，在立法規范、行政確權審查和司法裁判等方面進行改進和完善。

關鍵詞：惡意注冊；法律后果；使用規制；“注冊+使用”改革

中圖分類號：DF920.0文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2023.01.02開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

在商標立法例中，關于權利的取得有注冊制、使用制以及混合制之分。商標權取得制度的發展歷程表明，純粹的使用制和絕對的注冊制各有利弊，混合制正成為商標法修改的重要選擇。商標權的取得，既需要基于使用取得權利的正義基石，同時也應考慮注冊確定權利的效率價值，因而要兼顧使用和注冊在商標確權中的作用。①就注冊和使用的關系而言，有學者從“勞動和創造”行為的二元論出發，將注冊視為一種“勞動行為”，而將使用并建立商譽的過程看作是權利取得的“創造行為”。②

商標在本質上是具有指代功能的符號，其存在價值在于使用。質言之，只有基于正當性目的并進行商業使用的商標，才能產生受法律保護的商標價值。在注冊制框架下，商標權取得無涉商標使用，因而可能產生惡意商標注冊和惡意商標使用問題。本文以惡意商標為研究對象，試從阻卻注冊和規制使用兩方面進行規范解讀和法律適用分析，意在促進商標權取得制度的合理化建構。

一、注冊取得體制下的惡意商標注冊

惡意商標注冊，是指違反誠實信用原則和禁止性法律規定，損害公共利益或他人合法利益，意圖取得注冊商標“權利”的不當注冊行為。相對而言，民法學理論上的惡意與善意具有主觀動機認定和是非標準評價的雙重含義，廣泛用于物權法、合同法和侵權責任法領域。商標法上的惡意既是一種意思主義的惡意，即具有不良用意的心理狀態，也是一種認識主義的惡意，即以此作為評價是否違反法律原則和規范不當注冊行為的標準。

（一）惡意在商標法規范中的體現

惡意在商標法各項制度中有著不同的規范性內容。《商標法》第63條規定，“惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的”，可對其科以懲罰性賠償。該條采取“惡意”的主觀惡性表達，區別于侵犯著作權、專利權的主觀故意規定，指明了商標法對懲罰性賠償責任的適用標準。

參見吳漢東：《知識產權懲罰性賠償的私法基礎與司法適用》，載《法學評論》2021年第3期，第31頁。《商標法》第47條規定了無效宣告前已經履行的商標轉讓或使用許可合同的效力，但“因商標注冊人的惡意給他人造成損失的，應當給予賠償”。該條以“惡意”為評價標準，規定了注冊商標無效宣告后具有追溯力的例外情形。與上述權利保護和權利終止制度不同，惡意注冊是權利取得制度的特別規定，即“惡意”具有價值限定功能。

參見孔祥俊：《論非使用性惡意商標注冊的法律規制——事實與價值的二元構造分析》，載《比較法研究》2020年第2期，第65頁。只有申請人具備一定程度的惡意，才應當駁回其商標申請或宣告其商標無效，這在立法上具有一種限縮適用范圍的價值取向。在法律適用方面，“惡意”在不當商標注冊行為構成中具有以下意義：第一，惡意在性質上屬于故意中的直接故意范疇，即惡意商標注冊人明知法律規定不可為但執意為之，系具有不良動機的惡意。“惡意一詞強烈地體現了對行為人道德上的非難。”

參見程嘯：《侵權責任法》（第2版），法律出版社2015年版，第266頁。可以說，惡意注冊是商標不當注冊中性質最為惡劣且最應受到譴責的不法行為；第二，惡意是對商標有效注冊“控制性要件”的違反。《商標法》規定了“申請注冊和使用的商標應當遵循誠實信用原則”（第7條），合法性的“商標禁用條款”（第10條）以及顯著性的“商標注冊限制條款”（第9、11條）。上述條款是商標注冊的有效要件，也是商標法對注冊行為的內在品質進行控制的規定。

我國《商標法》從非使用目的、非正當性手段以及違反合法性條款等方面規制出于不良動機而惡意注冊商標的情形，已形成惡意商標注冊類型化的系列條款。例如，禁止將屬于公共資源的地名作為商標使用（1993年）；對馳名商標提供特別保護，禁止惡意注冊（2001年）

《保護工業產權巴黎公約》對馳名商標奉行特別保護的立場，商標申請人知悉馳名商標并有意將之與其注冊商標進行混淆，以獲取不當利益，即可以認定為惡意注冊。參見[奧地利]博登浩森：《保護工業產權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第61頁。；引入誠實信用原則，制止惡意搶注和損害他人在先權利的行為（2013年）

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第23條也對搶注在先使用商標與惡意注冊的關系作出專門解釋：如果在先使用商標已經有一定影響，而商標申請人明知或者應知該商標，即可推定其構成“以不正當手段搶先注冊”。；強化商標使用義務，規制商標囤積行為和商標代理中的惡意注冊行為（2019年）。實證調查報告表明，搶注他人在先使用的商標、損害他人在先權利及侵占公共資源等注冊行為，是我國商標注冊糾紛最為集中的形式。

參見日本一般財團法人·知識產權研究教育財團：《中國惡意商標調查》，載《2017年知識產權保護協力推進項目：關于中國的實際情況調查》。惡意商標注冊類型圖示如下：

（二）惡意在商標法上的評判價值及制度取向

現行《商標法》規定了惡意商標注冊的不同情形，是商標注冊行為的控制性條款，具有矯正和補充注冊制的重要功能。上述惡意商標注冊條款有著不同的法律價值取向。其中，限制非使用性目的注冊的條款主張注冊商標須有“使用意圖”，謂之目的正當；限制非正當性手段注冊的條款強調注冊商標須以誠信為本，應是行為正當；禁止注冊違反合法性條款的規定則要求注冊商標須是適格標志，此為客體正當。上述惡意商標注冊行為構成了法律一體規制的對象，這是我們對其進行類型化、體系化研究的原因所在。商標注冊事關商標權利的原始取得，屬于民事活動的范圍。對于申請人而言，其行為有善意與惡意之分，我國學術界和司法界概以誠實信用原則為評判標準，即以“秉持誠實，恪守承諾”（《民法典》第7條）原則中的“誠信”作為善意的主觀狀態要求和客觀行為準則。概言之，惡意商標注冊等同于違反誠實信用原則的不法行為。

參見黃暉：《誠實信用原則在商標法中的適用——兼論“欺詐毀滅一切”》，載《中華商標》1999年第5期，第20頁；鐘鳴、陳錦川：《制止惡意搶注的商標法規范體系及其適用》，載《法律適用》2012年第10期，第8頁。誠實信用原則被稱為現代民法的最高原則，是市場經濟活動的道德法則。我國《商標法》2013年修正案引入這一原則并將其效力貫穿于商標注冊和使用的始終。此外，民法上的公序良俗原則，要求“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”（《民法典》第8條），這也是商標注冊和使用必須遵循的基本準則，對判定上述行為的善意與惡意狀態具有指引功能。《商標法》第10條規定，“有悖公序良俗的標志，禁止作為商標使用”，這體現了商標使用需具備合法性的價值取向。總體來說，誠實信用原則和公序良俗原則提供了認定惡意商標注冊的價值標準，是民法基本原則在商標法領域中的貫徹和援用。但是基本原則條款在規范內容上具有概括性和抽象性，不宜直接加以適用。

民法基本原則不具有法律規范所要求的具體行為模式和法律后果的邏輯構成，因而其本身并非法律規范，其存在是為了幫助人們準確理解和正確適用法律。參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2004年版，第18頁。在司法實踐中，法官也大都將民法基本原則作為指導性條款，并結合商標法規定的具體條款，以此作為商標確權、授權案件中駁回、異議、無效宣告的法律理由。因此，關于惡意商標注冊的行為構成及其規范適用的分析，不能局限于一般原則條款，必須依據《商標法》的具體規定展開。

二、惡意商標注冊的行為構成及其規范適用

惡意商標注冊是商標權注冊取得體制下產生的不當行為。在實際生活中，已然出現專門囤積和搶注商標，并通過轉讓商標甚至商標侵權訴訟牟利的市場主體，即不以商標使用為目的的“商標流氓”（Trademark Troll）

“傍名牌”“蹭熱點”的批量搶注、囤積以及索要“授權費”“撤訴費”的批量投訴，是典型的“商標流氓”行為。，其與專利領域的“專利流氓”（Patent Troll）有著類似屬性，但“商標流氓”具有更強的寄生性和不正當性，理應受到法律規制。我國《商標法》歷經多次修訂，完善了相關法律規制條款；相關

司法解釋和《商標審查審理指南2021》也在確權授權方面建構了完備的法律適用體系，由此形成了規制惡意商標注冊行為的專門制度。

（一）非使用性目的的惡意商標注冊

2019年《商標法》修正案規定了“不以使用為目的的惡意商標注冊”，并將這一行為列為禁止注冊的絕對事由、無效宣告的絕對條件以及濫用訴權的免責情形。關于《商標法》第4條的適用涉及以下問題：

1.惡意注冊條款的立法主旨。《商標法》第4條是規制惡意商標注冊行為的總括條款，還是解決商標囤積問題的專門條款，學者們對此有不同看法。

代表性觀點參見王蓮峰：《新〈商標法〉第四條的適用研究》，載《政法論叢》2020年第1期，第104頁；孔祥俊：《論非使用性惡意商標注冊的法律規制——事實與價值的二元構造分析》，載《比較法研究》2020年第2期，第54頁。筆者認為，非使用目的的惡意商標注冊，是中美知識產權沖突的重點話題。

包括商標搶注和商標囤積的惡意注冊情形，是中美貿易沖突中美方予以關切的問題。2020年1月15日，中美雙方簽署第一階段經貿協議，其中知識產權條款文本在“H部分：惡意商標”項下，第1.24條規定，“為了加強商標保護，雙方應確保充分有效地保護和執行商標權，尤其是防止惡意注冊商標”。《商標法》第4條體現了制止商標囤積行為的立法本意。2019年5月，國家知識產權局發布的《商標法修改相關問題解讀》特別指出，在對商標囤積行為的規制方面，法律中僅有原則性規定，缺乏直接、明確、可操作的條款。2019年修改的《商標法》是從源頭上制止惡意商標注冊行為，使商標申請注冊回歸以使用為目的的制度本源。在《商標法》第4條修正案產生之前，人民法院審理相關案件

典型案例有北京市高級人民法院2011年終審的 “蠟筆小新”商標案、2012年終審的“海棠灣”商標案，2019年最高人民法院再審的“優衣庫”商標案。是以《商標法》第44條第1款為依據，將商標囤積行為歸類為“以其他不正當手段取得注冊”的范疇。2016年，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》將不以使用為目的而大量申請注冊商標的行為視為“不正當占用公共資源，擾亂商標注冊秩序”。相關司法解釋和實踐經驗解決了《商標法》相關規定不足以適用的問題，也為后來商標法條款的增補提供了重要思想資料。

2.惡意注冊的要件構成。《商標法》第4條是絕對禁注事由的“二元構造”，還是以“惡意”作為商標囤積的認定要素，這事關惡意注冊行為的構成要件問題，學者們對此也有不同看法，有的學者

持“不以使用為目的”和“惡意”兩要件說；也有學者從立法文義出發，主張以“惡意”為惡意注冊行為的主要構成要件。

參見孔祥俊：《論非使用性惡意商標注冊的法律規制——事實與價值的二元構造分析》，載《比較法研究》2020年第2期，第61頁；王蓮峰：《新〈商標法〉第四條的適用研究》，載《政法論叢》2020年第1期，第102頁。無論是二元論分析，還是單要件構成解讀，都明確指出了商標注冊中“惡意”的基本含義，并將非使用目的的“善意”注冊排除在外。立法資料顯示，該條款在2019年《商標法》修改草案中原擬為“不以使用為目的的商標注冊申請，應當予以駁回”。在全國人大常委會審議過程中，有常委會組成人員提出，考慮到已經取得商標注冊并實際使用的企業存在以預防性目的申請商標注冊的實際情況，對此類申請不宜一概予以駁回。所以根據全國人大憲法和法律委員會的研究意見，將該條款修改為“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”。參見全國人民代表大會憲法和法律委員會關于《〈中華人民共和國建筑法〉等8部法律的修正案（草案）》審議結果的報告。從這一立法目的出發，《商標法》第4條規定的絕對禁注事由可作如下理解：（1）該

條適用于惡意商標注冊中的商標囤積情形。此處涉及的非使用性目的注冊，與非正當性手段、違反合法性條款的注冊，均為應受規制的“惡意”注冊行為；（2）該條規定了非使用性目的注冊的必要“豁免”情形

。這意味著“不以使用為目的”的善意注冊即防御性注冊

國家知識產權局《商標審查審理指南（2021）》對第4條作出釋義：（1）申請人基于防御目的申請與其注冊商標相同或者近似的商標；（2）申請人為具有現實預期的未來業務，預先適量申請商標。上述情形不在該條的適用范圍。，不適用本條規定；（3）《商標法》第4條以“惡意”這一核心要件進行價值判斷，界定了非使用性目的注冊中的不當行為。在注冊制下，利用公有領域的信息資源進行商標注冊，本身并無不當。但是，批量申請注冊的商標囤積行為，其違法性不僅在于其非使用性目的，

還在于該行為不正當地占用商標資源，壓縮了其他經營者的選擇空間，破壞了商標注冊秩序。

3.惡意注冊的認定要素。《商標法》第4條規定的惡意商標注冊，其規則構造基礎是出于維護公共利益的目的，還是出于保護特定主體民事權益的考量，這一問題直接關系到該行為認定要素的形成。國家知識產權局頒布的《商標審查審理指南2021》和北京市高級人民法院發布的《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》則從申請人基本情況（即申請人是否違背商業慣例，超出正當經營需要和實際經營能力）和商標具體構成情況（即申請注冊的商標與他人商標或其他商業標識、公共信息資源的關系）兩個維度，列舉了適用《商標法》第4條應當考慮的因素。筆者認為，《商標法》第4條規定的惡意商標注冊是指商標囤積行為，即申請人缺乏真實使用意圖而大量進行商標注冊申請，其實質是不當占用商標資源，擾亂商標注冊秩序。如果是僅侵害特定主體民事權益而不涉及侵犯公共利益的情形，則

應適用《商標法》規制惡意注冊的其他條款。

（二）復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標

2001年《商標法》修正案增加對馳名商標予以保護的規定（以下簡稱“馳名商標條款”）。根據《商標法》第13條第2、3款的規定，我國對未注冊馳名商標采取“同類禁止”的保護，而對已注冊的馳名商標采取“跨類禁止”的保護。關于上述條款的適用，應注意以下問題：

1.“馳名商標條款”的規制對象。搶注他人馳名商標，屬于禁止注冊和使用的相對事由。根據《商標法》第45條第1款的規定，復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標的行為可分為兩種類型，即一般不當注冊行為和惡意注冊行為。對于前者，馳名商標所有人有權向商標評審委員會提出無效宣告申請，但該申請有時間限制。如果爭議商標注冊期滿5年且馳名商標所有人怠于行使權利，該商標即產生不可爭議的注冊效力。對于后者，凡爭議商標屬于惡意注冊情形，馳名商標所有人不受5年的時間限制，即在任何時候發現惡意注冊行為造成對其商標權益的損害，其都可以主張該商標注冊無效。

2.“馳名商標條款”的適用情節。惡意搶注馳名商標，是無效宣告請求期限的例外情節，這意味著條款適用須以惡意注冊為條件。

何懷文編：《商標法注釋書》，中國民主法制出版社2021年版，第702頁。何為“惡意注冊”？《最高人民法院關于審理商標侵權確權行政案件若干問題的規定》第25條主張，應綜合考慮引證商標的知名度、訴爭商標申請人申請訴爭商標的理由以及使用訴爭商標的具體情形來判斷其主觀意圖。引證商標知名度高且訴爭商標申請人沒有正當理由的，可以推定其構成《商標法》第45條第1款所規定的“惡意注冊”。最高人民法院在審理惡意注冊馳名商標的系列案件典型案例有2016年最高人民法院再審的“威仕達玉蘭商標案”、2018年最高人民法院再審的“幸運蜻蜓商標案”、2020年最高人民法院再審的“艾慕商標案”。中，指出了判斷惡意注冊的參考因素，即：

爭議商標注冊申請人與馳名商標所有人系同業人員，或有相同住/居所地以及其他相關聯系；引證商標已經具有相當知名度，爭議商標注冊申請人應當知曉卻仍然提出申請；爭議商標注冊申請人搶注、使用爭議商標并具有攀附馳名商標商譽的意圖。

3.“馳名商標條款”的規制內容。《商標法》第13條規定復制、摹仿、翻譯他人馳名商標的，不予注冊并禁止使用。這說明，凡搶注者，均構成不當注冊甚至是惡意注冊，這屬于駁回注冊申請和宣告注冊無效的事由；凡使用者，還可能構成對馳名商標權益的侵害，以侵犯行為論處。例如，在“卡地亞商標侵權及不正當競爭糾紛案”中，被告將他人馳名商標用于不同類別的商品并將該商品與馳名商品相提并論進行宣傳的行為，同時構成商標侵權和不正當競爭。

參見上海市高級人民法院（2011）滬高民三（知）終字第93號民事判決書。

（三）有信義關系的當事人惡意注冊他人商標

《商標法》2001年修正案規定了禁止代理人或者代表人惡意注冊商標；2013年修正案補充規定代理人、代表人以外的特定關系人搶注他人商標的情形，從而形成了完整的規制性條款。該條款的適用應注意以下問題：

1.

行為主體的適用范圍。具有信義關系的當事人，包括但不限于代理人或者代表人。早期商標法理論和實務對此曾有過狹義的字面解釋和廣義的論理解釋之爭，現已通過《商標法》補正以及司法解釋明確了行為主體范圍。應受該條規制的行為人有兩類：一是商標代理人、代表人或者經銷、代理等銷售代理關系意義上的代理人、代表人。

參見《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第15條。世界知識產權組織前總干事鮑格胥認為，作為商標所用商品的代銷商，如果以自己的名義申請了該商標，應適用《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第6條、第7條的規定

參見李繼忠、董葆霖主編：《外國專家商標法律講座》，工商出版社1991年版，第175頁。；二是具有上述規定以外合同、業務往來關系或者其他關系的當事人。此處的合同、業務往來關系，涵蓋了商事領域的往來關系；其他關系又稱特定關系，可以解釋為商標申請人與在先使用人之間具有親屬關系、勞動關系、毗鄰營業關系等。

參見《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第16條。

2.搶注商標的適用條件。在《商標法》第15條第1款規定的代理人、代表人搶注情形中，系爭商標須是被代理人、被代表人的商標。至于該商標是否為商標所有人使用，法律未作規定。在該條第2款規定的具有商事往來關系以及特定關系當事人搶注的情形下，系爭商標須與引證商標在同一種商品或者類似商品上構成相同或者近似，且引證商標為在先使用的未注冊商標。上述規定與《商標法》第32條“在先權利與惡意注冊條款”要求的“引證商標”已經使用并有一定影響是不同的。

參見宋曉明等：《〈關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定〉的理解與適用》，載《人民司法（應用）》2017年第10期，第39頁。

3.主觀惡意的適用規定。有信義關系當事人的搶注，須具有主觀惡意。例如，根據《商標法》第15條第1款規定，代理人、代表人未經授權，以自己的名義將他人商標進行注冊；該條第2款規定，具有商事往來關系或者其他特定關系的當事人，明知他人在先使用商標存在，仍就同一種商品或者類似商品申請與該未注冊商標相同或者近似的商標，均屬于“惡意注冊他人商標”的情形。

具有信義關系的當事人惡意注冊他人商標，屬于商標注冊的駁回事由。其中，對于第1款規定的情形，不予注冊并禁止使用；對于第2款規定的情形，不予注冊。同時，上述情形也是注冊商標無效宣告的相對條件，自爭議商標注冊之日起5年內，利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。

（四）損害他人在先權利而惡意注冊商標

《商標法》第32條規定，違反“非沖突性原則”的惡意注冊有兩種類型：一是“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，即惡意搶注；二是申請商標注冊“損害他人現有的在先權利”，即侵權注冊。該條款在適用中應注意以下問題：

1.未注冊知名商標的惡意搶注。《商標法》第32條后半段規定旨在對未注冊商標提供有限的權益保護，且對規制搶注行為作一定條件的限制。《商標審查審理指南2021》規定，適用《商標法》第32條后半段規定需把握如下條件：一是他人商標在系爭商標申請日之前已經使用并有一定影響；二是系爭商標與他人商標相同或者近似；三是系爭商標所使用的商品與他人商標所使用的商品相同或者類似；四是系爭商標申請人采取了不正當手段。在司法實踐中，裁判要點在于對“有一定影響的商標”和“不正當手段”的認定。前者通常表述為“未注冊知名商標”，是指有一定影響（但未達到馳名商標的程度），已在相關公眾中產生識別商品來源功能的商標（雖未注冊但在使用中指明了商品出處）；后者強調搶注行為違反誠信原則且

具有非正當性情節，即系爭商標申請人明知或者應知他人未注冊商標存在，仍搶先注冊了該商標，其實質上具有占有他人商標商譽的惡意。

參見宋曉明等：《〈關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定〉的理解與適用》，載《人民司法（應用）》2017年第10期，第42頁。

2.損害他人在先權益的侵權注冊。《商標法》第32條前半段規定涉及系爭商標與其他民事權益的沖突，是“非沖突性原則”所禁止的另一惡意注冊情形。該規定的適用主要涉及兩個問題：一是何為“他人現有的在先權利”。在先權利包括法律規定的民事權利和其他應予保護的合法權益，具體可以分為：（1）其他知識產權，主要是著作權和外觀設計專利權。在商標注冊實踐中，存在著圖形商標、組合商標與美術作品或者外觀設計方案交叉使用的情形，當其他知識產權在先存在時，商標注冊申請人應合理規避；（2）人格權，主要有姓名權、肖像權和名稱權。自然人享有的姓名權、肖像權屬于人格權范疇，是維護主體獨立人格所不可或缺的權利，其與包括知識產權在內的財產權相比具有優先保護的地位。法人和非法人組織的名稱權同樣受到法律保護。上述在先權利的存在，構成了商標注冊的阻卻事由；（3）其他民事權益，即法律認可的利益。其不一定為民法條文直接規定，往往通過司法解釋和判例得以個別化確認。

張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第248頁。《最高人民法院關于審理商標確權授權行政案件若干問題的規定》對商標注冊所涉在先民事權益作出開放性說明：除前述民事權利外，在先民事權益還包括有一定影響的商品（服務）名稱、包裝、裝潢，以及作品名稱、角色名稱等。二是何為“損害”他人在先民事權益。侵權注冊表明了系爭商標注冊申請人主觀上存在惡意。《民法典》保護的財產權利應當具有合法性，故在財產權益正當性原則的指引下，《商標法》禁止損害他人在先民事權益的商標注冊行為。在“武松打虎商標糾紛案”

“武松打虎商標”糾紛案，是系爭商標與著作權沖突的典型案例。山東景陽崗酒廠未經授權，將著作權人畫作修改成圓形商標使用，構成對著作權的損害。相關案情參見孫建、羅東川主編：《知識產權名案評析2》，中國法制出版社1998年版，第78-86頁。“喬丹商標爭議案”

“喬丹商標爭議案”，是系爭商標損害姓名權最具影響力和代表性的案例。最高人民法院作出的再審判決體現了“尊重在先權利”立場和“商標注冊善意”原則。相關案件評析參見吳漢東：《最高人民法院再審“喬丹”商標爭議系列案》，載江必新主編：《中國法治實施報告（2016）》，法律出版社2017年版，第539頁。“可立停商標無效宣告案”

“可立停商標案”是無效宣告的典型案例。可立停作為藥品名稱已在相關公眾范圍內具有一定影響，當事人雙方同為藥品生產企業，一方當事人將對方當事人的藥品名稱作為商標申請注冊，屬于損害他人在先權益的行為。參見何懷文編：《商標法注釋書》，中國民主法制出版社2021年版，第554頁。中，司法機關和商標管理部門都將“損害在先權益”的商標注冊歸入惡意注冊的范圍。

（五）以欺騙手段或其他不正當手段取得商標注冊

《商標法》第44條第1款在列舉阻卻商標注冊的絕對事由的同時，采取概括主義的立法方法，規定了“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”的情形。本文將其歸類于“非正當性手段的惡意注冊”。在該條款的法律適用中，需要考慮的要素有：（1）該規定具有兜底條款的適用價值，即能夠依據《商標法》有關條款（如前所述第4條、第13條、第15條、第32條，以及待述第10條）對系爭商標作出惡意注冊認定，駁回注冊申請或者宣告注冊無效的，不再適用本款的規定；（2）行為不當的惡意注冊，包括“以欺騙性手段取得注冊”（例如，申請人虛構、隱瞞事實真相、提交偽造的申請書文件或者其他證明文件等）和“以其他不正當手段取得注冊”（如申請注冊多件商標，且與他人具有一定知名度或較強顯著特征的商標構成混同，或是與他人字號、名稱以及有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢構成混同）的情形。上述行為均違反誠實信用原則，屬于商標權無效的絕對事由。

（六）以官方標志、不良標志、地名標志作為商標注冊

違反合法性要求的標志，是指損害政治國家和國際組織形象，或者有悖道德風尚而造成不良影響，或者具有欺騙性指向而損害消費者利益的標志。申請人將不適格標志注冊為商標，即具備違反合法性條款的惡意情節，構成駁回注冊申請或者宣告注冊無效的絕對事由。根據我國《商標法》第10條的規定，商標禁用條款所涉標志有以下三種：

1.官方標志。政治國家與商業市場是兩個不同的社會領域，為維護國家的尊嚴和權威，不宜將與政治國家有關的標志作為商業標志使用，但外國政府同意其官方標志可以使用的除外。此外，有關國際組織標志，表明“一致性”的官方標志、檢驗印記，以及“紅十字”“紅新月”標志，都屬于《巴黎公約》第6條之三要求禁止使用的標志。《商標法》對此類標志的使用規定了若干例外情形，例如，對于國際組織的標志，經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；對于表明“一致性”的官方標志、檢驗印記，經相關機構授權許可的除外；對于醫療機構特定標志，不易造成公眾誤導的除外。

2.不良標志。《商標法》規定的“禁用條款”遵循民法所恪守的基本價值理念，規定以下不良標志禁止使用：一是民族歧視性標志，即根據憲法規定的民族平等原則，禁止將丑化、貶低特定民族的標志或者其他歧視性標志作為商標使用；二是欺騙性標志。這是《巴黎公約》規定的內容，并為各國立法所采納。“帶有欺騙性”和“易于產生誤認”是該條款適用的關鍵因素；三是有害于道德風尚的標志。道德風尚的法律化評價，是從外部對商標注冊和使用行為的規制，需綜合考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風格、宗教文化等因素，并分析商標構成及其指定使用的商品，在具體案件中進行判斷。四是有其他不良影響的標志。《商標法》第10條第1款第8項后半段的規定，應是規制有悖公序良俗的標志使用的兜底條款，

其在文義上區別于“有害于道德風尚”標志的專門條款，指向對社會公共利益和公共秩序造成負面影響的標志。

3.地名標志。《商標法》第10條第2款系關于地名標志的規定，包括以下三個方面內容：（1）禁止使用地名商標的一般規定。地名不得作為商標使用，是各國商標立法的通例。具體而言：一是欺騙性使用，即所指商品并非源于商標所稱地名，容易使消費者產生誤認；二是壟斷性使用，地名屬于公共領域范疇，理應由該地域生產經營者共同使用，而不能獨家壟斷使用。關于地名商標的禁用認定，《商標法》對中國地名與外國地名采取了不同判斷規則：前者以“縣級以上行政區劃的地名”作為禁用標準，后者以“公眾知曉”的一般認知作為禁用標準。筆者認為，本國地名與外國地名對注冊國有不同影響，采取不同適用標準符合我國公眾對地名商標的認知習慣。但是，對本國地名的禁用，未必以縣級地名為限，可以延及有知名度的鎮、鄉、村地名。（2）禁止使用地名商標的例外規定。該規定有兩種情形：一是“地名具有其他含義”，即地名具有非地理含義。地名標志的“首要意義”為地名所具有的“其他含義”，如“紅河商標”“黃山商標”“鳳凰商標”等。此處的“其他含義”是標志本身的應有文義，而不是地名之義以外通過使用而獲得的“第二含義”

參見杜穎：《商標法》（第3版），北京大學出版社2016年版，第32頁。；二是“地名作為集體商標、證明商標組成部分”。地名與特定的商品相聯系從而成為地理標志的，可以作為集體商標、證明商標注冊使用。（3）禁止使用地名商標的特別規定。《商標法》第10條第2款中“但書”還規定了“已經注冊的使用地名的商標繼續有效”。法律本著“過去從寬，現在從嚴”的精神，承認禁用條款出臺之前地名商標的注冊事實，以保持權利存續的穩定狀態。

三、惡意商標的法律后果與使用規制

在中美簽署的經貿協議文本和日本知識產權研究所調查報告

參見日本一般財團法人·知識產權研究教育財團：《中國惡意商標調查》，載《2017年知識產權保護協力推進項目：關于中國的實際情況調查報告》。中，惡意商標分別表述為“Bad-Faith Trademarks”和“悪意の商標”，其文本意義是指惡意申請注冊并取得核準注冊的商標。在商標注冊體制下，惡意商標雖能取得權利外觀上的效力，但經無效宣告制度補正后可能產生權利終止的效果；即便部分惡意商標因無效相對事由的消滅而成為有效商標，其使用也有諸多限制。上述觀點需要在民法和商標法層面上進行法理闡釋和規范分析。

（一）關于惡意注冊與權利取得的關系

在商標法語境中，無論注冊制還是使用制，都是商標權原始取得的方式。財產所有權的原始取得有生產、孳息、先占等方式，

這些方式既無主體的特定身份要求，亦無需國家機關的特別授權。而商標權的原始取得具有法律事實構成的意義，包括申請注冊（民事法律行為）和核準注冊（行政法律行為）。借用美國學者的說法，包括前者在內的智力創造活動是權利產生的“源泉”（source），而國家機關授權活動是權利產生的“根據”（origin）

See L.Ray Patterson & Stanley W. Lindberg，The Nature of Copyright： A Law of Users Rights，The University of Georgia Press，1991.，民法不保護以違法方式取得或保有的財產利益。《民法典》第129條規定，“民事權利可以依據民事法律行為、事實行為、法律規定的事件或者有法律規定的其他方式取得。”包括行為和事件在內的法律事實，是引起民事法律關系變動的主客觀事由。民事法律關系的變動，當然包括財產權利的取得。《民法典》總則編第五章規定了物權、債權、知識產權、繼承權等權利，強調民事主體對權利的享有以“依法”為前提。權益正當性原則或者說權利合法取得原則，在知識產權專門法及其司法解釋中得以條文化或具體化。例如，《著作權法》將非作品“表達”與非保護“作品”列入客體排除領域；《專利法》規定了可專利主體的排除范圍，列舉了禁止授權和不予授權的對象。上述情形即是學者所稱的“違法權利”問題。

參見孔祥俊：《〈民法典〉與知識產權法的適用關系》，載《知識產權》2021年第1期，第7頁。在商標注冊體系下，商標注冊申請和核準注冊商標，是法律規定的商標權產生方式。原始取得理應是合法取得，即商標權取得必須有合法性的“權源”，而惡意注冊構成了商標權的無效事由。一方面，惡意注冊的申請違反了法律的基本原則和強制性規定，因而其是無效民事法律行為。換言之，民事主體請求保護的知識財產權益必須合法，如果申請人通過不正當手段或者以不正當目的取得利益，法律不予認可；另一方面，惡意注冊的核準是商標審查機關由于疏漏或者難以發現的原因而給予的核準，這屬于有瑕疵的行政法律行為，法律允許商標主管機關對惡意注冊情形進行事后矯正。

（二）關于無效宣告與惡意商標的后果

商標權的無效宣告，是指若商標不具備注冊條件而取得注冊，則由商標主管機關宣告商標權歸于消滅的情形。無效宣告與核準注冊相互對應且關聯，二者

都是商標主管機關實施的行政行為。核準注冊具有確權授權的效力，意味著商標權因注冊而取得；無效宣告具有商標權終止的后果，是對商標權不當取得進行的補正。《商標法》第44條和第45條分別規定了無效宣告的絕對事由和相對事由。前者是指違反禁止性規定，擾亂商標注冊秩序或者損害公共利益，不正當占用公共資源，謀取不正當利益的非法注冊，包括“非法使用性目的的惡意注冊”“違反合法性條款的惡意注冊”以及“以欺騙手段或者不正當手段取得注冊”三種情形；后者是指違反誠信原則和商業道德，損害他人民事權益的不當注冊，主要涉及“復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標”“有信義關系的當事人惡意注冊他人商標”和“損害他人在先權利而惡意注冊商標”等情形。基于無效宣告事由的差異，《商標法》規定了不同的申請啟動程序、行政裁定程序和相應的司法審查程序。在此我們需要討論的是無效宣告后惡意商標的法律后果。惡意商標的無效，實質上是該注冊商標專有權利的無效。其基本含義是：（1）自始無效。根據權利無效的原則，宣告無效的決定或者裁定具有溯及既往的效力，即商標權自始無效，因商標權獲得的利益應當返還或者恢復原狀；（2）確定無效。違反絕對事由的注冊商標雖有核準注冊的權利外觀，但在法律上從核準注冊之日起就沒有效力，且

任何事實都不能使之有效。而對于違反相對事由的注冊商標，如果在先權利人或者利害關系人未在規定的期間內提出主張，該注冊商標就可能成為有效商標。這是惡意商標確定無效中的例外情形；（3）當然無效。一般無效民事行為，不論當事人是否提出主張，是否知道無效情況，該民事行為當然不生效力。

參見魏振瀛：《民法》，北京大學出版社2000年版，第160頁。如前所述，商標注冊是一個注冊申請行為和核準注冊行為相結合的法律事實構成。因此，商標權無效的后果，一般須經“申請-裁定”程序方可確定，但若存在禁注絕對事由，也可由商標行政部門自行宣告。這說明，惡意商標的無效，并非在先權利人或者利害關系人提出無效主張即可當然成立；（4）絕對無效。民法意義上的無效民事行為絕對不發生效力，即意思表示的內容絕對不被法律所承認。《商標法》規定了注冊商標無效的例外情形，即對宣告無效前法院作出并已執行的商標侵權案件的判決、裁定、調解書和商標主管部門做出并已執行的商標侵權案件的處理決定以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同不具有追溯效力。上述限制性規定體現了對司法裁判和行政執法決定的尊重，維持了財產關系穩定和社會交易安全，這是商標權絕對無效的例外情形。同時，《商標法》對這種例外規定又設置了“但書”，因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償；在注冊商標轉讓或者許可使用中明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還有關費用。

（三）關于惡意商標使用狀態的屬性

商標所有人使用其注冊商標的行為，在法律上具有兩方面的意義：一是權利行使。商標權人自己使用商標，是一種權利行使的法律狀態。《民法典》第130條規定，“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權利，不受干涉。”商標權具有專有權利的屬性，商標注冊人對其注冊商標的獨占使用受到法律保護。二是義務履行。商標權人對注冊商標的使用是商標法對其科以的法定義務。《民法典》第131條規定，“民事主體行使權利時，應當履行法律規定和當事人約定的義務。”據此，商標權人未能履行商標使用的義務，將導致商標制度功能無法實現，故其應承擔義務不履行的民事責任，即權利終止的法律后果。本文研究的惡意商標，在法律后果上有無效商標與有效商標之分。有效商標的形成，是基于從惡意商標到無爭議商標的轉變，其限于禁注相對事由范圍內的部分商標，且為在先權利人或者利害關系人未在規定期間提出無效請求的特定商標。商標權人對該類商標的使用，是受法律保護的權利行使狀態。同時，商標法對該類商標的使用也有諸多限制性規定。無效商標的認定是大多數惡意商標的法律后果。該類商標的使用也是不受法律保護的事實運行狀態。這即是說，注冊意義上的惡意商標之所以成為權利喪失的無效商標，原因在于該類商標缺乏權源正當性基礎。此處所稱的無效商標，是指違反商標禁止注冊絕對事由或者相對事由且被宣告無效的商標。如前所述，該類商標雖經注冊但不產生合法權利，經程序宣告無效即自始無效；同時，該類商標使用僅是事實使用，并不具權利行使的意義，故不應產生商標法所規定的法律效力。在司法實踐中，有判決主張，無效宣告裁定尚未生效前，系爭商標即惡意注冊的商標仍具有專用權，可以構成其他商標注冊申請的阻卻事由。

參見廣西壯族自治區賀州市中級人民法院（2014）賀行終字第22號行政判決書，載何懷文編：《商標法注釋書》，中國民主法制出版社2021年版，第706頁。筆者認為，商標權的無效，是無效宣告裁定給出的法律認定，也是“該注冊商標權視為自始不存在”的事后推定。因此，未經無效宣告的惡意注冊商標，特別是違反禁止注冊絕對事由的商標，尚處于一種

權源正當性存有爭議的待定狀態，對此商標的注冊或者使用不宜作出權利存在或行使的認定。

（四）關于惡意商標使用的法律規制

商標使用與商標權的取得、維持、利用和保護有著密切聯系，有學者將其稱為“商標法中的基因”

See Jeremy Philips & Ilanah Simon，Trade Mark Use，Oxford University Press，2005，p.350.，支撐著商標制度的基本構造和功能發揮。法律意義上的商標使用，是指商標所有人將商標用于商業活動并產生區別商品來源效果的行為。關于惡意注冊商標的使用問題和使用規則要求，商標法在不同制度構成中有著“真實使用”“實際使用”“有限使用”“正當使用”的限制性規定。現分述如下：

1.權利取得中的商標使用規制。在注冊取得制度中規定使用要件，是商標制度國際協調的重要內容

《知識產權協定》第15條第3款規定了“以商標使用作為注冊要件”。，也是注冊制國家商標制度改革的方向所在。注冊制下的商標使用以真實使用為基本要求，無論是具有真實使用目的（使用意圖），還是準備使用甚至已經使用（使用行為），都表現了一種將商標用于商業活動的行為目的。對于注冊使用，商標法從正向規范和反向規制兩個方面，明確了商標“真實使用”規則。首先，商標真實使用是商標權有效取得的路徑。例如，在商標注冊申請中，對于同一天提出的相同申請，優先考慮在先使用人的申請；對于不具有固有顯著性的標志，可以通過使用而獲得顯著性，從而準予注冊。其次，真實使用也是區分商標囤積“惡意”與適量申請“善意”的標準。注冊申請人既無真實使用商標的目的，也無準備使用商標的行為，或者經合理推斷后亦無真實使用商標的可能性，即可證明其具有“不以使用為目的”的惡意。在司法判例中，注冊人“注而不用”，意圖通過轉讓或者許可使用其注冊商標來牟取不正當利益，即可認定該行為系注冊制下的“商標囤積”“搶注圈占”。

參見“優衣庫”商標侵權案，最高人民法院（2018）最高法民再396號民事判決書；“巴布豆”商標無效宣告案，北京市高級人民法院（2019）京行終3866號行政判決書。

2.權利維持中的商標使用規制。在實行注冊制的國家，商標法大多規定了商標權人在獲得注冊后的商標使用義務，同時設置了一定期間內不使用則撤銷該注冊商標的法律后果。在商標注冊制度下，商標權基于注冊而產生，但基于使用而有效，即注冊商標的權利維持有賴于對商標的實際使用。根據《商標法》第49條第2款之規定，商標權人連續3年不使用商標，且無正當理由的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。較之前述注冊使用規則，維持使用具有不同要求，即權利人須同時具備實際使用的主觀意圖和客觀行為才能產生商標權維持的效力。與實際使用相悖的是“象征性使用”，大多數國家都將臨時實施的商標使用行為或僅為維持權利有效的使用行為等排除在實際使用范圍之外。在我國司法實踐中，最高人民法院的判例對商標權維持的使用有著規范性要求。2007年“康王商標案”判決認為，商標使用應是在商業活動中對商標公開、真實、合法的使用。

參見滇虹藥業集團股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復審行政糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2014）高行終字第680號行政判決書。北京市高級人民法院在2010年“大橋商標案”中強調了商標使用的實際指向，認為主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，不應視為商標法意義上的使用。實際使用規則的適用，對于不同類型的惡意商標具有不同的法律意義。違反絕對禁注事由的惡意商標自始即為無效，任何使用事實都不能改變其無效后果。其中，非使用性目的的惡意注冊，意在囤積商標并以此牟利，其實際使用為“事實不能”；而其他類型的惡意注冊由于違反禁止性規定，雖有使用但不產生效力，其實際使用為“法律不能”。違反相對禁注事由的惡意商標涉及相對人的私人權益，注冊人真實使用商標的行為有可能產生維持權利的后果，即在先權利人或者利害關系人在規定期間內未及時提出無效宣告請求，該商標將因注冊人的真實使用行為而產生不可爭議的效力。

3.權利共存中的商標使用規制。權利共存是指注冊商標專有權與其他民事權益同時存在，且各自行使的狀態。在商標法領域，權利共存的法律意義可以從兩個方面表述：對注冊商標所有人而言是一種權利限制，即對該項專有權利范圍有所限定；而對其他民事權益所有人而言是一種權益享有，即可對商標資源有所利用。應該說明的是，權利共存狀態中的注冊商標已不是嚴格意義上的“惡意商標”，而主要是基于相對無效注冊事由且無效宣告請求期間屆滿、已無效力爭議的注冊商標，也包括符合“但書”條款規定已經有效注冊使用的地名商標。上述注冊商標雖然依法享有商標權，但其使用商標必須符合“規范使用”的要求。對于未注冊的知名商標，該商標在先使用人可在原有范圍內繼續使用，不受注冊商標專有權的約束。這是先用權制度對在后注冊商標權利人使用商標的一種限制。

在知識產權領域，無論是實行先申請制的專利法還是采取注冊制的商標法，均規定了先用權制度，以此作為權利取得的補充和矯正。先用權應是具有分享利益和阻卻請求權主張的民事權益。在商標法中，未注冊的普通商標僅具有程序性權能，未注冊馳名商標則

享有特別保護，因此先用權制度僅適用于未注冊知名商標。對于在先存在的其他民事權益，如專利權、著作權以及人格權等，注冊商標所有人的權利行使不得損害其他人現有的合法權利。在商標權與人格權發生沖突時，后者還應處于優先保護的地位。此外，權利共存還有一種特殊情形，即在先注冊地名商標與在后認定地理標志同時作為識別標志而存在。如前所述，在禁止性條款出臺之前，已經善意取得注冊的地名商標繼續有效，但其使用并不能阻卻在后地理標志的認定，即對其權利效力給予了必要限縮。

4.權利保護中的商標使用規制。在商標權保護制度中，商標使用與注冊使用、維持使用、限制使用有著不同的功能作用和規則要求。在商標權保護的語境下，法律關注的是商標使用行為的正當性，即使用他人注冊商標是合法使用還是侵權使用。根據《商標法》第57條關于“侵犯注冊商標專用權”的規定，商標權保護請求權的行使須以合法取得的權利存在為基礎，以侵權人使用商標行為的非正當性為事由，以請求停止侵權或者賠償損失為主張。惡意商標作為無效商標，自注冊始不具有專有權利的應有效力。這意味著他人對這一“注冊商標”的使用，是一種使用事實而非權利行使，商標注冊人不能以此為由主張侵權損害賠償。關于侵犯惡意商標“專有權利”的賠償請求，相關判例和理論研究有不同看法。在“歌力思商標侵權案”中，法官認為，當事人惡意取得、行使商標權并主張他人侵權的，人民法院應當以構成權利濫用為由，對其訴訟請求不予支持。有學者主張，任何違背法律目的和精神，以損害他人正當權益為目的，惡意取得并行使權利、擾亂市場正當競爭秩序的行為均屬于權利濫用。

參見張鵬：《權利濫用抗辯》，載管育鷹主編：《知識產權審判邏輯與案例：商標卷》，法律出版社2022年版，第126頁；石新中、齊慜哲：《論商標權濫用的信用規制》，載《法學雜志》2022年第3期，第74頁。而在“優衣庫商標侵權案”中，最高人民法院指出，原告搶注他人商標并惡意訴訟，主觀惡意明顯，其行為明顯違反誠實信用原則，對其借用司法資源以商標權謀取不正當利益之行為，依法不予保護。

最高人民法院（2018）最高法民再396號民事判決書。同時，一些學者和法官的研究多從“尋求保護者須有干凈之手”的法理出發，將惡意商標排除在“合理的民事權益”之外，原告惡意取得商標注冊并濫用訴權的行為，人民法院應當不予支持。

參見王艷芳：《論新商標法的民事適用》，載《知識產權》2013年第11期，第39頁；姚建軍：《不以使用為目的的囤積注冊商標違反誠信原則——以“優衣庫”系列案為切入點》，載《法律適用》2020年第16期，第40-41頁。筆者認為，違反絕對禁注事由而取得注冊的商標，在本質上是無效注冊商標。通過違法方式取得或保有的利益不具有民事權利的實質意義，不能獲得法律保護。在權利濫用的語境中，所謂“權利”是指合法存在之利益，而“濫用”是指權利行使超過法定界限，進而損害他人利益和社會公共利益。根據我國司法程序的規定，人民法院無權直接宣告注冊商標無效，只能判令商標評審委員會重新作出裁定，但司法裁判不宜認定惡意商標具有合法權益。因此，人民法院以濫用訴權為由拒絕惡意商標注冊人的侵權賠償訴求，較之權利濫用的解釋更為準確、可行。

四、惡意商標規制的制度改進和完善

惡意商標注冊及其濫用，是注冊制國家普遍存在的問題，更是我國商標實踐尚未完全遏制的突出問題。現行商標法經過幾次修訂，業已形成以商標使用為內核的正向規范和以惡意搶注、商標囤積為對象的反向規制。但是惡意商標依然具有一定的存在空間，因此需要在立法規范、行政確權審查和司法裁判等方面進行改進和完善，在注冊制下尋求注冊與使用在商標確權中的制度安排。日本學者將其稱為建立一個“彌補注冊主義弊端的制度框架”。

日本學者田村善之、小塚莊一郎主張采取功能主義的解釋方法，以商標制度的功能和所保護的利益為基礎進行制度建設和運用。參見張鵬：《規制商標惡意搶注規范的體系化解讀》，載《知識產權》2018年第7期，第19頁。

（一）關于注冊申請人的使用義務與惡意注冊人的法律責任

實行注冊制的國家，大都以申請在先原則為基礎，以使用在先規則為補充。從制度構成上講，申請在先原則是注冊制的必然延伸，“申請在先、注冊確權”是商標權注冊取得制度的核心內容。可以認為，先申請注冊是合法意義上的“搶注行為”，誰先申請注冊誰就先取得授權。在注冊主義主導之下，惡意注冊與先申請注冊相伴而生，包括非使用目的的惡意注冊（商標囤積）、非正當手段的惡意注冊（商標搶注）以及違反合法性條款的惡意注冊（禁用商標注冊）三種情形。該類注冊行為的應受責難性不在于“搶注”而在于“惡意”，即先申請的目的或者手段具有不正當性，損害了公共利益或他人合法權益。我國商標法制度變革，不宜從根本上動搖注冊制，可保持在先申請原則，但是應進一步完善、補充商標使用規則，并對商標注冊申請進行正當性審查。具言之，應針對申請注冊行為分別進行正向義務要求和反向責任規制，主要包括以下內容：

一是先申請注冊的規范要求。即為申請注冊主體設定“意圖使用”義務條款。在商標權注冊取得體系中，申請人對注冊商標所獲得的權利是一種“法律擬制的商標權”。

參見劉鐵光：《規制商標“搶注”與“囤積”的制度檢討與改造》，載《法學》2016年第8期，第40頁。注冊商標是為了使用商標，注冊取得權利的同時也是商標使用義務的宣示。在注冊階段，使用是一種“意圖使用”的表意行為。在奉行使用制的美國和加拿大，以“意向使用”為申請基礎獲得商標權，須在商標核準之前遞交使用聲明。

參見趙婷婷：《美國、加拿大關于商標注冊前遞交使用聲明規定之比較》，載《中華商標》2015年第6期，第16-17頁。一般而言，商標主管機關對聲明的真實性不作主動審查，但是第三人可以虛假聲明為由請求撤銷上述爭議商標。2021年美國發布《商標現代化法案》，使“使用聲明-使用證據-第三方‘抗議-商標局撤銷”的法定程序更為簡易、高效。我們可以借鑒這一做法，建立“商標使用信息提供制度”，要求申請人在提交注冊申請時一并提交使用意圖說明和實際使用承諾。商標主管機關得依職權進行形式審查，并以此作為初步審定的依據。

二是惡意申請注冊的行為規制及后果承擔。惡意申請注冊雖符合商標注冊申請的程序條件，但違反了誠實信用原則和公序良俗原則，該在先申請實際上不具備正當性基礎。惡意申請注冊構成禁注事由，也稱為“駁回注冊”的拒絕事由或是終止注冊的無效事由。除此之外，現行法律尚未規定惡意申請注冊的法律責任條款。該類行為不法期待利益高，但違法成本低，其法律后果僅止于駁回申請或者宣告無效。應受責難性與可責難方式及程度的缺失，是惡意申請注冊現象屢禁不止的重要原因。有鑒于此，我們應在《商標法》中增加對惡意申請注冊行為的處罰條款，或是援用《反不正當競爭法》的相關條款對這一行為進行司法規制。

參見王蓮峰、康瑞：《法律責任視角下商標惡意搶注的司法規制》，載《中華商標》2018年第7期，第71-72頁。具體而言，對惡意申請注冊行為可處以沒收違法產品、吊銷營業執照、罰款等行政處罰；若該行為對特定權益人造成損害，行為人還應承擔相應的賠償責任。

（二）關于惡意商標注冊、使用、無效的規制體系

我國《商標法》對惡意商標規制有著前后連貫的制度安排，即通過商標注冊審查（駁回或者異議）、注冊商標撤銷、注冊商標無效宣告及商標侵權責任限制等環節，作用于行政確權授權和司法裁判領域，形成了一個全方位、多層次的法律規制體系。在法律實務中，上述規則體系尚存在制度協調不夠、具體規則缺漏、適用重點不明的問題，需要業界形成共識，尋求應對方案。

首先，明確“商標使用”概念的基本要義。我國《商標法》第48條對“商標的使用”作了定義說明。由此可以認為，商標法上的商標使用并非符號學意義上的使用，而是表征商標基本功能的使用。商標通常用于商業活動之中，且用于特定商品之上，商標使用的目的在于標示商品來源。其中，前述使用定義和使用范圍是商標使用的構成要件，而識別來源當屬商標使用的本質內涵。商標法要求注冊商標所有人通過注冊而使用，因使用而標示商品來源并形成商標商譽。凡有悖于上述要義的商標使用，都不具有權利行使的法律意義。

其次，確定商標注冊審查的禁注事由范圍。商標實質審查的內容有絕對條件和相對條件之分，對應著商標注冊申請駁回、注冊商標宣告無效的絕對事由和相對事由。商標禁止注冊的事由，涉及惡意注冊商標問題。在商標審查實務中，實質性審查分為全面審查與部分審查，其中部分審查只審查絕對事由。我國對商標注冊申請實行“不完全的全面審查制”，即主要審查商標注冊申請是否出現絕對禁注事由，同時也對申請注冊商標是否與他人在先使用或者注冊的商標發生沖突的相對禁注事由進行審查。對此，業界有人認為，禁止注冊相對條件的事由概為私人權益沖突，商標主管機關不宜依職權主動介入，在先權益人可通過異議、撤銷或無效宣告等程序提出主張。

關于取消相對條件審查的紛爭及其審查制度的改革，參見汪澤：《中國商標法律現代化理論、制度與實踐》，中國工商出版社2017年版，第292-309頁。事實上，對相對條件的實質審查可以最大限度地保護在先商標使用人的利益，以避免商標混同。同時，在惡意注冊存在較高蓋然性的情況下，商標主管機關可要求申請人提供證據說明，如無法提供或提供證明不能成立，即駁回申請。正如學者所指出的那樣，“將第三人及社會公眾在異議或無效程序中承擔的‘選擇進入成本，轉化為申請人承擔更多的義務。”參見張鵬：《規制商標惡意搶注規范的體系化解讀》，載《知識產權》2018年第7期，第30頁。總的說來，“不完全的全面審查制”加重了申請人的舉證責任，這對遏制惡意搶注現象有積極作用。

最后，把握商標使用規則的適用重點。《商標法》規定的“商標使用”概念，統攝了商標權諸項制度中使用商標的基本內涵。但是，權利運行狀態的階段性差異決定了相關商標使用規則的不同，即對惡意商標的法律規制應各有其要點。這既涉及規范適用，也事關制度改造。例如，權利取得階段的注冊使用應遵循“真實使用”原則，凡無真實使用意圖的商標囤積、商標搶注，其注冊申請應予駁回；權利維持階段的有效使用應具有“實際使用”樣態，若僅有他人利用之情形，則不能產生維持商標權效力的效果；權利共存狀態中的各自使用應符合“規范使用”的要求，在后注冊商標須在法定范圍內使用，且不得阻礙在先使用的未注冊商標的繼續使用；權利利用階段的他人使用應以注冊商標所有人“自己使用”為基礎，限制未經使用的商標進行轉讓和許可使用；權利保護主張中的商標使用應具備“正當使用”的法律意義。由于惡意商標使用缺乏正當權利基礎，因而法官不應支持惡意商標注冊人的訴訟請求。

（三）關于商標法基本原則的適用方式

商標法的基本原則，是指導商標立法、行政管理和司法裁判的法律準則，也是貫穿于商標注冊、維持、利用、保護各個環節的行為準則，其具有抽象性、一般性的價值判斷和規范行為的功能意義。規制商標注冊（無論善意與否）和使用（無論正當與否），都離不開相關基本原則的指引和約束。

一是商標法基本原則的體系化構成。商標法作為民法的特別法，當以《民法典》規定的基本原則為商標法領域的指導性原則；同時商標法的本質特征也決定了自身基本原則的特定意蘊。總的來說，商標法的基本原則體系，主要有商標權保護原則和注冊取得權利原則、誠實信用原則、公序良俗原則等。其中，商標權益保護是商標立法的宗旨，是商標法區別于其他知識產權法的本質功能；注冊取得權利是商標法構建的基礎，商標法的主要制度與注冊制有密切關聯；而誠實信用和公序良俗原則是民法基本原則在商標法領域的貫徹與沿用，其對規制惡意商標具有特別意義。其中，誠實信用原則被奉為市場經濟活動的最高準則，商標囤積、搶注的惡意構成即以其作為評判標準；而公序良俗原則是商標適格的合法性基礎，違反“禁用條款”的注冊申請當然屬于惡意商標注冊。總之，商標注冊和使用規范體現和貫徹了各項基本原則的法律精神，對惡意商標的規制，需在基本原則體系中尋找判斷標準和解釋依據。

二是商標法基本原則的具體化適用。民法中的誠實信用原則和公序良俗原則，具有授權條款性質。

梁慧星：《讀條文學民法》（第2版），人民法院出版社2017年版，第13頁。在審理商標案件時，既可以依上述原則精神對適用的法律規范進行解釋，也可以補充法律漏洞并形成裁判規則基礎。由于民法基本原則不具有法律規范所要求的具體行為模式和法律后果的邏輯構成，商標法若要將其引入就必須進行必要的制度設計和改造：其一，將誠實信用原則作為商標法治秩序的“最高原則”。該原則應是商標立法準則、確權授權準則、司法裁判準則和商標行為準則，故其適用不應局限于商標注冊和使用，而應涵蓋商標法各項制度環節；其二，明確公序良俗原則在商標法領域的規范內容。在商標法律適用中，這一原則蘊含著權益來源正當和權利行使正當的法律要求，是分析惡意商標屬性的基本遵循。基于這一原則精神，形成了“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”與“違反合法性條款申請注冊”的惡意判斷標準；其三，以誠實信用原則和公序良俗原則為指導，結合禁注絕對事由與相對事由的劃分，對惡意注冊商標行為進行類型化處理，形成“原則-規則”的系統制度。同時，規定“其他違反誠實信用原則、違背公序良俗，或者有其他不良影響的”兜底條款?2019年，國家市場監管總局發布《關于規范商標申請注冊行為的若干規定》，其第3條在列舉惡意注冊商標類型后，規定有“其他行為”的兜底條款。，賦予商標審查機關和司法機關一定的裁量空間。

Interpretation of the Concept System of Malicious Trademark Registration and Analysis of its Normative Application

WU Handong

（IPR Center， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430064， China）

Abstract：

Under the framework of the registration system， the acquisition of trademark right is directly related to the registration， and rarely involves the use of trademarks， thus creating the problem of malicious registered trademarks and malicious trademark use. Chinas Trademark Law regulates the malicious situation of registering trademarks for bad motives from the aspects of “non use purposes”， “illegitimate means” and “violation of legality clauses”， forming a series of clauses for the classification of malicious trademark registration. Although a malicious trademark has the effect of appearance of rights， it may lead to the termination of rights after being corrected by the invalidation declaration system; Even if some malicious trademarks are converted into uncontested trademarks， their use is regulated by law. The future reform of the trademark law should focus on the positive regulation with the use of trademarks as the core and the reverse regulation with the malicious squatting and hoarding of trademarks as the object， and improve and perfect the legislative norms， the review of administrative confirmation of rights and judicial decisions.

Key words： ?malicious registration; legal consequence; usage regulation; “registration+usage” reform

本文責任編輯：黃匯

文章編號：1001-2397（2023）01-0017-17

收稿日期：2022-10-26

作者簡介：

吳漢東（1951），男，江西東鄉人，中南財經政法大學文瀾資深教授。

①參見彭學龍：《尋求注冊與使用在商標確權中的合理平衡》，載《法學研究》2010年第3期，第156-157頁。

②參見黃匯：《商標權正當性自然法維度的解讀——兼對中國〈商標法〉傳統理論的澄清與反思》，載《政法論壇》2014年第5期，第137-138頁。