社會保險待遇損失糾紛中養老保險待遇賠償標準確定

［摘要］勞動者因用人單位未辦理社保參保手續向用人單位主張待遇損失時，損失賠償尚無統一標準，使得勞動者權益不能得到公平保護。對地方立法和典型案例進行梳理后發現，各地方現行辦法對于工作年限未滿15年的勞動者如何賠償、是否考慮勞動者應繳費用與自身過錯、應當按月給付還是計算總額后一次性給付等問題仍存爭議。通過對該待遇賠償法律性質與功能的分析，以全面賠償、損益相抵、效率為賠償原則，在此基礎上以用人單位全體職工月平均工資為基數，以勞動者實際工作年限為繳費年限，扣除個人賬戶養老金后參照養老保險計發公式計算月養老金，并根據勞動者結束用工時年齡計算賠償年限，算出總額后一次性給付，是一種具有可行性和公平性的方案。

［關鍵詞］養老保險待遇；損失賠償；社會保險

［中圖分類號］D922.182;F842.6［文獻標識碼］A［文章編號］2095-7416（2024）04-0061-13

一、引言

勞動者向用人單位主張社會保險待遇損失是一類常見勞動糾紛，學界對此類爭議已作出相關研究，多集中于社會保險法律關系的性質，關注應將此類爭議納入行政爭議還是勞動爭議、用人單位應統一補繳還是賠償損失等理論問題［1］。但社保損失數額如何計算仍是實務中一大難題，2010年頒布的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）僅規定賠償情形及模式，無待遇計算配套規定，在司法實踐中引發大量類案異判爭議。在所有社保項目中，由養老保險待遇賠償數額引發的爭議最大：首先，養老保險給付是退休勞動者主要甚至唯一的收入來源，其待遇損失嚴重影響勞動者晚年的生活質量；其次，其余四險給付標準明確清晰，易于確定賠償標準，而養老保險的繳費和給付周期極長且法定計算方式復雜，實踐中最難以確定其待遇損失。故本文對相關地方性規定及典型案例進行整理，評析養老保險待遇賠償標準確定中存在的主要爭議問題，并構建計算賠償數額的理論方案。

二、養老保險待遇的實務爭議

經對案例與地方立法進行梳理，發現各地裁判方式差異較大，暫無統一標準，現分類評析如下。

（一）對地方性司法文件的匯總與評析

少數省份高院頒布司法解釋、指導意見為當地裁審規則作出指引，高院的解決辦法主要可劃分為規定賠償計算方法、明確賠償計算原則、提出賠償計算協作機制三類。

1.在地方性司法文件中直接規定計算方法的省份

江蘇、重慶兩地高院直接在司法文件中統一當地計算方法，使得計算簡單便捷，有效防止類案異判，但其規定的計算方法準確性與科學性仍存爭議。

江蘇高院①的觀點是：對連續工作未滿15年的勞動者，按照每滿一年發給相當于一個月當地上一年度職工月平均工資標準計算賠償，對工作已滿15年的勞動者則按當地最低社會保險繳費基數與繳費年限確定待遇。該辦法考慮到了繳費年限對社保待遇資格的影響，對于工作未滿15年的勞動者而言，即使用人單位正常為其參保，在退休時也因繳費年限不足而無法享受養老保險待遇。該辦法的缺點首先在于給付標準嚴苛，勞動者在同一家用人單位連續工作滿15年方能獲得持續性賠付，遠遠嚴格于社保立法中累計繳費15年的給付標準，也未考慮勞動者短暫中斷就業或在數家企業內連續工作的情形。其次，勞動者所獲賠償與其應得法定待遇不掛鉤，工作年限已滿15年的勞動者能夠獲得類似養老金的持續給付，但該給付以最低繳費基數而非勞動者真實收入水平為計算依據，使得勞動者所獲待遇遠低于其實際損失。

重慶高院②的觀點是：對工作年限已滿15年的勞動者，按照當地平均養老金的70%按月給付，未滿15年的勞動者，在以上給付基礎上再按照實際工作年限占15年的比例折算。當地一典型案例③中，勞動者僅在用人單位工作五年多，故法院最終計算的賠償額為當地平均養老金×70%×（5/15）。該辦法的優點與江蘇辦法類似，缺點則在于未考慮勞動者本人工資與超過15年的累計工作年限對養老金給付的影響，不符合養老保險待遇激勵性的特征，且該按比例折算的方法與最低繳費年限制度的功能不符。最低繳費年限制度是為領取待遇者設置一定門檻，防止繳費不足的參保者占用其他足額繳費參保者的資源，破壞基金可持續性。按重慶此辦法，勞動者所獲賠償不占用社保基金，不會出現最低繳費年限制度所防范的破壞社會公平的局面，但是會導致工作年限極短的勞動者從用人單位處獲得的給付金額低于最低生活保障水平。

此外，此兩省市對于工作年限超過15年的勞動者均要求用人單位按月賠付，該方式能夠避免長壽風險，但執行難度大，給付時間跨度長，若用人單位在此過程中倒閉或拒絕給付，勞動者的生活就難以為繼，且未設立賠償額調整機制以對抗通脹風險。

2.在地方性司法文件中明確賠償原則的省份

侵權法中可以侵權人所獲利益或者被侵權人所受損失作為賠償額，部分省份地方性規定也參照此原則。遼寧省高級人民法院民一庭出臺意見④認為，此情形下勞動者損失，應為正常參保條件下勞動者應享受的經濟利益，但應扣除勞動者本人承擔的繳費額度，若經濟利益無法計算則以用人單位應承擔的繳費額計算損失。該意見確定了賠償實際損失這一正確的賠償原則，且明確了應扣除勞動者應繳費用。養老保險并不是完全的雇主責任險，勞動者也承擔了相當于月平均工資8%的繳費義務，雇主未辦理社保登記手續，除了逃避自身應繳費，也把理應由雇主代繳的、勞動者應繳入個人賬戶的費用作為工資發放給了勞動者，若不扣除勞動者應繳費用，則使勞動者從用人單位的不繳費行為中重復得利。該意見不足之處在于僅提供計算原則，但未提供具體的計算方法，可操作性較差。實操中各基層法院具體計算方法稍有不同，如寬甸滿族自治縣法院⑤在勞動者自行參與新農保的情況下，假設用人單位按照當地平均工資繳滿工作年限，勞動者活到平均壽命來計算正常參保時實際能夠獲得的養老金數額，減去勞動者已經獲得的新農保待遇，以差額作為賠償。

社會保險待遇損失糾紛中養老保險待遇賠償標準確定3.在地方性司法文件中要求人社部門協作的省份

安徽⑥與廣東的廣州⑦、中山⑧兩地采此做法，在社保待遇損失難以界定的情況下，法院可委托社保機構核定，該方法計算出的賠償數額最接近勞動者損失，但該委托程序無明確啟動標準與流程，可能會導致兩機構間相互推諉，造成裁判流程無故拉長。且核算實際待遇需勞動者多年工資記錄，在未參保的情況下社保機構也因缺少數據無法核定，此時法院該如何判決，各地方意見均未明確。

（二）對無配套司法文件地區裁判方式的概括與評析

絕大多數地方高院未對此類案件作出指引，因此，各地方法院也未能就主流計算方式達成共識，只能依靠法官主觀判斷進行裁判，具體裁判方法可謂五花八門?，F將有代表性的常見計算方式概括如下。

1.以當地平均養老金作為給付水準的賠付方式

部分法院要求用人單位按當地平均基本養老金向勞動者按月給付，或依人均壽命計算出總給付年限再乘以作為月給付額的勞動者退休時平均養老金計算出總額一次性給付，河南⑨、貴州⑩、海南等地均有法院采此做法。該做法能夠有效確保勞動者每月所獲給付不低于當地平均養老金，基本生活能夠得到保障，若是按月給付，則賠償額還能夠隨養老金給付水準上漲，克服通貨膨脹風險，但對于退休前收入較高或工作年限較長的勞動者而言，所獲賠償水準不會太高，無法體現社會保險的激勵性質。對此，河南鄭州兩法院對該賠付方式作出改進，以勞動者所在行業月平均工資代替社會平均工資，使勞動者所獲賠付額更貼近其真實收入水平。

2.以勞動者月平均工資為基數一次性給付的賠付方式

部分法院參考解除勞動合同的經濟補償金與賠償金標準，以月平均工資和工作年限衡量勞動者的勞動貢獻。如湖南高院在司法實踐中指導其下級法院，按勞動者工作年限，每滿一年支付兩個月的申請仲裁前12個月月平均工資的標準計算賠償額。該做法雖能體現勞動者收入水平與工作年限對社保給付的影響，但缺乏相關法理依據，且由于此類糾紛中勞動者往往工作年限短且收入水平低，故其按此標準計算出的賠償總額極低。如湖南案例中勞動者所獲賠償僅2.7萬元，另一采取類似計算方法的甘肅案例中勞動者工作年限長達20年，但所獲賠償僅5.5萬元，該賠償顯然不能對勞動者退休后生活起到保障作用。

3.以用人單位應繳未繳費用作為賠償額的賠付方式

此方式多見于工作年限未滿15年的勞動者，如前所述，此類勞動者即使正常參保，養老保險給付請求權也未生成，故參考侵權法原理與社會保險法中繳費未滿15年的勞動者可選擇終止養老保險關系并取回其在個人賬戶中的所有繳費之規定，以勞動者本人月平均工資×12×工作年限×用人單位繳費費率計算出用人單位應繳未繳費用為賠償額。少數案例中勞動者自行繳納其他養老保險或自行補繳，法院也會判決用人單位承擔勞動者自行繳納費用。

三、創設統一的養老保險待遇賠償標準的可行性分析

（一）有必要創設統一的賠償標準

目前，該爭議尚處于一個法無明文規定的尷尬境地，無論是《社會保險法》及其實施條例，還是最高院頒布的司法解釋與指導性案例，均未對賠償標準作出具體明確的規定。如前所述，地方層面對該爭議也未達成共識，僅江蘇、重慶、遼寧等極少數省份出臺相關規定，且地方性文件也存在數量少、科學性與操作性差等問題。而就沒有出臺地方性規定的省份而言，實務中的分歧則更大，對于工作年限未滿15年的勞動者如何賠償、是否考慮勞動者應繳費用與自身過錯、應當按月給付還是計算總額后一次性給付等問題不能達成共識。無論是從司法實踐適應社會需求的意義上講，還是從保護勞動者的理念出發，都呼吁我們找尋現有賠償計算方法的共性，建立通用標準。

（二）創設統一的賠償標準與現行社保制度發展和司法體系建設趨勢相契合

首先，設定統一賠償標準符合養老保險的制度功能。促進社會公平是養老保險的制度功能與重要目標，正是由于其具有公平穩定的特質，社會成員才會積極參保。為確保制度公平，國家近年逐步推動提高養老保險統籌層次工作，雖然此類賠付并不像真正的基本養老保險那樣涉及地區、代際間的風險分攤，但其作為物質幫助權在私法系統中的表現形式，理應在給付原則上與社保總體目標保持一致。而統一賠償標準，確保不同地區、年齡的勞動者能夠以同樣的計算方式獲得賠償，無疑是實現公平的最佳方式。

其次，設定統一賠償標準符合司法公正的價值追求。公平正義是司法的靈魂和生命。統一賠償標準能夠有效減少審判中的模糊性與主觀性，提高法律透明度，確保裁判結果公正。目前，此類案件過于依賴法官的主觀判斷，但由于法官對社保政策不了解，基于案件責任終身制，法官就會傾向于更為謹慎、保守地裁判案件，多有法官認為勞動者自行計算的賠償標準無事實依據，造成此類案件司法裁判支持率偏低，或判決數額距離實際損失偏差大，不能對當事人形成有效救濟。

最后，設定統一賠償標準能有效實現賠償制度的目的。賠償制度的目的在于補償受損者、威懾侵權人。對受損的勞動者而言，統一賠償標準既能為其提供穩定的安全預期，也能使其對司法公正有切身感受。對于違規的用人單位而言，統一賠償標準能夠使其對違法后果有相應預期，為避免高額賠償而積極參保繳費。

（三）統一賠償標準具有現實可行性

建立通用賠償標準并不存在嚴重的制度阻礙。首先，賠償標準以勞動者應得的養老保險待遇為基準，過去四年間，我國逐步構建全國統籌的養老保險制度，各地方清理歷史遺留政策，統一養老保險的參保范圍、繳費方式、補繳政策和待遇計發辦法，為統一此類案件的受案范圍與待遇計算方式打下了堅實的制度基礎。其次，養老保險全國統籌的難點主要在于克服地方保護主義、消化養老保險基金結構性矛盾，在經濟發達地區與欠發達地區間分配責任、調集資金，但該問題不會對建立統一賠償標準造成影響，該賠償是由用人單位向勞動者支出，本質系以私法關系為公法缺口兜底，不涉及政府財政支出與地區間轉移支付。最后，建立統一的賠償標準無須付出額外的制度轉軌成本，通過最高院發布司法解釋、指導性案例，各地方法院可按照類案同判要求參照執行。

四、養老保險待遇賠償的功能定位

為確定具體賠償數額計算方法，應先對用人單位在此類案件中承擔的賠償責任功能進行分析，從而確定賠償金計算原則。

（一）基于養老保險保障勞動者基本生活功能的分析

該賠償來源于用人單位向職工提供物質幫助的義務。用人單位從雇員的勞動過程中獲得經濟利益，因此也應在雇員面臨失業、工傷、年老等風險時，基于對勞動者付出的勞動力價值的補償，承擔勞動者的風險保障責任［2］。這種風險保障最早表現為向勞動者直接給付，中華人民共和國成立之初，我國勞動保障制度以國家—單位保障為主，用人單位向勞動者本人支付退休金，整個物質幫助關系在用人單位內部運轉，形成了一種私法系統下的風險解決方式。隨著市場經濟體制的發展，用人單位對老年職工的負擔能力有限，基于保障基本生活、分攤風險、實現社會公平的目的，國家創設社會保險制度，勞動者的社會風險由用人單位承擔轉為國家承擔，用人單位承擔的責任也由直接支付待遇轉為協助國家辦理參保手續、繳納和代繳社會保險費等。用人單位直接支付的私法系統方案則作為一種托底機制被保留。當勞動者因未辦理參保手續等原因無法從公法途徑得到物質幫助時，為了避免勞動者物質幫助權落空，用人單位以向其支付損害賠償的方式使其獲得一定金錢以應對老年風險［3］。因此，該損害賠償標準應對標養老保險制度定位與給付水平。

相較于其他社會保障項目與社會保險險種，職工養老保險的生活水準保障作用更為突出。首先，其體現出權利與義務相一致原則，成立給付請求權的前提是參保并繳費，且給付額與繳費額正相關，使其帶有一定的私法色彩［4］。其次，其待遇確定參照風險發生前勞動者原有收入，并通過養老金替代率這一標準來衡量勞動者生活水平是否在退休后下滑。因此，雖然職工養老保險的給付原則是“?；尽?，但該原則內涵為保障勞動者基本的物質及精神需求，維護被保險人的尊嚴［5］。因此，職工養老保險給付水準與社保待遇損失糾紛中的賠償標準的下限應當高于最低生活保障，與起到最低生存保障機制的社會救助制度區分［6］，上限應當低于職工在職時收入水平。

（二）基于侵權法補償功能的分析

侵權法的調整功能主要表現為懲罰、補償、威懾，此處懲罰與威懾功能相對弱化，主要發揮補償功能，體現民法中的等價有償原則［7］。

首先，不應對此類案件引入懲罰性賠償制度。用人單位未辦理參保手續的行為主要違反的是公法上義務，對其違法行為的懲罰、威懾應由行政機關通過罰款、收取滯納金等方式實現，而非向勞動者支付懲罰性賠償，賠償數額不宜過高于實際損失。

其次，賠償應著眼于彌補當事人的損害。損害范圍如何確定，可采取差額說，即損失指財產的實際狀態與損害事件未發生時財產狀態之間的差額。勞動者所受損失為純粹經濟損失，純粹經濟損失具有以下兩個特征：其一，該損失具有間接性；其二，受害人因此遭受純粹金錢上的不利益［8］。此類案件中，首先勞動者因未辦理社保登記，養老保險法律關系自始未成立，養老保險給付請求權也從未發生，故勞動者并無有形的財產權遭受侵害；其次，勞動者遭受金錢上的不利益，勞動者在正常參保繳費情況下對養老金的預見可能性消失，其所遭受的不利益可轉化為既有財產的減少。雖純粹經濟損失以不賠償為原則，賠償為例外，但我國侵權法未嚴格將純粹經濟損失排除于外，侵權法的保護對象為“民事權益”而非“民事權利”，且受害人范圍明確、所受損害的利益具有可預期性且有計算依據、受案范圍較小不會引發濫訴。故勞動者所受純粹經濟損失作為未被民法典類型化的民事權益，可適用侵權責任一般條款，即《民法典》第1165條為請求權基礎向用人單位主張賠償。賠償責任同樣適用侵權責任中的一般原則，即用人單位承擔填補型責任，賠償范圍取決于勞動者的損失范圍。

五、養老保險待遇損失賠償標準的確定

應在確定賠償原則的基礎上，以養老金計發辦法作為計算依據，結合立法目的確定涉及基數的計算標準，從而得出計算賠償標準的具體公式。

（一）養老保險待遇損失的賠償原則

賠償的主要功能是填補損害，因此，應采取以差額說為基礎的全面賠償原則為賠償基本原則，由于全面賠償原則剛性較強，應回歸損害賠償法填補損害這一基本價值追求，采取損益相抵原則和效率原則對其進行修正，損益相抵原則使得最終確定的賠償額最接近勞動者真實損失，效率原則增加全面賠償的可操作性。

此外，養老保險損害賠償的基本生活保障功能與純粹經濟損失性質也對賠償數額的上下限產生影響：考慮退休勞動者基本生活所需，賠償額下限不應低于當地最低職工養老金；考慮到純粹經濟損失造成的損害范圍通常不確定，對其賠償范圍應結合侵權人的主觀故意以及可得利益的預見性加以綜合考量確定［9］。但考慮到此類案件中用人單位往往過錯較大，賠償額上限應確定為用人單位可預見的勞動者實際損失，具體表現為不考慮社保給付政策在勞動者退休數年后可能發生的變化，一律以勞動者退休當年社保政策為計算依據。

1.全面賠償原則

全面賠償原則是侵權責任法中的基本原則，指受害人因侵權造成的一切直接或間接損失都應由侵權方負賠償責任，該原則實質含義在于：考慮實際損害的大小而非加害人的主觀過錯程度以確定賠償額［10］。在此類案件中，以勞動者若正常繳費能獲得的基本養老金給付作為賠償數額，該賠償原則最能發揮侵權法補償損害的價值追求，也能最大限度地消除侵權對退休勞動者生活水平的影響，符合養老保險待遇損失賠償立法本意。

對全面賠償原則的批評主要集中于該原則對具有輕微過錯的加害人保護不足，可能會出現因極小疏忽導致極大損失，加害人所承擔責任與其過錯不匹配的情形［11］。但養老保險待遇損失糾紛中，加害人即用人單位出于節約自身用人成本目的，在明知其為參保繳費主體的情況下逃避法定義務，既導致社保管理秩序遭到破壞，也導致勞動者喪失應有待遇，同時自身從逃避參保行為中純獲利益，具有較大的主觀過錯。而其造成的損失即勞動者應領未領的養老金待遇，由于給付年數與繳費基數均存在上限，故賠償數額上限也較為確定且不會超出用人單位負擔能力。因此，對此類案件適用全面賠償原則，不會受該原則不足之處掣肘，反而能最大限度地發揮其救濟功能。

2.損益相抵原則

損益相抵原則的定義為，若權利人因侵權而獲利，則應在賠償額內扣除該利益，僅賠償實際損失與利益差額，其法理依據來源于禁止得利原則，要求受害人不能因損害事件的發生而獲得額外收益。適用損益相抵原則需滿足損害賠償責任成立、權利人受有利益、損害與利益間存在因果關系三要件。養老金待遇損失案件中，勞動者因用人單位過錯未能獲得養老保險給付，但其同時因用人單位未履行代扣代繳義務，而在勞動過程中額外獲得了本應繳入社保個人賬戶的勞動報酬，少數自愿棄保案件中用人單位甚至額外向勞動者支付一筆社保補貼，以上收益符合損益相抵原則適用要件，應在計算賠償時予以扣除。

有部分法院認為在自愿棄保案件中，因勞動者與用人單位就不繳納社保事宜達成一致，同樣存在過錯，不應適用損益相抵原則直接扣除社保補貼費用，而應適用過失相抵原則，按照用人單位繳費占全部繳費比例（16/24×100%=71%）分攤責任。筆者不贊同此觀點。其一，自愿棄保協議通常由用人單位主動提出，勞動者經權衡后被動接受，用人單位逃避其履行繳費和代扣代繳的法定義務在先，勞動者參保意愿的強弱受其對社會保險制度的了解程度和經濟負擔大小影響［12］，在收入微薄且在無用人單位配合辦理參保手續前，勞動者并無途徑自行參與職工社保，勞動者雖存在一定過錯但對自愿棄保行為可譴責性較??；其二，養老保險費繳費比例為法定且固定的，但自愿棄保案件個案中雙方參保意愿、是否支付補償、是否存在一方阻礙另一方辦理參保手續等具體情形均不相同，雙方所負過錯比例需結合個案情形具體判斷，并不與社保繳費比例直接掛鉤。綜上所述，自愿棄保案件也可通過損益相抵原則實現公平，應統一適用該原則。

3.效率原則

對勞動者的法律救濟應遵循效率原則，在確保公平的前提下力求用最簡便的程序、最少的司法資源實現賠償［13］。在養老保險待遇損失糾紛中，具體應體現為：

在計算方式的確定上，應當具有可操作性。若嚴格遵循完全賠償原則，按照勞動者實際可獲得的養老金給付來計算賠償，則因無法統計勞動者整個勞動周期內工資數額，可操作性過差。因此應摒棄對全面填平損害的過度追求，對計算方式進行簡化，能適當反映勞動者收入水平，確?；竟纯伞?/p>

在給付方式的選擇上，應當以一次性給付為原則?，F主流給付方式分為按月給付至勞動者去世和按人均壽命計算總賠償額并一次性給付兩類，后者無疑更有利于提升司法效率。若采取按月給付方式，則給付周期過長，難以保證持續給付，若用人單位出現合并、分立等情形，勞動者可能還要另行起訴確保新單位對原單位給付義務的承繼，耗費過多司法資源。因此，在確定賠償總額時，可參考人身損害賠償標準，對于退休年齡小于等于60周歲的勞動者，以20年為給付標準一次性計算給付;對于實際終止用工時60—70歲的勞動者，按照“20-（實際年齡-60）”的標準計算；對于實際終止用工年齡在70歲以上的勞動者，此情形在實踐中極為少見，按照10年標準給付。

（二）具體賠償數額計算方式的完善建議

前文已敘及應以勞動者在正常繳費情況下能拿到的養老金給付作為賠償依據，并出于效率原則對計算方式進行適當簡化?？紤]到各地養老金具體計發辦法略有區別，故本文以養老金計發辦法作為計算依據。先就該辦法中涉及的計算基數如何確定作一一說明，隨后代入公式，得到具體計算方式。

1.本人指數化月平均繳費基數的計算

指數化月平均繳費基數為勞動者歷年實際繳費工資與統籌地區上年度月平均工資比值的算術平均數。確定和采用此基數的其目的在于排除通貨膨脹影響，反映勞動者在整個職業生涯的不同階段中收入處于全社會中的水平，確保勞動者所獲養老保險收益能夠反映其工作歷程中的收入提升，體現養老保險的激勵性和權利與義務相對應的給付原則。此類案件中，統計勞動者整個勞動歷程中實際收入水平難度太大，不具有可行性，直接以當地社會職工月平均工資作為勞動者指數化月平均繳費工資又不能最大程度彌補損害保障公平，故計算基數時可考慮單位收入水平。若用人單位有為其他勞動者繳費記錄，以繳費記錄反映的單位全體職工月平均工資為作為勞動者繳費工資，計算指數化月平均繳費基數；若用人單位從未為任何勞動者繳費，則應責令用人單位提供依法應當保存的近兩年的工資支付記錄作為核算依據，以近兩年的全體職工月平均工資作為實繳工資。

2.應繳未繳年限的計算

應當計算用人單位應為勞動者繳納養老保險而未繳納的年限，并以此作為繳費年限代入養老保險計發公式中計算賠償額，該應繳未繳年限起終點應以何標準計算仍存爭議。就開始時間的爭議主要在于，是否應當將參加工作較早的勞動者在社保繳費制度建立前的工作年限也一并計入，有觀點認為應從建立統一的企業職工基本養老保險制度（1997年）或社保強制征繳規定出臺之日（1999年）起算，另一觀點認為應以勞動者實際參加工作時間起算，觀點二更能契合該賠償制度的賠償原則。在社保繳費制度出臺前，用人單位未為勞動者辦理參保繳費并不構成對法定義務的違背，不存在過錯，但前文已敘決定此類案件賠償數額的是勞動者所受損害的大小而非侵權人的主觀過錯程度。而對于正常參保的勞動者而言，建立社保繳費制度前的工作年限一樣作為視同繳費年限被計入，這段時間勞動者對用人單位的貢獻仍然應該得到承認，勞動者仍對此段時間內付出的勞動力價值享有經濟利益，因此應當計入。

對于終止時間的主要爭議集中在對于超齡勞動者，應以勞動者達到法定退休年齡之日還是勞動者實際終止用工之日為終點。退休權利的內涵不僅是意味著勞動者可以獲得休息，更重要的是勞動者在失去勞動報酬后仍可獲得退休待遇，得到物質保障［14］。司法解釋也將勞動者獲得養老金給付作為判定勞動者已失去作為適格勞動關系主體資格的標志。就賠償金的物質幫助性質而言，應當以勞動者需要從用人單位處獲得物質幫助的年齡作為給付起算點，此前工作年限一律算作應繳未繳年限，勞動者達到法定退休年齡到實際退出勞動的一段時間內，勞動者仍有勞動能力，以勞動報酬滿足生活所需，無須用人單位物質幫助。且若將法定退休年齡作為給付起算點，則勞動者在這段時間內既可以獲得勞動報酬給付，又可以獲得養老金賠償，構成重復得利。

綜上所述，應當以勞動者實際在用人單位工作時間作為應繳未繳年限，考慮到繳費年限是否滿15年會影響勞動者獲得給付資格，這種盡可能將年限計長的計算方式也有利于實現對勞動者的保護。

3.具體賠償數額計算方式

確定基數后，將基數代入計發辦法進行具體計算。首先應區分勞動者工作年限長短分類討論。對于工作年限未滿15年的勞動者，即使正常參保繳費也不能獲得養老金給付，此情形下勞動者本不存在對養老金的預見可能性，但出于違法者不得利原則，仍可要求用人單位賠償應繳未繳的社保費用。此時賠償額為歷年用人單位全體職工月平均工資×12×16%（用人單位繳費比例）之和。

對于工作年限已滿15年的勞動者，按照實際計算公式計算月養老金。上海的政策是根據參加工作與退休時間區分申領養老金人群并設置不同的養老金組成部分，1993年后參加工作者可領取基礎養老金與個人賬戶養老金，1992年底前參加工作者可在此基礎上額外領取過渡性養老金。對養老金組成部分分類討論，首先，個人賬戶養老金部分應當予以扣除，個人賬戶儲蓄額完全由勞動者個人繳費形成，此案件中由于勞動者實際未繳費，出于禁止得利原則應對其不予賠償。其次，過渡性養老金由依據視同繳費年限計算的部分和依據個人賬戶儲存額對應的“虛賬實記”金額計算的部分，由于勞動者個人賬戶實繳為零，對此部分也不應當計算。最后，基礎養老金按照勞動者實際結束用工時上年度統籌區域職工月平均工資和依據單位全體職工月平均工資計算出的指數化月平均繳費工資的平均值為基數，實際參加工作每滿1年發給1%。計算出月養老金后按照勞動者結束用工年齡計算出總賠償額并一次性給付。計算方法可總結為下表：

（三）損失數額證明責任的承擔

實務中，往往就何方應證明勞動者所遭受社保損失數額而發生爭議。如徐某、某衛生院勞動爭議中，一審、二審法院均認為勞動者雖能證明因用人單位過錯而不能領取養老保險事實存在，但勞動者籠統要求賠償損失，未舉證證明具體損害金額與計算方法屬于訴訟請求不明確，故駁回其訴訟請求。而河南高院則在再審中推翻這一觀點，認為勞動者證明其不能享受社會保險待遇的損失客觀存在即完成舉證，無須承擔具體損失數額的證明責任。

在此，筆者更贊同河南省高院觀點。首先，根據《民事訴訟法》第67條，勞動者應承擔養老保險不能補繳的證明責任。由于老年風險發生概率恒定，養老保險的補繳不像工傷、生育保險那樣面臨道德風險，從敦促用人單位履行法定義務、擴大社保覆蓋面的角度，應以補繳為先，社保機構明確表示不能補繳后方可主張用人單位賠償。其次，具體賠償數額的證明責任不應由勞動者承擔，若要求不具備社保待遇計算相關知識，也難以收集相關信息的勞動者證明，則將訴訟門檻過分抬高，不利于勞動者維權。應適用誠實信用原則與公平原則，適當降低勞動者舉證責任，實際損失由法院在裁判時請求社保機構協助提供相應基數并按照法定標準計算。

此外，部分案件中，勞動者自行計算與統一標準不一致的賠償數額并將其作為訴訟請求。面對此類情形，若勞動者主張賠償數額僅稍低于法定賠償標準，則視作其對自身權利的處分，法院應秉持處分原則尊重其意思自治；若主張賠償數額遠低于法定賠償標準，考慮到勞動者可能不了解社會保險待遇計算規定，法官可就計算標準進行釋明并告知訴訟風險。

六、結語

無論是從養老保險保障退休勞動者基本生活本身的制度追求，還是從侵權行為法填補損害的功能出發，養老保險待遇賠償均應以賠償勞動者實際損失為原則，并對原待遇計發方式適當簡化以確保可行性。目前各地區間就此類糾紛裁判規則差別巨大，該爭議源于統一標準的缺失，為減少類案異判，司法部門需統一裁判標準，維護社會公平。

注釋

①參見江蘇省高級人民法院《關于印發〈關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）〉的通知》（蘇高法審委〔2011〕14號）第二十條：“勞動者超過法定退休年齡請求用人單位賠償養老保險待遇損失，且經社會保險經辦機構審核確實不能補繳或者繼續繳納養老保險費的，自該用人單位依法應當為勞動者辦理社會保險之日起，如果勞動者在用人單位連續工作未滿十五年，用人單位應按照每滿一年發給相當于一個月當地上一年度職工月平均工資標準一次性支付勞動者養老保險待遇賠償。如果勞動者在用人單位連續工作滿十五年，用人單位應按統籌地區社會保險經辦機構核定的，以當地最低社會保險繳費基數為繳費基準，并按其應當繳費年限確定養老金數額，按月支付勞動者養老保險待遇，并隨當地企業退休人員養老金水平調整而調整。”

②參見重慶市高級人民法院民一庭《關于用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者無法享受社會保險待遇的，用人單位應如何賠償損失》的通知：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失的，按以下原則處理：如勞動者在同一用人單位工作年限滿15年的，則參照勞動者達到法定退休年齡前一年的市退休職工社會月平均養老金標準的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付；如勞動者在同一用人單位連續工作不滿15年的，則以勞動者在用人單位的實際工作年限除以15年，再乘以其達到法定退休年齡前一年的市退休職工月社會平均養老金標準的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付?！?/p>

③參見重慶市第五中級人民法院（2013）渝五中法民終字第03232號民事判決書。

④參見遼寧省高級人民法院民事審判第一庭《勞動人事爭議及勞務糾紛案件審判問題解答（2013年8月）》：“用人單位未為勞動者辦理社會保險手續、繳納社會保險費用所造成的勞動者損失，應為正常辦理社會保險手續、繳納社會保險費用條件下勞動者應當享受的經濟利益額度，但應扣除勞動者本人應當承擔的保險費用額度。上述經濟利益額度無法計算的，可以比照用人單位應當繳納承擔的社會保險費用額度計算損失?！?/p>

⑤參見寬甸滿族自治縣人民法院（2020）遼0624民初2504號民事判決書。

⑥參見安徽省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》的通知第二十四條：“對勞動者依據《最高人民法院〈關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）〉》第一條的規定起訴要求用人單位賠償損失的，人民法院應根據不同社會保險險種，判決用人單位按繳費標準或待遇標準補償勞動者相應損失。用人單位所在地設區的市級人民政府相關勞動政策對基本社會保險有明確補償標準的，人民法院可以按該標準判決。社會保險待遇損失難以界定的，人民法院可委托社會保險機構核定?！?/p>

⑦參見廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院《關于勞動爭議案件研討會會議紀要（2011）》（穗勞仲會紀〔2011〕2號）：“勞動者無法享受社會保險待遇的具體損失數額不明確的，可由當事人向社會保險經辦機構及相關單位申請核定；勞動爭議仲裁委員會和人民法院如認為有需要，也可以委托社會保險經辦機構及相關單位對有關費用進行核定?！?/p>

⑧參見中山市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的參考意見（2011）》：“對勞動者提交了社會保險經辦機構出具的用人單位未為勞動者建立社會保險關系、不能為其補辦導致勞動者無法享受社會保險待遇的具體損失數額《證明》的，可按社會保險經辦機構確定的損失數額確定勞動者的損失，或者按用人單位應向社會保險經辦機構繳納的社會保險費數額確定勞動者的損失?！?/p>

⑨參見河南省濮陽市中級人民法院（2021）豫09民終118號民事判決書。

⑩參見貴州省遵義市中級人民法院（2021）黔03民終6614號民事判決書。

參見海南省?？谑行阌^人民法院（2018）瓊0105民初7270號民事判決書。

參見河南省鄭州市管城回族區人民法院（2018）豫0104民初5081號民事判決書，河南省鄭州市金水區人民法院（2018）豫0105民初33056號民事判決書。

參見湖南省張家界市中級人民法院（2020）湘08民終541號民事判決書。

參見甘肅省蘭州市七里河區人民法院（2019）甘0103民初3104號民事判決書。

參見山東省聊城市陽谷縣人民法院（2022）魯1521民初775號民事判決書，山東省聊城市中級人民法院（2023）魯15民終360號民事判決書。

參見云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院（2018）云25民終978號民事判決書，湖南省嘉禾縣人民法院（2021）湘1024民初22號民事判決書。

參見河南省高級人民法院（2022）豫民申2741號民事判決書。

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Determination of Compensation Standards for Pension Insurance"Benefits in Disputes over Social Insurance Benefits Losses

HANG Jiahua

（School of Economies and Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai，200042）

Abstract：There is no uniform standard when workers claim compensation losses from their employers due to their failure to comply with social security insurance procedures，which prevents fair protection of the rights and interests of workers.A review of local legislation and typical cases reveals that there are still controversies regarding how to compensate workers with less than 15 years of work experience，whether to take into account the workers' contributions and their own fault，and whether to pay monthly or in a lump sum after calculating the total amount.Through the analysis of the legal nature and function of the compensation，the principles of comprehensive compensation，benefits rule，and efficiency should be upheld.On this basis，the average monthly salary of all the employees of the employing unit is taken as the base，and the actual working period of the worker is taken as the contribution period，the monthly pension is calculated with reference to the formula for calculating the pension insurance after deducting the pension from the personal account，and the number of years of compensation is calculated according to the employee's retirement age，and the total amount of compensation is calculated and paid in one lump sum.

Key words：pension insurance benefits；compensation for losses；social insurance

（責任編輯：龐嘉萍）