論獨立董事的獨立性、問責與免責

張曉敏

摘?要：2021年11月廣州市中級人民法院對康美藥業虛假陳述案做出民事處罰決定，判處康美藥業向受損投資者賠償約24.6億元，5名獨立董事在其過錯范圍內分別承擔5%或10%的連帶賠償責任。該判決結果引發了獨立董事的離職潮，過于懸殊的風險收益比勸退了一部分獨立董事。本文從康美藥業訴訟案判決引發的獨立董事離職潮說起，分析了獨立董事在公司治理中應扮演中小股東的“眼睛”和“嘴巴”的角色，肯定了獨立董事制度在保護中小股東利益、防止內部人控制問題、改善公司治理現狀等方面發揮著積極的作用。為了保護獨立董事履職的積極性，提出了保障獨立董事獨立性的相關配套措施：改革獨立董事任免程序，將任免權回歸公眾股東；建立獨立董事協會，促進獨立董事職業化發展；投?！岸熾U”，完善獨立董事履職保障。

關鍵詞：獨立董事“離職潮”；獨立性；問責與免責

中圖分類號：F23?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.17.055

1?康美訴訟案判決引發的獨立董事“離職潮”

深夜驚雷。2019年4月29日晚間，康美藥業發布前期會計差錯更正公告稱由于公司核算賬戶資金時存在錯誤，造成2017年財務報表中貨幣資金多記約300億元，收入多記約89億元。投資者顯然不會為如此龐大的“會計差錯”買單，并紛紛拋售公司股票作為回應。此后，曾經的千億白馬醫藥公司股價一瀉千里，戴上ST的帽子退至三板市場交易。

監管處罰。2019年8月16日，證監會通報康美案調查結果并對主要責任人作出行政處罰以及采取市場禁入措施。證監會在通報中證實康美藥業在2016-2018年半年報期間虛增營業收入291.3億元，虛增貨幣資金886億元。對獨立董事江某、李某、張某給予警告并處以20萬元罰款，對獨立董事郭某和張某給予警告并處以15萬元罰款。

法院判決。2021年11月12日廣州市中級人民法院就康美藥業民事訴訟案做出一審判決，責令康美藥業及其實際控制人、董事、監事、高級管理人員向52037名投資者做出24.59億元投資損失的賠償。其中，簽署了2016和2017年年度報告的獨立董事江某、李某、張某在投資者損失的10%范圍內承擔連帶賠償責任（折合約2.5億元）；簽署了2018年半年度報告的獨立董事郭某和張某在投資者損失的5%范圍承擔連帶賠償責任（折合約1.23億元）。

“離職潮”。5名獨立董事在2016-2018年間從上市公司獲得的年稅前報酬如表1所示，從表中可以看出每名獨立董事所獲年均酬勞均不超過10萬元，但每名獨立董事卻在康美藥業虛假陳述案中承擔最少1億元的連帶賠償責任。

康美案的判決結果大有敲山震虎之效，引得獨立董事們連夜提桶跑路。在巨潮資訊網按照關鍵詞“獨立董事辭職”查詢2021年11月12日判決生效日至11月30日的結果顯示，此期間共有39家A股上市公司發布了共計42條獨立董事辭職的公告。小部分獨立董事辭職原因是任期屆滿或因職務變動無法繼續履職，但大部分辭職理由均是“個人原因”。康美藥業案的民事判決一方面給那些將獨立董事職務看作是一個躺賺的肥差的獨立董事敲了一記響鐘：在財務造假案中，未盡勤勉盡責義務的獨立董事應當承擔相應的投資者損失的賠償義務。但另一方面，語焉不詳的“勤勉盡責”標準以及過于懸殊的風險和收益比也使得獨立董事陷入巨大的履職恐懼之中。

2?公司治理模式回顧

不同的經濟、法律、社會文化造就了國家間差異化的公司治理結構。目前世界上主流的公司治理結構可以分為四類，如表2所示：單層制公司治理結構主要由董事會和股東大會構成，不設立監事會，可以設立獨立董事發揮監督作用；雙層制公司治理結構主要由股東大會、董事會和監事會組成，不設獨立董事；混合制公司中既設置監事會又設置獨立董事職位；自選制公司治理結構即可以根據公司的實際情況任意選擇單層、雙層、混合或者自創形式的公司治理模式。

“獨立董事制度”是個舶來品。我國1993年《公司法》中將監事會規定為公司法定機關時，卻未提及獨立董事制度。可以看出最初我國公司治理結構是典型的雙層制公司治理結構。2001年中國證監會發布《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《獨立董事指導意見》），主要是解決當時我國上市公司中普遍存在的“一股獨大”、監事會形同虛設以及“內部人控制問題”。該指導意見要求在上市公司中建立獨立董事制度，同時要求在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。到此時，我國公司治理體制逐漸向混合制公司治理結構發展。2021年頒布的《公司法（修訂草案）》第125條允許符合條件的上市公司，即：股份有限公司中若審計委員會由半數以上非執行董事構成，可以不必設立監事會。至此，我國公司治理結構逐漸向自選制模式發展。

3?獨立董事既是“眼睛”又是“嘴巴”

中國證監會2022年1月7日頒布了《上市公司獨立董事規則》（以下簡稱《獨董規則》），同時廢止了2001年頒布的《關獨立董事制度的指導意見》。新頒布的《獨董規則》重新梳理了獨立董事的任職條件、任免程序、主要職責、主要職權，以及履職的保障。

在確定獨立董事的角色之前先要厘清一個問題，獨董董事受托義務的權利人到底是誰？也就是獨立董事到底是誰的“眼睛”和“嘴巴”？《獨董規則》中明確到：獨立董事要認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東合法利益。即：獨立董事受托義務的權利人是公司的全體股東，特別是中小股東?！丢毝巹t》用意之深，因為大股東、實控人、控股股東從來就不缺乏利益的代言人。相比較之下，人微言輕、勢單力薄的中小股東群體需要一張代替他們發聲的“嘴巴”，獨立董事應當擔起責任。

獨立董事是“眼睛”。獨立董事制度被引入的初衷是希望其與監事會一起，充分發揮監督的職能。由于財產所有權和經營權的分離，上市公司股東即財產所有者和經營者之間形成了受托經濟責任關系。股東特別是中小股東希望了解經理人是否忠誠勤勉，是否存在終極股東對于中小股東的“隧道挖掘”等問題。監事會以及獨立董事可以替股東，特別是中小股東監督和約束高管行為，從而降低代理成本。

獨立董事是“嘴巴”?！丢毝巹t》中關于獨立董事任職條件來看，獨立董事必須具備五年以上法律、經濟的相關工作經驗以及熟悉相關法律、行政法規和規章。因此，獨立董事被寄予厚望，公司和股東希望獨立董事能夠利用其專業知識和商業經驗給公司提供指導。同時，獨立董事要扶弱制強，在終極股東濫用公司資源做出偏離整體股東財富最大化目標的經營決策時，或者是終極股東通過關聯性交易或者掠奪性財務活動等方式向自身輸送利益時，要充當中小股東的嘴巴，敢于對強權說不。

4?獨立董事的問責和免責

獨立董事的作用是中小股東的“眼睛”和“嘴巴”，代替他們監督董事和高管的管理行為，代替他們在重要經營決策和重大關聯交易在董事會發聲。獨立董事要想充分發揮眼睛和嘴巴的功能，就必須保持形式上和實質上的獨立性。如果獨立董事喪失了獨立性，故意或過失導致投資者購入虛假陳述的股票而造成證券損失的，應當和上市公司一起承擔連帶或比例責任，但應當遵循“過罰相當”的原則。過重的處罰起不到“勸誡”的作用，相反，可能會挫傷獨立董事履職的積極性。在市場經濟中，獨立董事也是理性人，過于懸殊的風險和收益比必將抬高獨立董事的“價格”。上市公司不得不為這部分風險支付溢價——更高的獨立董事津貼，而這部分多出來的津貼將轉嫁到每一位普通投資者的頭上。在如此巨大的執業風險下，如果公司不想提高雇傭獨立董事的報酬，那么將會吸引一批“劣質的獨立董事”進入這個行業，整個獨立董事隊伍的素質必然下降。但更糟糕的可能是巨大的執業風險可能會導致獨立董事慢慢退出市場，獨立董事職業不復存在，他們不能再繼續履行監督和咨詢的職能，整個市場將遭受更大的損失。

為了有效留住獨立董事，保護獨立董事履職的積極性，至少需要厘清幾個問題：一是對勤勉盡責的標準如何界定；二是除了民事賠償之外是否還有其他的問責手段；三是否存在免責情形。

王涌教授認為，可以使用“漢德公式”來測試獨立董事是否達成了勤勉義務。漢德公式表達式為：B=P*L。B代表獨立董事為了預防執業失效所投入的全部時間和精力等代價，P代表損害發生的概率，L代表損害的金額。如果B

作為對2021年底獨立董事離職潮的回應以及幫助獨立董事今后有效履職，最高人民法院2022年1月發布了《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》。其中，第十六條詳細列舉了獨立董事能夠豁免責任的五種情形。第一種情形是對獨立董事做出非專業相關決策的豁免。如果獨立董事在簽署相關文件時候對于不屬于自身專業領域相關的問題，借助了會計和法律專家的幫助仍然不能發現問題的，可以豁免其相關責任。第二種情形是對主動與違法違規行為劃清界限的獨立董事的豁免。在虛假陳述被揭露前，如果獨立董事能及時發現并提出異議的可以豁免其相關責任。第三種情形是對敢于做出與管理層相對行動的獨立董事的豁免。如果獨立董事曾經在虛假陳述事項發表非標意見并解釋其理由的，可以豁免其相關責任。第四種情形是對獨立董事權利的一種保護。由于發行人或實際控制人的阻攔使得獨立董事履職范圍受限，導致獨立董事無法獲得充分且相關證據的，可以豁免該獨立董事的侵權責任。第五種籠統的包含了其他能證明獨立董事勤勉盡責的所有情形。

5?保障獨立性的配套措施

為了能有效地發揮監督和咨詢的作用，獨立董事被要求保證獨立性。獨立性至關重要因為它確保了獨立董事能夠在必要的時候敢于實施和管理層相對的行動，從而保障全體股東特別是中小股東的利益。中國證監會在2001年頒布的《指導意見》和2022年新頒布的《獨董規則》都明確列舉了獨立董事獨立性的條件以此保證獨立董事的獨立性。然而，僅僅達到監管對獨立性要求的獨立董事并不必然是真正的獨立。僅憑微薄的獨立董事津貼和獨立董事自身的道德約束，獨立性難以得到長久的保障。因此，還需要考慮從多方面完善獨立董事的相關配套制度以此保障獨立董事在形式上和實質上的獨立性。

第一，獨立董事任免制度亟待變革。現階段，我國獨立董事候選人由上市公司董事會、監事會或者持有公司已發行股份數1%以上的股東來提名，后經股東大會選舉決定。由于實際控制人可以通過手中的控制權影響董事會和股東大會的決定，因此從實質上來看獨立董事是由實際控制人推選出來的。本該是中小股東“嘴巴”的獨立董事很有可能因此淪為實際控制人手中的“提線木偶”，最終成為大股東的發言人，但這明顯和獨立董事制度存在的初衷是相悖的。因此，要想從根本上保證獨立董事的獨立性，就必須從源頭改革，即：改革獨立董事的遴選機制。過去，由于信息閉塞，中小股東參會議會的積極性不高，股東大會成了大股東和實際控制人的一言堂。但隨著移動互聯技術的普及和自媒體時代的到來，中小股東有了更多發聲機會。中國人民大學教授劉俊海（2022）提出數字化時代為全面激活股東參與公司經營管理提供了難得歷史機遇，應當將獨立董事任免權由控制權人回歸公眾投資者和中小股東。

第二，成立獨立董事協會、促進獨立董事職業化發展。獨立董事制度是現代公司治理中很重要的一個方面，但長久以來都缺乏一個能夠幫助獨立董事抵御風險、提供專業指導、強化專業交流的一個專業化的獨立的執業團隊。李維安（2021）建議在2014年中國上市公司協會成立的獨立董事委員會的基礎上建立獨立董事協會，該協會在促進、提高上市公司獨立董事自律規范水平，反映上市公司和獨立董事的呼聲和訴求，為監管機構改進、完善獨立董事相關政策提供建議等方面發揮積極作用。

第三，投?！岸熾U”，完善獨立董事履職保障。董事高管責任保險是公司為其董事、監事及高級管理人購買的用以應對其因工作過失被追究責任時，由保險公司為其承擔相應的民事賠償責任的一種保險。2018年修訂的《上市公司治理準則》中明確，經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。史春玲（2021）通過實證研究發現上市公司購買“董責險”能夠顯著高獨立董事發表意見的勤勉度，表明“董責險”在激勵獨立董事有效履職發揮了積極的作用。

參考文獻

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