生產經營使用獸藥或其他化合物違法行為涉嫌犯罪的若干情形

張志帥,何俊丹,馮華兵,郭家鵬,李 崢,班曼曼,董俊偉,朱進華

(1.河南省動物檢疫總站,鄭州 450002;2.鄭州市農業綜合執法支隊,鄭州 450008;3.中華人民共和國農業農村部,北京 100125)

貫徹落實黨的二十大報告精神,推動獸藥行業高質量發展,構建獸藥行業新發展格局,充分保障養殖業健康穩定發展,保障肉蛋奶等重要農產品有效供給,保障公共衛生安全,是廣大獸藥從業者當前和今后一個時期的重大政治責任和歷史責任。切實履行好這個責任,需要廣大獸藥從業者相向而行、共同發力,監管部門要切實落實行業監管責任,生產、經營、使用主體要切實落實主體責任,努力做到知法懂法、守法護法,合法合規生產、經營、使用獸藥。根據十余年的執法實踐經驗來看,當前尚存在一些執法人員、獸藥生產、經營企業和使用者對獸藥領域法規、規章、政策等內容掌握不深不細,尤其是對非法生產、經營、使用獸藥或其他化合物等涉嫌犯罪的情形知之甚少,進而導致出現主觀認為自身非法行為并無大礙,在想當然中觸犯了刑律,給自身、家庭和企業帶來慘痛的后果。為切實警醒廣大獸藥從業者,進一步提升從業者執法守法意識,避免刑事犯罪悲劇發生,本文對非法生產、經營、使用獸藥或其他化合物過程中,涉嫌犯罪的情形進行了全面、詳細的描述,對相應的法律、法規、規章等依據進行了全面認真系統梳理,并結合自身長期執法實踐經驗,展開深入分析與闡釋,希望對廣大獸藥從業者依法嚴格監管、檢驗;合法合規生產、經營、使用,遠離刑事犯罪等有所幫助。

1 無證生產、經營獸藥涉嫌犯罪的情形

1.1 無證生產獸藥涉嫌犯罪的情形 無證生產獸藥是指未取得獸藥生產許可證生產加工獸藥的違法行為。在長期執法實踐中,該行為涉嫌犯罪的情形主要有以下兩種。

1.1.1 無證生產獸藥涉嫌生產、銷售偽劣產品罪的情形 按照《獸藥管理條例》[1]第四十七條第二款第二項“有下列情形之一的,按假獸藥處理:……(二)依照本條例規定應當經審查批準而未經審查批準即生產、進口的,或者依照本條例規定應當經抽查檢驗、審查核對而未經抽查檢驗、審查核對即銷售、進口的;”之規定,未取得獸藥生產許可證生產加工獸藥屬未經審查批準即生產獸藥行為,其所生產加工的獸藥產品均應依法按假獸藥處理。在該違法行為中,若所生產獸藥產品銷售金額五萬元以上的;或者產品尚未銷售,貨值金額十五萬元以上的;或者產品銷售金額不滿五萬元,但將已銷售金額乘以三倍后,與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的[3],均涉嫌生產、銷售偽劣產品罪。

1.1.2 無證生產獸藥涉嫌非法經營罪的情形 無獸藥生產許可證生產獸藥涉嫌非法經營罪的情形表現在食品安全和獸藥生產管理兩個方面:

1.1.2.1 表現在食品安全管理方面 《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理危害食品安全形式刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋字〔2021〕24號)[3](以下簡稱“兩高司法解釋”)中,第十六條第二款規定“以提供給他人生產、銷售食用農產品為目的,違反國家規定,生產、銷售國家禁用農藥、食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,或者生產、銷售添加上述有毒、有害的非食品原料的農藥、獸藥、飼料、飼料添加劑、飼料原料,情節嚴重的,依照前款的規定定罪處罰?！?前款規定為:以提供給他人生產、銷售食品為目的,違反國家規定,生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料,情節嚴重的,依照刑法[2]第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。)依據該條規定,無證生產獸藥構成非法經營罪需要同時具備以下兩個條件,一是生產食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,或者在生產加工獸藥過程中添加食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料;二是違法行為達到情節嚴重程度。那么,研究清楚什么是食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,什么情況達到該違法行為的情節嚴重情形是判斷無證生產獸藥構成非法經營罪情形的基礎。

1.1.2.1.1 食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料 兩高司法解釋[2]第九條第二項規定“下列物質應當認定為刑法第一百四十四條規定的‘有毒、有害的非食品原料’……(二)因危害人體健康,被國務院有關部門列入《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》和國務院有關部門公告的禁用農藥、《食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》等名單上的物質;”根據該條款規定,食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料具體種類和名稱,包含《食品動物中禁止使用的藥品及其化合物清單》(2019年12月27日農業農村部公告第250號)中規定的全部共21種藥品及其他化合物和《禁止在飼料和動物飲水中使用的藥物品種目錄》(2002年2月9日農業部、衛生部、國家藥品監督管理局公告第176號)、《禁止在飼料和動物飲水中使用的物質》(2010年12月27日農業部公告第1519號)兩個公告內規定的全部藥品及物質,其中三個公告內規定的禁用藥品、物質有重復、相同的,不影響其禁用的性質。

1.1.2.1.2 達到該違法行為的情節嚴重情形 兩高司法解釋[3]第十八條規定“實施本解釋規定的非法經營行為,非法經營數額在十萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的‘情節嚴重’;……”

綜上,凡是違反上述農業農村部(原農業部)公告規定,生產上述有毒、有害的非食品原料,或者在獸藥生產加工過程中添加上述有毒、有害的非食品原料,且非法經營數額在十萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的,均涉嫌非法經營罪。

1.1.2.2 表現在獸藥生產管理方面 《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(公通字〔2022〕12號)第七十一條第一款第十二項規定“〔非法經營案(刑法第二百二十五條)〕違反國家規定,進行非法經營活動,擾亂市場秩序,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(十二)從事其他非法經營活動,具有下列情形之一的:1．個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的;2．單位非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的;3．雖未達到上述數額標準,但二年內因非法經營行為受過二次以上行政處罰,又從事同種非法經營行為的;4．其他情節嚴重的情形。” 依據該條規定,無證生產獸藥擾亂獸藥市場秩序,且經營數額、違法所得、或者多次實施違法行為達到上述規定的單位和個人,涉嫌非法經營罪。

1.2 無證經營獸藥涉嫌犯罪情形 無證經營獸藥是指未取得獸藥經營許可證銷售獸藥的違法行為,包括無證實體銷售、電話銷售、開辦網店銷售、網絡直播帶貨銷售等線上、線下無證銷售違法行為。在長期執法實踐中發現,該行為涉嫌犯罪主要有以下情形。

1.2.1 無證經營獸藥涉嫌非法經營罪的情形 無獸藥經營許可證經營獸藥涉嫌非法經營罪的情形表現在獸藥經營管理和食品安全兩個方面:

1.2.1.1 表現在獸藥經營管理方面 《獸藥管理條例》[1]規定應當申請取得獸藥經營許可證后方可經營獸藥,因此獸藥屬于行政法規規定的需經許可方能經營的限制買賣的物品。而無證經營獸藥,屬于未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的違法行為。在該違法行為中,若違法主體系個人,則非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的,或者雖未達到前述數額標準,但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的[4],均涉嫌非法經營罪;若違法主體系單位的,則非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的,或者雖未達到前述數額標準,但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的[4],均涉嫌非法經營罪。

1.2.1.2 表現在食品安全管理方面 無證經營本文1.1.2.1.1中的食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,或者經營的獸藥產品中添加有本文1.1.2.1中的食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,且非法經營數額在十萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的[5],均涉嫌非法經營罪。

1.2.2 無證經營獸藥涉嫌生產、銷售偽劣產品罪情形

1.2.2.1 無證經營假獸藥涉嫌生產、銷售偽劣產品罪的情形 該情形中無證經營的獸藥為假獸藥或者依法應當按假獸藥處理的獸藥產品。其中,假獸藥是指以非獸藥冒充獸藥或者以他種獸藥冒充此種獸藥;經檢測獸藥所含成分的種類、名稱與獸藥國家標準不符合的獸藥產品。依法按假獸藥處理的獸藥產品是指國務院獸醫行政管理部門規定禁止使用的;依法應當經審查批準而未經審查批準即生產、進口的,或者依照本條例規定應當經抽查檢驗、審查核對而未經抽查檢驗、審查核對即銷售、進口的;變質的;被污染的;所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》[5](公通字〔2008〕36號)(下稱《立案追訴標準(一)》)第十六條第一款規定“[生產、銷售偽劣產品案(刑法第一百四十條)]生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產品冒充合格產品,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(一)偽劣產品銷售金額五萬元以上的;(二)偽劣產品尚未銷售,貨值金額十五萬元以上的;(三)偽劣產品銷售金額不滿五萬元,但將已銷售金額乘以三倍后,與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的?！币罁撘幎?無證經營上述假獸藥、依法按假獸藥處理的獸藥產品,銷售金額五萬元以上的;或者產品尚未銷售,貨值金額十五萬元以上的;或者產品銷售金額不滿五萬元,但將已銷售金額乘以三倍后,與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的[6],均涉嫌生產銷售偽劣產品罪。

1.2.2.2 無證經營劣獸藥涉嫌生產、銷售偽劣產品罪的情形 該情形中無證經營的獸藥為劣獸藥。劣獸藥是指成分含量不符合獸藥國家標準或者不標明有效成分的;不標明或者更改有效期或者超過有效期的;不標明或者更改產品批號的;其他不符合獸藥國家標準,但不屬于假獸藥的。依據《立案追訴標準(一)》第十六條第一款規定,無證經營上述劣獸藥,銷售金額五萬元以上的;或者產品尚未銷售,貨值金額十五萬元以上的;或者產品銷售金額不滿五萬元,但將已銷售金額乘以三倍后,與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的[6],均屬涉嫌生產、銷售偽劣產品罪。

2 持證生產、經營獸藥涉嫌刑事犯罪情形

2.1 持證生產獸藥涉嫌刑事犯罪情形 持證生產獸藥是指依法得獸藥生產許可證,且在有效期內生產獸藥的行為,該行為中涉嫌刑事犯罪主要有以下情形。

2.1.1 持證生產獸藥涉嫌生產、銷售偽劣產品罪的情形 持證生產本文1.2.2.1中所述假獸藥、依法按假獸藥處理的獸藥產品,或者本文1.2.2.2中所述的劣獸藥的,銷售金額五萬元以上的;或者產品尚未銷售,貨值金額十五萬元以上的;或者產品銷售金額不滿五萬元,但將已銷售金額乘以三倍后,與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的[6],均涉嫌生產、銷售偽劣產品罪。

2.1.2 持證生產獸藥涉嫌非法經營罪的情形 持證生產食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,或者在生產加工獸藥過程中添加食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料的,且非法經營數額在十萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的[2],均屬涉嫌非法經營罪。

2.2 持證經營獸藥涉嫌刑事犯罪情形 持證經營獸藥是指依法獲取得獸藥經營許可證,且在有效期內經營獸藥的行為,該行為中涉嫌刑事犯罪主要有以下情形。

2.2.1 持證經營獸藥涉嫌生產、銷售偽劣產品罪的情形 持證經營本文1.2.2.1中所述假獸藥、依法按假獸藥處理的獸藥產品,或者本文1.2.2.2中所述的劣獸藥的,銷售金額五萬元以上的;或者產品尚未銷售,貨值金額十五萬元以上的;或者產品銷售金額不滿五萬元,但將已銷售金額乘以三倍后,與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的[6],均涉嫌生產、銷售偽劣產品罪。

2.2.2 持證經營獸藥涉嫌非法經營罪的情形 持證經營食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,或者經營的獸藥產品中含有動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料的,且非法經營數額在十萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的[2],均涉嫌非法經營罪。

3 違法將獸藥、其他化合物用于食品動物涉嫌刑事犯罪情形

3.1 違法將獸藥用于食品動物構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪情形 兩高司法解釋[2]第五條第二款規定“在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中,違反食品安全標準,超限量或者超范圍濫用添加劑、農藥、獸藥等,足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的,適用前款的規定定罪處罰。”(前款規定為:在食品生產、銷售、運輸、貯存等過程中,違反食品安全標準,超限量或者超范圍濫用食品添加劑,足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的,依照刑法第一百四十三條的規定以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。)依據該條規定,非法將獸藥使用到食品動物涉嫌生產、銷售不符合安全標準的食品罪需要同時滿足兩個條件,一是在食品動物養殖、銷售、運輸等過程中,違反安全標準,超限量或者超范圍使用獸藥;二是足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的后果。那么,什么情形屬于“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”?兩高司法解釋[3]第一條規定“生產、銷售不符合食品安全標準的食品,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第一百四十三條規定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”:(一)含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他嚴重危害人體健康的物質的;(二)屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物肉類及其制品的;(三)屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的;(四)特殊醫學用途配方食品、專供嬰幼兒的主輔食品營養成分嚴重不符合食品安全標準的;(五)其他足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病的情形?！币虼?凡是在食品動物養殖、銷售、運輸等過程中,違反安全標準,超限量或者超范圍使用獸藥,并且達到足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病標準的情形,涉嫌生產、銷售不符合安全標準的食品罪。

3.2 違法將食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料用于食品動物涉嫌生產、銷售有毒、有害食品罪定罪的情形 兩高司法解釋[2]第十一條第二款規定“在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中,使用禁用農藥、食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,適用前款的規定定罪處罰?！?前款規定為:在食品生產、銷售、運輸、貯存等過程中,摻入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料生產食品的,依照刑法[2]第一百四十四條的規定以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。)依據該條規定,此罪為行為犯,凡是在食品動物養殖、銷售、運輸等過程中,將食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料用于食品動物的,涉嫌生產、銷售有毒、有害食品罪定罪。

4 討 論

在實際執法中,為何不適用《刑法》中獸藥專門條款立案追訴?《刑法》[3]第一百四十七條規定“【生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪】生產假農藥、假獸藥、假化肥,銷售明知是假的或者失去使用效能的農藥、獸藥、化肥、種子,或者生產者、銷售者以不合格的農藥、獸藥、化肥、種子冒充合格的農藥、獸藥、化肥、種子,使生產遭受較大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;使生產遭受重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;使生產遭受特別重大損失的,處七年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。”該條款系專門為包含獸藥在內的生產銷售偽劣農資專設的罪名,按照專門條款優于一般條款的法律適用原則,在查辦涉刑偽劣獸藥案件時,應當首先適用本罪立案追訴。依據《立案追訴標準(一)》第二十三條的規定,生產、銷售偽劣獸藥,使生產遭受二萬元以上損失的,就應當追訴。據此,該罪名雖然不需要考慮涉案偽劣獸藥的貨值、銷售金額或違法所得等問題,只要能夠證明使他人遭受二萬元以上的損失,就可以追訴,但是,在查辦涉刑偽劣獸藥案件的現實執法實踐中,卻幾乎沒有適用此罪名立案追訴的,原因何在?因為該罪為結果犯,其行為必須造成使生產遭受較大或者重大或者特別重大損失的結果,因而適用該罪必須要先定損,而在現實生產、銷售偽劣獸藥涉刑案件中,這種損失性結果的鑒定、定損存在種種困難。一是有的嫌疑人生產的偽劣獸藥在用于動物后,雖然治病、防病、調節動物肌體機能效果不明顯,但是不加重動物不良狀況,幾乎不造成損失性后果。二是有的嫌疑人生產的偽劣獸藥在用于動物后,確實會造成加重動物不良狀況,或者使動物產生新的不良情況、機體受損,嚴重者會導致動物死亡等損害性結果。但是,目前很難找到有資質的鑒定、檢驗、定損機構,出具有法律效力的鑒定、檢驗、定損報告,來證明就是使用偽劣獸藥造成這樣的損失性結果,因果關系很難建立。故此,執法實踐中往往因為缺少關鍵性鑒定、檢驗、定損證據,無法證明損失性結果是由使用偽劣獸藥導致的,從而無法適用該罪立案追訴,只能用生產銷售偽劣產品罪等其他罪名立案追訴。當然,在執法實踐中,如果有證據能夠證明生產、銷售偽劣獸藥,并使他人生產遭受二萬元以上的損失,就涉嫌生產、銷售偽劣獸藥罪。