耕地棄耕拋荒下的強制代耕合同制度研究

肖 鵬，賈心可

（中國農業大學人文與發展學院，北京 100083）

中共二十大報告強調“全方位夯實糧食安全根基，全面落實糧食安全黨政同責，牢牢守住十八億畝耕地紅線”。2023年中央一號文件強調“加大撂荒耕地利用力度”。耕地保護制度是我國土地管理的基礎性制度，既是《土地管理法》的核心和宗旨[1]，也是確保糧食安全的制度根基。盡管《土地管理法》明確禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地，然而耕地棄耕拋荒的情形仍普遍存在，引起了學界的廣泛關注。

棄耕拋荒是一種粗放用地、極端不利用耕地的行為[2]，其形成原因包括自然條件、農戶綜合素質、經濟效益以及政府政策等不同方面[3]，其中經濟、社會環境方面的原因更為重要[4]。耕種成本高、農業收入比重低是導致農戶棄耕拋荒最主要的經濟因素[5]。通過進一步強化制度建設從而規范農戶的耕地棄耕拋荒行為，成為學界的普遍共識。其中，土地經營權流轉作為解決耕地棄耕拋荒問題的路徑之一，其制度的不規范成為研究重點[6]，并提出完善土地經營權流轉市場[7]、引導土地經營權流轉[8]、推動耕地的規模經營與集約利用[9]等措施，從而解決耕地棄耕拋荒問題。同時，也有學者指出，以自愿為原則的土地經營權流轉制度無法解決土地承包經營權人拒絕流轉土地經營權而又棄耕拋荒耕地的情形[10]，應當通過“強制代耕”解決此種情形下耕地棄耕拋荒問題[11]。

2019年《土地管理法》修訂，刪除了“承包經營耕地的單位或者個人連續二年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地”的規定，其主要理由在于《農村土地承包法》已經對此作了規定[12]。但是，《農村土地承包法》第四十二條和第六十四條規范的是土地經營權人棄耕拋荒的問題，而并沒有對土地承包經營權人棄耕拋荒作出規定。2022年9月5日，自然資源部就《耕地保護法（草案）》（征求意見稿）公開征求意見，僅僅在第五十二條第二款通過不納入耕地保護補償范圍對耕地棄耕拋荒予以規范[13]。盡管《基本農田保護條例》第十八條第二款仍然有土地承包經營權人棄耕拋荒的，應當終止承包合同、收回發包基本農田的規定，但是該規定與《土地管理法》 《農村土地承包法》均存在沖突，應當予以修訂。同時，終止承包合同、收回承包地導致土地承包經營權消滅，是對農民土地權益嚴重侵害，容易激化矛盾、產生糾紛。無論是《土地管理法》 《農村土地承包法》對土地承包經營權人棄耕拋荒的忽視，還是《耕地保護法（草案）》將其局限于是否納入耕地保護補償的范圍，恐怕都難以應對耕地棄耕拋荒的復雜情況。因此，土地承包經營權人棄耕拋荒的，應當由農村集體經濟組織強制代耕，從而在保障農戶合法土地權益與尋求耕地資源充分利用之間實現平衡。本文擬從厘清強制代耕的法律屬性入手，以強制締約義務為核心闡述強制代耕合同訂立的義務主體及法定條件，從而明晰強制代耕解決耕地撂荒問題的正當性和必要性，并從強制代耕的典型合同類型與法定內容兩個方面，進一步完善強制代耕合同制度構建。

1 強制代耕的法律屬性

在我國實踐中和立法上，代耕制度長期存在。強制代耕的研究，應當在闡釋現行法中代耕制度的基礎上，厘清其法律本質。

1.1 現行法下的代耕制度

從制度演進來看，代耕源于抗日戰爭時期的擁軍優屬措施。中華人民共和國成立后，代耕被明確為革命烈士家屬、革命軍人家屬的優撫措施之一，后隨著現役軍人薪金制改革與“優待勞動日”等政策的頒布，逐漸停止施行[14]。現行法中的代耕主要規范于《農村五保供養工作條例》和《農村土地承包法》中。

第一，農村五保供養措施中的代耕。《農村五保供養工作條例》第十一條明確規定了代耕制度。五保供養的核心之一在于保障供養資金來源穩定，代耕可以為供養對象提供較為穩定的收入來源，在一定程度上滿足農村五保供養的資金需求[15]。作為農村五保供養措施的代耕，實質上屬于土地經營權流轉：一方面，2006 年《民政部 國家發展和改革委員會 財政部關于貫徹落實〈農村五保供養工作條例〉的通知》中強調，代耕應當以自愿為基礎，與土地經營權流轉的自愿原則相符；另一方面，在地方實踐中，也往往將代耕與土地經營權流轉或者其他方式流轉并列①參見《寧夏回族自治區農村五保供養辦法》第二十七條第二款，《山東省農村五保供養辦法》第十七條第一款。。

第二，《農村土地承包法》中的代耕。“代耕就是將承包方承包地交由自己的親朋好友代為耕種，承包方這樣做一般是為避免土地撂荒，而且大多是無償的”[16]。2002年《農村土地承包法》第三十九條第一款規定的是土地承包經營權轉包、出租，第二款規定了代耕制度，其差異在于不滿一年的代耕可以不簽訂書面合同。因此，代耕應當屬于與轉包、出租并行的土地承包經營權流轉方式。2018年《農村土地承包法》的修訂對代耕作出了調整，將其納入規范土地經營權流轉合同的第四十條第三款。從該條文的內容來看，土地經營權流轉應當簽訂書面流轉合同，代耕不滿一年的可以不簽訂書面合同，故代耕應當屬于與出租、入股并行的土地經營權流轉方式。此外，《農村土地承包法》 《民法典》均認可以其他方式設立土地經營權[17]，綜上可見，代耕應當屬于土地經營權流轉的其他方式[18]。隨著《農村土地承包法》的修訂，代耕完成了從土地承包經營權流轉方式向土地經營權流轉方式的轉變。

此外，農業生產社會化服務中也存在代耕。農業生產社會化服務是由各類服務機構為農業生產提供的產前、產中、產后全過程綜合配套的服務[19]。2008年《農業部辦公廳關于大力推進早稻生產穩定發展的緊急通知》明確將代耕作為解決勞力短缺農戶的實際困難，從而遏制稻田撂荒的重要舉措之一。2017年《農業部 發展改革委 財政部關于加快發展農業生產性服務業的指導意見》明確代耕是一種重要的農業生產托管形式，以不流轉土地經營權為前提[20]。因此，農業生產社會化服務中的代耕，只是農業生產耕、種、防、收中的一個作業環節，其作為政策語言也與土地經營權流轉制度有所區別。

1.2 強制代耕的制度本質

2004年《國務院辦公廳關于盡快恢復撂荒耕地生產的緊急通知》規定，在土地承包經營權人因長期外出務工或棄農經商而長期撂荒耕地的情形下，農村集體經濟組織應當組織代耕并通知撂荒農戶限期恢復耕種。為了應對棄耕拋荒的問題，各地在制定地方性法規以落實《農村土地承包法》的過程中，也進一步將組織代耕與棄耕拋荒問題聯系起來，形成了在土地承包經營權人棄耕拋荒的情形下由農村集體經濟組織開展組織代耕的基本規則。此種組織代耕與《農村土地承包法》中的代耕存在明顯差異。

如前文所述，《農村土地承包法》中的代耕，是土地經營權的流轉方式之一，應當受到土地經營權流轉基本制度框架的約束。《農村土地承包法》在總則第十條對保護土地承包經營權人自愿流轉土地經營權作了原則性規定，并在之后的條文中作了進一步細化。自愿與依法、有償一起被明確為土地經營權流轉應當遵循的基本原則，土地經營權流轉不受任何組織或個人的強迫或阻礙；任何組織或者個人強迫土地承包經營權人流轉土地經營權的行為均無效，且應當賠償因強迫流轉而造成的損失①參見《農村土地承包法》第三十八條、第五十七條、第六十條和第六十五條。。因此，土地經營權是否流轉、與誰流轉、以何種方式流轉，均由土地承包經營人依法決定。2021年農業農村部制定的《農村土地經營權流轉管理辦法》第八條進一步強調，土地承包經營權人委托他人流轉土地經營權的，也須以其自愿為原則。盡管通常情況下，自愿代耕與其他土地經營權流轉方式相比，在形式、期限與對價等方面更加靈活：在形式上，代耕不滿一年的雙方可以不簽訂書面合同；在期限與對價上，雙方往往約定不明確或者不進行約定。但是，自愿作為土地經營權流轉的基本原則之一，自然也應當被代耕所遵循。為了與組織代耕相區別，可以將《農村土地承包法》中的代耕稱為“自愿代耕”，是土地承包經營權人依法自愿地將承包土地交付他人代為耕種的土地經營權流轉行為。

但是，各地《農村土地承包法》實施辦法中規定的組織代耕，并非以土地承包經營權人的自愿為前提。以2021年修訂的《重慶市實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》為例，土地承包經營權人棄耕拋荒連續兩年以上的，農村集體經濟組織書面告知土地承包經營權人且在本集體經濟組織公告后便可以組織代耕②參見《重慶市實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十條。。此類組織代耕稱為“強制代耕”更為妥當。從強制代耕的法律效果來看，土地承包經營權人愿意繼續耕種的可以終止代耕③參見《浙江省實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第五十一條，《四川省〈中華人民共和國農村土地承包法〉實施辦法》第九條，《內蒙古自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十八條，《重慶市實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十條。，并未喪失土地承包經營權。因此，在承包地“三權分置”的權利結構下，強制代耕中代耕者獲得的只能是土地經營權。與自愿代耕不同的是，強制代耕中土地承包經營權人不再具有自行決定其是否締結合同的自由，實質上造成了土地經營權的強制流轉。對土地承包經營權人締結合同自由的限制，應當以強制締約義務為中心作進一步闡釋。

2 強制代耕的合同訂立：以強制締約義務為中心

《民法典》第四百九十四條對強制締約義務作了總括性規定，使得在具體情形之下設定強制締約義務有了民法上的依據[21]。強制代耕的合同訂立，應當厘清強制要約義務與強制承諾義務，從而明晰訂立合同的義務主體和法定條件。

2.1 強制代耕合同訂立的義務主體

締約自由是契約自由原則的核心內涵。當事人是否愿意訂立合同，與誰訂立合同均有其自由，但不加任何限制難免構成自由的濫用，強制締約制度便由此產生[22]。該項制度對于保護民生、強化弱勢群體保護、維護消費者權益等都具有重要意義[23]。強制締約義務有狹義與廣義之分，前者是指受要約人對要約人的要約負有承諾義務，后者還包括特定主體有向他人發出要約的義務[24]，以及對雙方當事人都施加強制締約義務[25]。

從《民法典》第四百九十四條可以看出，我國法律體系所采納的顯然是廣義的強制締約義務，既包括強制要約義務，也包括強制承諾義務，還包括強制要約義務與強制承諾義務共存的雙方強制。從現行法來看，強制締約義務以強制承諾義務為主，而強制要約義務以及雙方強制的情形較少。強制要約義務主要體現為《證券法》第六十五條第一款規定的股東全面要約收購義務中投資者通過證券交易持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有上市公司已發行的有表決權的股份達到一定比例而繼續收購的，對其他股東負有強制要約義務④參見《證券法》第六十五條第一款。。雙方強制則主要體現在兩個方面：一是基于國家訂貨任務、指令性任務訂立的合同，一旦國家下達訂貨任務，法律、行政法規規定的法定要約義務主體即負有發出要約的義務，而強制承諾方除有正當理由外也不得拒絕對方合理的訂立合同的要求[26]；二是機動車交通事故責任強制保險中的保險合同，雙方當事人的強制要約義務與強制承諾義務⑤參見《道路交通安全法》第十七條，《機動車交通事故責任強制保險條例》第二條、第十條和第三十八條。。究其原因，“限制要約的自由（課以要約義務）相比限制承諾的自由，無疑成為對締約自由的更有力的限制”[27]，雙方強制對于締約自由的限制，顯然比強制要約義務更進一步。學理上認為，強制締約義務的存在須有其來源的合法基礎[28]，根據是否有法律直接規定可以分為直接的強制締約義務與間接的強制締約義務[29]。前者是法律明確規定當事人負有必須締約的義務，后者則是雖然法律沒有明文規定，但在特定場合若不締約就意味著當事人故意侵害社會公共利益、社會公德（公序良俗），應當解釋為當事人負有強制締約的義務[30]。強制要約義務與雙方強制構成對締約自由的嚴格限制，不宜采用間接的強制締約義務，而必須由法律、行政法規明文規定。

強制代耕的合同訂立歸結為強制締約義務并無疑問。其關鍵在于，強制代耕合同訂立中強制締約義務，究竟應當是強制要約義務、強制承諾義務還是雙方強制。從各地《農村土地承包法》實施辦法的規定來看，強制代耕并未賦予棄耕拋荒的土地承包經營權人是否承諾的自由。土地承包經營權人負有強制承諾義務的正當性基礎，后文將進一步探討。但是，對于農村集體經濟組織是否負有強制要約義務，實踐中則有不同的舉措。有的地方規定農村集體經濟組織可以組織代耕，即并沒有強制要約義務①參見《浙江省實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第五十一條，《內蒙古自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十八條，《重慶市實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十條，《新疆維吾爾自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第三十三條。；有的地方則規定農村集體經濟組織應當組織代耕，即負有強制要約義務②參見《四川省〈中華人民共和國農村土地承包法〉實施辦法》第九條。。根據《農村土地承包法》的規定，農村集體經濟組織有權利監督土地承包經營權人依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地，并制止其損害承包地和農業資源的行為③參見《農村土地承包法》第十四條。。農村集體經濟組織既對其直接支配的集體資產享有占有、使用、收益和依法處分的權利，也應當對集體資產承擔管理職責[31]，必須保存經營管理集體財產的完整記錄，并定期向本集體報告、公示財產的管理使用、收支情況[32]。因此，農村集體經濟組織代表本集體成員行使集體土地所有權的上述權利，是農村土地“三權分置”堅持集體所有權的根本地位[33]的重要體現，應當理解為“職權”更為妥當。既為職權則不能放棄，強制代耕中的農村集體經濟組織，應當負有強制要約義務，故就此形成了雙方強制的強制締約義務類型。

2.2 強制代耕合同訂立的法定條件

與現有的雙方強制類型不同，強制代耕中雙方當事人的締約自由受到更為嚴格的約束。以國家訂貨為例，供需雙方可以自行協商定價④參見《國家指令性計劃和國家訂貨的暫行規定》第十一條。，而強制代耕則為無償合同；再以機動車交通事故責任強制保險為例，雖然機動車所有人或管理人負有強制要約義務，但可以選擇適格的保險公司，而強制代耕的雙方當事人并無選擇的余地。正基于此，強制代耕合同訂立應當設定嚴格的法定條件。

第一，土地承包經營權人連續棄耕拋荒兩年以上。所謂棄耕拋荒，是指土地承包經營權人非出于休耕輪作等合法原因而放棄耕種所承包的耕地，從而致使耕地閑置、荒蕪一個耕種期以上。強制代耕屬于為維護公共利益而產生的強制締約義務。公共利益可以劃分為基本道德利益與公共政策利益，后者又具體包含公共安全、社會組織安全、社會資源保護與可持續發展4 個方面[34]。耕地棄耕拋荒主要危害了公共安全，國家安全包含于公共安全的范圍之內。2019年《中國的糧食安全》白皮書強調：“民為國基，谷為民命。糧食事關國運民生，糧食安全是國家安全的重要基礎。”[35]根據《國家安全法》規定，國家保護和提高糧食綜合生產能力，保障糧食供給和質量安全⑤參見《國家安全法》第二十二條。。維護國家安全是公民的基本義務，其中當然包含了維護糧食安全的義務。耕地作為糧食生產的載體，與國家安全息息相關。此外，耕地棄耕拋荒不但使得耕地面積中的實際使用面積下降，而且導致耕地質量的下降，浪費了寶貴的耕地資源。因此，土地承包經營權人的棄耕拋荒行為，既構成了使其負有強制承諾義務的正當性基礎，也滿足了強制代耕合同訂立的法定條件。值得注意的是，從各地《農村土地承包法》實施辦法的規定來看，各地對訂立強制代耕合同所要求的棄耕拋荒期限的規定并不一致，有的地方規定棄耕拋荒一年以上⑥參見《四川省〈中華人民共和國農村土地承包法〉實施辦法》第九條，《內蒙古自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十八條。，有的地方則要求棄耕拋荒兩年以上⑦參見《浙江省實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第五十一條，《重慶市實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十條，《新疆維吾爾自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第三十三條。。土地承包經營權人棄耕拋荒耕地可能出于各種原因，其中也包含被動撂荒的情形，如因不可抗力受阻而延誤農時等。若規定的棄耕拋荒期限較短，難以篩選出主動拋荒而沒有耕種意向的情況。因此，將訂立強制代耕合同所要求的棄耕拋荒期限定為兩年最為適宜，這也與原《土地管理法》中“連續棄耕拋荒兩年，收回承包地”的規定一致，保持了法律政策體系的連續性⑧雖然《土地管理法》刪除了“連續棄耕拋荒兩年，收回承包地”的規定，但是《基本農田保護條例》還未修改。有的地方在修訂永久基本農田保護規定時，仍然保留了收回承包地的規定。例如：2020年修正的《海南省永久基本農田保護規定》第十八條第三款規定：“承包經營永久基本農田的單位或者個人連續二年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的永久基本農田，并恢復耕種。”。

第二，農村集體經濟組織制定強制代耕方案。農村集體經濟組織既然負有監督耕地利用的職權，就應當采取一定措施督促土地承包經營權人恢復耕種①參見《新疆維吾爾自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第三十三條。，而不是直接開展強制代耕。同時，強制代耕是對土地承包經營權的嚴格限制，農村集體經濟組織應當依法制定強制代耕方案。成員（代表）大會是農村集體經濟組織的權力機關[36]，2020年農業農村部發布的《農村集體經濟組織示范章程（試行）》（以下簡稱《示范章程》）第十五條對應由成員大會討論決定的經營事項和民主管理事項作了規定[37]，強制代耕方案可以解釋為該條中“法律、法規、政策和章程規定應由成員大會決定的其他事項”，且應作為重大事項，經本集體經濟組織成員或者成員代表的表決權總數的三分之二以上同意方可通過[38]。強制代耕方案通過后，應當在本集體經濟組織公示，并書面告知土地承包經營權人。公示期屆滿的，農村集體經濟組織應當與土地承包經營權人簽訂強制代耕合同。至于是否應當簽訂書面合同，強制代耕則應有別于自愿代耕，無論是否滿一年，均應當通過書面合同明晰雙方當事人的權利義務。值得注意的是，要求農村集體經濟組織與土地承包經營權人簽訂書面合同，在實踐操作中可能面臨土地承包經營權人拒絕的情形。從強制締約的效力來看，存在強制要求義務人承擔合同義務的類型[25]，如在供應電、水、氣、熱力等社會必需品以及強制責任保險等情形下，相對方可以向法院申請強制合同成立[39]。此類做法在強制代耕合同訂立中，也應當予以明確。同時，2021年農業農村部與國家市場監督管理總局聯合發布了《農村土地經營權出租合同（示范文本）》和《農村土地經營權入股合同（示范文本）》，引導和規范土地經營權流轉行為[40]。強制代耕雖然實質上導致土地經營權流轉，但是能否參照上述文本，還應當結合合同內容進行進一步的分析。

3 強制代耕的合同內容

合同的內容是合同當事人享有的權利和承擔的義務，具體表現為合同的條款[39]。農村集體經濟組織與土地承包經營權人訂立的強制代耕合同，應當在闡明其典型合同類型的基礎上，將與一般流轉合同相區別的流轉價款和流轉期限作為其法定內容予以規范。

3.1 強制代耕的典型合同類型：委托合同或流轉合同

“典型合同，又稱有名合同，是指法律設有規范，并賦予一定名稱的合同類型”[41]。除《民法典》合同編規定的十九種典型合同之外，其他法律也對相關領域內的典型合同作出了規定，例如《農村土地承包法》規定的承包合同與土地經營權流轉合同。法律關于典型合同內容的規范，主要是要規范合同的內容，以任意性的規定彌補當事人約定的不足[39]。根據我國現行法律所規定的典型合同類型，強制代耕合同符合《民法典》中委托合同的特征，可以定性為土地經營權的委托流轉合同。各地《農村土地承包法》實施辦法均明確區分了農村集體經濟組織與代耕者。農村集體經濟組織作為發包方，應定位為代耕的組織者，而代耕者則可以獲得代耕期間的土地經營收益②參見《四川省〈中華人民共和國農村土地承包法〉實施辦法》第九條。。有的地方更是明確規定：農村集體經濟組織可以組織其他農牧戶代耕，收益歸代耕農牧戶③參見《內蒙古自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》（2022年）第十八條。。從前文對強制代耕合同訂立義務主體的分析可以看出，農村集體經濟組織是強制要約義務主體，土地承包經營權人是強制承諾義務主體，而代耕者并無強制要約義務或者強制承諾義務。如果將強制代耕合同歸為委托合同，那么在該土地經營權委托流轉合同成立并生效后，作為受托方的農村集體經濟組織并不取得土地經營權，而是有權以土地承包經營權人的名義，與適格的代耕者簽訂土地經營權流轉合同，由代耕者取得土地經營權。根據《農村土地經營權流轉管理辦法》的規定，土地經營權流轉合同可以由土地承包經營權人或者農村集體經濟組織與代耕者簽訂④參見《農村土地經營權流轉管理辦法》第十八條。，其當事人是代耕者與土地承包經營權人。

問題的關鍵在于，農村集體經濟組織自身能否作為代耕者？根據《農村土地承包法》規定，土地經營權人需要具備相應的能力或者資質⑤參見《農村土地承包法》第三十八條。。從法理上看，《民法典》賦予了農村集體經濟組織特別法人地位，《鄉村振興促進法》賦予了農村集體經濟組織管理集體資產、開發集體資源的職責[31]，農村集體經濟組織具備農業經營的資質。從實踐中看，根據《2020年中國農村政策與改革統計年報》，未承包到戶的集體所有耕地面積為21 746.6萬畝[42]。上述耕地既可以由農村集體經濟組織直接從事農業生產經營，也可以通過出租等方式將耕地交由其他農業經營主體從事農業生產經營，農村集體經濟組織具備農業經營的能力。因此，農村集體經濟組織可以作為代耕者。此種情形下，農村集體經濟組織與土地承包經營權人簽訂的強制代耕合同，實質上是土地經營權流轉合同。農村集體經濟組織是土地經營權流轉的受讓方，取得土地經營權，有權利用耕地開展農業生產經營活動。

綜上所述，根據農村集體經濟組織在強制代耕中的定位，無論強制代耕合同所屬的典型合同類型是《民法典》所規定的委托合同，還是《農村土地承包法》所規定的土地經營權流轉合同，都可以實現土地經營權流轉這一強制代耕的制度本質。本文認為，將強制代耕合同歸為土地經營權流轉合同更為合理。一方面，這一界定保持了代耕法律內涵的一致性。《農村土地承包法》中代耕的法律性質是土地經營權流轉的方式，若把強制代耕合同歸類為委托合同，則無法保持代耕在法律體系中內涵的一致性。另一方面，土地經營權再流轉可以為農村集體經濟組織尋求其他代耕者提供法治路徑。根據《農村土地承包法》第四十六條規定，作為代耕者的農村集體經濟組織可以再流轉土地經營權，與其他適格的受讓方簽訂土地經營權流轉合同。土地經營權再流轉，應當理解為土地經營權流轉合同權利義務的概括轉移。無論是《農村土地承包法》第四十六條對土地經營權再流轉的規定，還是《民法典》第五百五十五條對合同權利義務概括轉移的規定，農村集體經濟組織再流轉土地經營權的，均須經土地承包經營權人的同意。因此，土地承包經營權人同意農村集體經濟組織再流轉土地經營權，是強制代耕合同的必要內容。而強制代耕合同的其他重點內容，仍有進一步探討的必要。

3.2 強制代耕的法定合同內容：流轉價款與流轉期限

強制締約義務通常會排除共同決定合同內容的自由，而并不局限于締約自由的限制，否則，被迫締約的人就可以采取提出一些肯定不會為另一方當事人接受的條件的做法，從而規避此種強制[43]。強制代耕合同的具體條文，可以參照使用農業農村部、國家市場監督管理總局聯合發布的《農村土地經營權出租合同（示范文本）》①強制代耕合同不宜參照使用《農村土地經營權入股合同（示范文本）》，理由有二：一是根據《農村土地經營權流轉管理》第十四條第三款規定，土地經營權入股的，土地承包經營權人應當成為公司、合作經濟組織等的股東或者成員。作為土地承包經營權人的農戶的家庭成員，并不要求其全部具備農村集體經濟組織成員身份。土地經營權入股農村集體經濟組織，容易產生兩類成員的混淆。二是農村集體產權制度改革中，集體經營性資產折股量化為股份或者份額，以此作為農村集體經濟組織成員享受收益分配的基本依據。《農村土地經營權入股合同（示范文本）》要求明晰入股土地經營權所占的出資額或者股份數。土地經營權入股農村集體經濟組織，容易產生兩類股份或者股權的混淆。因此，《農村土地經營權入股合同（示范文本）》中受讓方的經營主體類型中不包含農村集體經濟組織。，但是除土地承包經營人應當同意農村集體經濟組織再流轉土地經營權外，強制代耕合同的流轉價款與流轉期限也需要由法律作出進一步規范。

從流轉價款來看，強制代耕合同應當屬于無償合同。與其他土地經營權流轉方式相比，土地承包經營權人不能基于強制代耕合同獲得流轉價款，其理由在于：一方面，根據《土地管理法》 《農村土地承包法》的規定，任何人不得閑置、荒蕪耕地，土地承包經營權人承擔依法保護和合理利用土地、不得給土地造成永久性損害的義務。棄耕拋荒耕地不但為法律明令禁止，而且導致耕地質量下降。另一方面，作為用益物權的土地承包經營權，其權利的行使應當受到一定限制，不得損害社會公共利益及他人合法權益。耕地棄耕拋荒危及糧食安全、國家安全，損害公共利益，超出了土地承包經營權行使的應有之義。正基于此，不少地方的《農村土地承包法》實施辦法，均明確規定代耕收益歸代耕者所有②參見《浙江省實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第五十一條，《四川省〈中華人民共和國農村土地承包法〉實施辦法》第九條，《內蒙古自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十八條。。農村集體經濟組織獲得代耕收益的，應當根據《示范章程》第十五條中明確審議、批準年度收益分配方案為成員大會職權的規定[38]，將其納入農村集體經濟組織財務管理，并依法決定收益分配。而在實踐中，農村集體經濟組織可以通過一些特殊股份或收益分配方式服務于特定功能的實現[44]。其中，是否需要基于穩定強制代耕制度、緩解矛盾糾紛等原因，在收益分配方案中給予棄耕拋荒的土地承包經營權人適當補償，應當屬于農村集體經濟組織的自治范圍。此外，農村集體經濟組織決定再流轉土地經營權的，可以與受讓方就流轉價款達成一致；有的地方規定農村集體經濟組織可以與代耕者約定收益分配③參見《新疆維吾爾自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第三十三條。，此處的“約定收益分配”解釋為對流轉價款的約定更為妥當。

從流轉期限來看，強制代耕合同應當屬于不定期合同。從各地《農村土地承包法》實施辦法的內容來看，均未對強制代耕的期限作出規定。究其原因，農村集體經濟組織負有保護集體所有土地、防止耕地閑置荒蕪的義務，在土地承包經營權人棄耕拋荒的情形下，農村集體經濟組織應當通過訂立強制代耕合同，履行上述義務。因此，與包括自愿代耕在內的其他土地經營權流轉方式不同，強制代耕合同既無必要也無可能確定流轉期限。根據《民法典》規定，不定期合同的當事人只要在合理期限內通知對方的，可以隨時解除合同①參見《民法典》第五百六十三條。。但是，允許當事人隨時解除合同顯然不符合強制代耕制度構建的目的：農村集體經濟組織負有強制要約義務，當然不能隨時解除合同，土地承包經營權人的解除權自然也應當受到限制。根據各地《農村土地承包法》實施辦法的規定，土地承包經營權人繼續耕種土地的②參見《浙江省實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第五十一條，《內蒙古自治區實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十八條，《重慶市實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第十條。或者繼續經營土地的③參見《四川省〈中華人民共和國農村土地承包法〉實施辦法》第九條。，可以通知農村集體經濟組織終止代耕。從防治耕地棄耕拋荒的角度分析，無論是土地承包經營權人繼續耕種土地或者自愿流轉土地經營權，均能實現耕地的恢復耕種，因此可以成為強制代耕合同終止的事由。具體而言，在農村集體經濟組織是土地經營權人的情形下，土地承包經營權人通知農村集體經濟組織即可；而在農村集體經濟組織再流轉土地經營權的情形下，土地承包經營權人應當通知再流轉土地經營權的受讓方，并向農村集體經濟組織備案。至于耕地交回的時間，《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》關于土地經營權不定期出租的規定值得借鑒，即應當在農作物收獲期結束后或者下一耕種期開始前將耕地交回土地承包經營權人④參見《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條。。當然，土地承包經營權人解除合同的，應當根據合同履行的實際情況，補償代耕者的相應損失。例如：可以參照《農村土地承包法》第二十七條第四款規定，為了提高土地生產能力的投入，農村集體經濟組織或者再流轉土地經營權的受讓方有權獲得相應補償。

4 結論

從防治耕地棄耕拋荒的角度看，無論是自愿代耕還是強制代耕，均為適當的解決路徑。自愿代耕制度已經為《農村土地承包法》所明確，強制代耕則建議由《耕地保護法》進行規范，并著重明晰強制代耕的合同訂立與合同內容。本文的主要結論如下：

第一，強制代耕的制度本質是土地經營權的強制流轉。除農業生產社會化服務中的代耕僅指農業生產的一個作業環節之外，《農村五保供養工作條例》與《農村土地承包法》中的代耕，均屬于土地經營權的流轉方式之一，自然應遵循自愿原則。同時，在各地《農村土地承包法》實施辦法中，存在土地承包經營權人棄耕拋荒時由農村集體經濟組織開展組織代耕的規則。此處的“組織代耕”并非以土地承包經營權人的自愿為前提，屬于強制代耕。在“三權分置”的背景下，強制代耕中土地承包經營權人不再具有自行決定其是否締結合同的自由，強制代耕中的代耕者只能取得土地經營權，實質上造成了土地經營權的強制流轉。

第二，強制代耕應當由雙方當事人依法訂立合同。強制代耕合同訂立的民法依據是強制締約義務。在強制代耕合同的訂立中，雙方都負有強制締約義務：農村集體經濟組織負強制要約義務，土地承包經營權人負強制承諾義務。強制代耕的強制締約義務來源應當限于法律、法規的明文規定，且強制代耕合同訂立應當設定嚴格的法定條件：一是土地承包經營權人需連續棄耕拋荒兩年以上。耕地棄耕拋荒造成了耕地資源浪費，損害了包含糧食安全在內的國家安全，棄耕拋荒的土地承包經營權人違反了公民維護國家安全的義務，此為其負有強制承諾義務的正當性基礎。二是需由農村集體經濟組織制定強制代耕方案。農村集體經濟組織履行督促恢復耕種義務后，應該由成員大會或者成員代表大會依法通過強制代耕方案，并與土地承包經營權人簽訂書面合同。

第三，強制代耕合同應當屬于無償合同和不定期合同。強制代耕合同所屬的典型合同類型可以解釋為委托合同，但是考慮到法律的體系化構建，應當統一歸類為土地經營權流轉合同，并將土地承包經營權人同意農村集體經濟組織再流轉土地經營權作為合同的必要內容。同時，從流轉價款看，強制代耕合同應屬于無償合同。土地承包經營權人違反耕地保護義務、損害公共利益，不應基于強制代耕合同獲得流轉價款。從流轉期限看，強制代耕應屬于不定期合同。在土地承包經營權人棄耕拋荒的情形下，農村集體經濟組織應當通過訂立強制代耕合同履行耕地保護義務，沒有確定流轉期限的必要和可能。土地承包經營權人繼續耕種土地或者自愿流轉土地經營權，可以依法終止強制代耕合同。