數字經濟下網絡主播的勞動權益保護

［摘要］數字經濟下，網絡主播從業人員的規模不斷擴大，有關勞動關系認定的糾紛也在同步增加，這對網絡主播的勞動權益保護提出了更高的要求。研究發現，貿然引進“類雇員”制度并不符合我國實際，為網絡主播單獨立法也會對現有的法律體系和法律的穩定性造成沖擊。應當對傳統的勞動關系從屬性標準予以調整和解釋，使其與新業態用工環境相協調，進而能夠適用于網絡主播等新業態從業人員的勞動關系認定。即使不能認定勞動關系，對網絡主播的勞動權益保護也需要從違約金、競業限制補償金和休息制度等方面進行完善。

［關鍵詞］網絡主播；勞動權益；勞動關系；從屬性標準；違約金

［中圖分類號］D922.5［文獻標識碼］A［文章編號］2095-7416（2024）04-0085-14

一、問題的提出

多元化的生產方式在數字經濟時代層出不窮，網絡主播、外賣員、網約車司機等新業態從業人員已經十分常見。截至 2023年6月，我國網絡直播用戶規模達7.65億，較2022年12月增長1474萬人，占網民總量的71.0%［1］。由此可見，如火如荼的網絡直播引發了網絡用戶的普遍關注和積極參與。網絡直播行業的運轉通常由四方主體維系，分別是主播、直播平臺、經紀公司和品牌企業方①。主播與其他主體形成的法律關系與勞動關系具有形式上的相似性，因此勞動關系及其認定糾紛時有發生，亟須厘清這兩種法律關系的聯系與區別。

為了研究主播協議所涉及的法律關系和法律適用現狀，本文使用“北大法寶”數據庫，以“網絡主播勞動關系”為關鍵詞對近五年的案例進行全文檢索。在案例選擇上，首先排除標注為“一審”和“普通案例”的判決書，然后篩除與勞動關系認定無關的案例，最后合并重復的案例，共得到117起經過二審（或者再審）的案例。

總的來說，法院在認定網絡主播和經紀公司等主體間是否存在勞動關系上表現得較為謹慎和保守。統計發現，僅有20份終審裁判文書表明勞動關系存在，而另外的97例案件均最終被認定為普通合同糾紛，非勞動法調整范圍，屬于當事人意思自治范疇，應當由民法進行調整。針對不同審級法院的勞動關系認定情況進行分析，發現17例案件中一審和二審裁判呈現出不一致的情形，其中僅有4例為二審糾正一審的裁判，對爭議雙方系勞動關系予以認定。本文選取這4例案件中裁判時間最近的“馬某某、南通某網絡科技有限公司合同糾紛案”（表1）②，比較一審和二審法院在裁判說理上的不同。

該案中，二審法院對雙方當事人間的協議文本和履行情況進行實質性審查后認定勞動關系成立，而一審法院僅是根據雙方簽訂的“主播合作協議”便草率認定“雙方系勞動關系的主張與協議內容及履行情況不符”，難以令人信服。一審和二審裁判的不一致并非個例，這說明網絡主播的勞動關系認定確實是司法實踐中的疑難問題。勞動關系從屬性標準在網絡主播等新業態用工群體中能否適用？是否需要引入“類雇員”制度或者為新業態用工群體單獨立法而提供額外的保護？除了認定勞動關系，還應當從哪些方面保護網絡主播的勞動權益？對于這些問題的回答將有利于保護網絡主播等新業態從業人員的勞動權益。

二、網絡主播勞動關系認定的依據與困境

（一）認定依據

在網絡主播勞動關系認定糾紛中，法院的裁判依據是《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號，以下簡稱為《通知》）③所確立的勞動關系從屬性標準［2］。該標準也被稱為構成要件齊備式的判斷標準，人格、經濟和組織從屬性三者缺一不可，“若有從屬性則享有勞動法規定的權利而受勞動法律調整，若無則按平等主體權利義務關系處理而受民法調整”［3］。

這種判斷標準更適合于標準勞動關系，即勞動者在固定的工作場所和約定的工作時間接受用人單位安排的工作任務和管理，定期獲得發放的工資。但這并不意味著數字經濟用工環境下，從屬性標準沒有適用空間。倘若從屬性在網絡主播與用人單位之間體現得十分明顯，勞動關系則應當被認定存在。譬如“某供應鏈公司與胡某確認勞動關系糾紛案”中，供應鏈公司的主要業務包含胡某從事的網絡平臺直播銷售工作，公司為其提供工作場所和勞動工具，工作時間也由公司安排，雙方存在明顯的管理與被管理的人身依附和經濟從屬關系④。某些直播帶貨僅是將銷售渠道從線下轉移到線上，這種銷售形式上的差異沒有突破銷售人員對用人單位的從屬性，互聯網的加入沒有改變兩者的法律關系的性質。

此外，人力資源和社會保障部等八部門共同印發的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號）也進一步規范了平臺用工關系，對維護網絡主播等新業態從業人員的勞動權益具有一定的指導意義。

（二）認定困境

現階段勞動關系認定糾紛的裁判困境在于新業態用工環境下勞動者的從屬性減弱，勞動者在工作內容和工作場所等方面的自主性和獨立性逐漸突顯，《通知》所確立的從屬性標準與現實用工模式并不完全匹配，這造成了從屬性標準調整新業態用工關系存在阻礙。一旦用工形式上的差別突破了現有從屬性標準的既定框架，勞動關系便難以認定。

1.人格從屬性認定困難：基于合同的“必要管理”性質不明確

數字經濟下網絡主播的勞動權益保護人格從屬性在標準勞動關系中格外強調雇員接受雇主的勞動管理，比如用人單位制定的各項勞動規章制度對勞動者具有約束作用，勞動者接受單位的考勤、獎懲和工作安排，單位決定勞動者的工作時間、地點和內容。但是在直播行業，主播往往具有較強的自主性，可以選擇目標受眾較為活躍的時間段進行直播，并根據最近流量簇擁的熱點調整直播內容和形式，這符合網絡直播的行業特征。部分主播有自己的直播設備和搭設的直播環境，甚至臥室即為直播場所，這顯然已與傳統的固定工作場所大相徑庭。因此，網絡主播與經紀公司等主體間的人格從屬性減弱，雙方的法律地位趨于平等。

但是，人格從屬性減弱并不代表消失，大部分網絡主播仍然受到較多管束。經紀公司等主體往往需要在前期對主播開展培訓和必要的扶持，對其形象進行包裝和宣傳，幫助其快速熟悉主播工作，最終達到吸引粉絲的目的。但是該種基于合同的“必要管理”是否屬于勞動法上的管理，需要結合個案具體分析。

最高人民法院公報案例“李某某訴重慶某某文化傳播有限公司勞動合同糾紛案”中，法院所持觀點即為基于合同產生的必要管理并非是勞動法意義上的“勞動管理”。盡管雙方協議約定了每月的直播天數及時長，且李某某可能因為直播間衛生不佳和遺失損毀工作牌等問題而遭受公司處罰，但這是基于雙方直播合作關系應當履行的合同義務以及應當遵守的行業管理規定，并非公司對李某某實施了勞動法意義上的管理行為⑤。

2.經濟從屬性認定困難：底薪加提成不一定構成“工資”

經濟從屬性主要是指勞動者對用人單位給付的薪資的依賴屬性，通說認為，如果雇員的主要生活來源由作為勞動對價的工資構成，那么此時便體現了經濟從屬性［4］。

網絡主播往往采用底薪加提成的薪酬獲取模式。在重慶發生的一起案件中，主播（原告）可從公司（被告）獲得一定保底工資，并約定按比例分配直播產生的全部收益。法院認為主播收入來自其在第三方網絡直播平臺的粉絲打賞，主播可以選擇由公司納稅后再按照約定的比例進行收益分配，也可以選擇平臺直接按比例向其支付應得收益，由其自行納稅⑥。主播完全可以不通過公司而通過平臺方的直接支付獲得直播收益，因此雙方的經濟從屬性在此種分配方式中并不明顯。

很多主播通過粉絲打賞和宣傳推廣獲得的收入比公司提供的所謂“底薪”要高很多，這并不符合前文提及的通說。之所以大部分法院認定雙方不具有經濟從屬性，是因為很多經紀公司無法掌控主播的具體薪酬，部分法院認為底薪僅體現扶助或鼓勵的性質，而非傳統勞動關系意義上的工資，該情形下主播與經紀公司屬于共享收益、共擔風險的合作模式。

3.組織從屬性已然淡化：公司業務范圍難以清晰界定

在新業態用工背景下，組織從屬性相較于人格從屬性和經濟從屬性更加趨于弱化。公司的業務范圍并不像過去那樣可以清晰界定，很難判斷某項業務是否在其業務范圍內。原因有兩點：第一，為了擴大企業活力，政府放松對企業經營范圍的管制，經營范圍變得多元；第二，業務外包與內部業務雜糅，分工細化是企業在數字經濟時代愈趨明顯的工作趨勢，出于方便管理等原因，很多業務甚至被外包給合作方［5］。公司業務范圍的不確定導致組織從屬性判斷困難，即無法準確認定勞動者提供的勞動是否屬于用人單位的業務組成部分。

4.合同名稱的誤導：勞動關系認定需進行實質判斷

目前經紀公司等主體與主播之間簽訂的入駐協議常用表述為“經紀合同”“合作協議”“直播協議”等，并且在合同條款中聲明“協議的簽署不代表雙方構成法律層面的勞動關系”。不少法院在裁判說理時，會以合同名稱為依據認為勞動關系合意在雙方之間沒有建立，進而從民法的角度說明雙方都是完全民事行為能力人，約定合理合法，應尊重當事人的意思自治。

但是，界定合同性質必須根據合同文本和履行事實，而非根據合同名稱。雖然法官可能會對該種特別聲明予以考量來探求合同目的，然而其并非是勞動關系認定的決定性因素［6］。實踐中確實存在部分單位以此聲明逃避建立勞動關系的情況，因此，判斷勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系必須依托從屬性標準根據實際案情進行實質判斷，而不能被合同名稱誤導。

三、網絡主播勞動權益保護的路徑揚棄

從網絡主播勞動關系認定的困境可以看出，新業態用工關系確實與傳統勞動關系有所差別，既然從屬性認定標準在數字經濟背景下已然遭遇挑戰，那么是否需要引入新制度或者為新業態從業人員單獨立法？應當在何種路徑下為網絡主播的勞動權益提供更好的保護？

（一）引入第三類主體“類雇員”制度

“從屬性勞動—獨立性勞動”的二分法生硬地將現實世界豐富多樣的勞務給付活動一分為二，呈現非此即彼的樣態，法律在數字經濟時代對勞動的認識和表述需要相應地拓展［7］。很多國家都已經意識到二分模式并不能調整全部用工模式，尤其是數字經濟下靈活多變的用工形態，所以在勞動關系和民事（合同）關系中探索出了第三類關系，即非標準勞動關系，在德國稱為“類雇員”⑦或者“類似勞動者”［8］。

1.將網絡主播認定為“類雇員”的合理性

根據粉絲數量，網絡主播可被分為頭部主播（當紅主播）、腰部主播和普通主播，經紀公司、平臺等主體和不同主播的簽約模式也相應不同。與頭部主播、部分腰部主播簽約時，因為他們原本就具有一定知名度而“自帶流量”，在某些領域有一定影響力，所以經紀公司等主體往往不作過多約束，只是與其約定按一定比例對粉絲打賞進行分成，并約定因跳槽所需支付的高額違約金，此時主播具有較強的自主性和獨立性。經紀公司與這類主播的法律地位趨于平等，合作模式非常明顯，無論是人格從屬性還是經濟從屬性在此都不能得到體現。

產生爭議的是經紀公司等主體與普通主播簽約形成的法律關系。經紀公司考慮到普通主播前期粉絲基礎薄弱，收入較低，往往會約定“底薪”，但是按照行業特性，在完成基本培訓后，經紀公司也只是約定直播的最低時長，主播對自己的播出時間和播出內容同樣具有很強的自主性。按德國法觀點，類雇員雖然對雇主的人格從屬性較弱甚至不存在，但卻有較強的經濟從屬性，普通主播十分符合這一特征，因此可以認定為類雇員，獲得類似正式雇員的權益保護措施。

但是并非所有普通主播都可以認定為類雇員，需要根據經濟從屬性強弱予以區分。為了便于操作，許多國家都為此制定了定量標準以判斷雇員是否對雇主具有經濟上的依附性，第一種是以德國、西班牙為代表的收入標準，第二種是以工作時間為標準［4］。在德國，當類雇員與多個相對方簽訂合同時，倘若該類雇員從某個合同相對方獲得的報酬超過總報酬的二分之一，便可以作為確定其經濟隸屬關系的依據［8］。以工作時間為標準的經濟從屬性劃分在我國的非全日制用工制度中有所體現⑧，因為非全日制用工人員工作時間短，對用人單位的經濟從屬性不強，按照相關法律要求，不強制參保社會保險［9］。

以收入為標準的經濟從屬性劃分其實更符合網絡直播行業的特點。普通主播每天的直播時間普遍偏長，尤其是剛入行的主播，想通過直播時長彌補知名度的劣勢，抱有“時長足則流量多”的樸實幻想。但是事實上，大多數普通主播仍然只能收獲少量的打賞，換言之，粉絲打賞并不構成其主要收入，而經紀公司的保底工資才是其生活來源，此時主播對經紀公司具有較強的經濟從屬性，可以認定該類主播為類雇員。因此，需要結合網絡主播收入來源的真實比重，實質判斷有無經濟從屬性。

2.對引入“類雇員”制度的批判反思

縱然在理論層面引入“類雇員”制度對于解決網絡主播等新業態從業人員的勞動關系認定問題具有一定的積極意義和合理性，但是也需要看到我國現階段并沒有引入該制度的環境和條件，貿然引入反而會帶來一系列問題。

其一，我國關于勞動法的理論和實踐都并不成熟。德國《勞動法院法》早在1926年便首次在法律上界定了“類雇員”的概念，之后在規范層面確定經濟從屬性為類雇員的基本特征。除此之外，德國諸多法律均有針對類雇員的規定，逐漸完善了對該群體的保障體系，如《集體協議法》《聯邦休假法》《員工保護法》《勞動保護法》等，更加符合多樣復雜的適用情形［7］。我國勞動法起步時間較晚，現有與勞動者配套的權益保障制度和監管制度也并不完善。引入“類雇員”制度，需要解決的問題有：“類雇員”的范圍如何確定，應當獲得何種權利，承擔哪些義務，適用的權益保障制度有哪些，這些問題應當被先行解決，否則只會使現有勞動法律體系變得混亂。

其二，“類雇員”制度可能引發“降格”效應。所謂“降格”是指本應該能被認定為雇員的勞動者卻被“降格”為類雇員，不能得到勞動法的全面保護。西班牙便存在濫用第三類主體而隱藏真實勞動關系的情況，部分平臺工人被認定為第三類主體，僅受到有限的保護［10］。之所以產生“降格”效應，還是因為類雇員本身的界限不明，缺乏行之有效的界定方式。直播行業也是如此，雖然前文贊成以收入為經濟從屬性的判斷基準，但如何計算網絡主播的收入和收入來源的比重劃分都并非易事。從司法實踐來看，部分網絡主播本可以被認定為雇員，但若是引入類雇員，經紀公司等主體可能會故意調整協議以規避勞動關系，又或者產生類雇員認定泛化的問題，皆是得不償失。

現階段我國法律引入類雇員制度的條件還不成熟，但是不排除未來引入的可能性。只有在“雇傭—自雇”二元體系逐漸廓清和勞動權益保障制度實踐逐漸完善的基礎上，討論和設立第三類勞動者才不至于成為無本之木［11］。

（二）為新業態從業人員單獨立法

隨著新業態從業人員數量的不斷增長，學界逐漸出現一種聲音，即呼吁為新業態從業人員單獨制定法律法規，來規范該類群體的勞動關系建立和權益保障制度。這種聲音有跡可循，2016年我國出臺了針對網約車的管理辦法⑨，以規范網約車行業健康發展，其規定用工平臺應根據工作時長、服務頻次等特點簽訂多種形式的勞動合同或者協議［12］。因此有學者建議參照此種方式，針對網絡直播領域出臺相關法律法規對平臺等主體與主播之間的法律關系進行明確規定，為司法裁判提供統一的標準，避免出現同案不同判的情況［13］。

專門針對新業態從業者制定相關法律法規以規制新型勞動關系，對于推動新業態從業人員權益保護確實有實際效用［14］，但是該種做法并非是最優之選，存在著一系列局限性。首先，“單獨制定與勞動法位階相同的專門性法律可能導致法律體系完整性的破壞，與現有法律融合困難，易造成法律適用上的矛盾”［15］。其次，新業態發展迅速，用工形式和商業模式都處于不斷變化的進程之中，對新業態從業人員的權益保障還在積極探索，目前并沒有制定專門的法律法規的現實條件，貿然制定有可能妨礙行業的發展，法律法規的穩定性和新業態的快速變化會產生一定的沖突。最后，現有從屬性標準并非一文不值，構成要件齊備式的從屬性標準只是有些僵化，現在迫切需要的是對其進行調整和解釋，沒有必要專門針對網絡主播群體制定法律法規。

（三）現有從屬性標準的擴張解釋

構成要件齊備式的從屬性判斷標準并不適用于新業態從業人員的勞動關系認定，合理的做法應當是出臺相關司法解釋，與時俱進地對現有從屬性標準予以完善，同時強調認定從屬性應注重實質而非形式。

首先，對于人格從屬性來說，《通知》強調的“各項勞動規章制度”要做范圍上的擴大解釋。一些單位規章制度未必形成于紙面而清晰可查，而且數字經濟時代下單位可能僅通過社交軟件發送文字或者語音信息進行管理，因此，規章制度或者協議文本只能作為參考，應著重考察“勞動者受用人單位的勞動管理”。但是在現有法律規范中，“勞動管理”的內涵和外延都不明確，所以需要對“勞動管理”一詞進行解釋，側重于勞動者實質上受到用人單位的支配、指揮和控制等。用人單位通過指揮、監督和懲戒建立經營管理的權威，導致勞動者對用人單位的依附，用人單位對勞動者的管理構成勞動決定是認定勞動關系的關鍵 ［16］。

網絡主播人格從屬性主要體現在經紀公司等主體對主播實質意義上的支配。對人格從屬性的審查要素包括但不限于公司等主體是否有權直接決定主播的工作時間、地點和內容，勞動者是否必須遵守公司等主體發布的要求，公司有無根據直播情況、考勤管理、績效考核對網絡主播進行獎懲，以及因從事直播形成的知識產權、人身權等法定權利是否均由公司方享有。法院要動態地考察上述因素是否具備，權衡網絡主播的人格從屬程度，避免僅僅因為主播在某些方面具有一定形式上的自主性而否定其實質上的從屬性［17］。對于人格從屬性的審查判斷無法形成一個具體的標準，只能在具體案例中進行實質判斷，如果雙方權利義務內容已經超出平等主體合作關系范疇的，應當被認定存在人格從屬性。

其次，對于經濟從屬性來說，最應當厘清的問題是“底薪加打賞提成”的模式是否是工資。一些法院認為底薪僅起到激勵和保障的作用，但是這種薪酬發放模式有可能構成勞動法意義上的工資。對于經濟從屬性的判斷應當實質考察此種薪酬發放模式是否已經超出共擔風險、共享收益的范疇。

于網絡主播而言，其經濟從屬性主要體現為對經紀公司等主體經濟上的依賴程度。不能僅因為網絡主播薪資構成方式靈活，就認為不存在經濟從屬性，需要更深入地考察網絡主播對公司等主體在經濟關系上的附屬程度，進而判斷是否構成勞動關系。如果粉絲打賞和廣告等收入遠少于主播收入中的固定薪資，如前文所述的普通主播，其生活來源主要依托于保底薪資，粉絲打賞微乎其微，那么經濟從屬性則有較大可能被認定存在。需要注意的是，有的公司并非是約定底薪，而是以月度或季度獎金等非固定金額取代底薪，此種情形更應該從實質上判斷是否存在經濟從屬性。

至于組織從屬性，與其說是網絡主播與經紀公司等主體之間的組織從屬性弱化，倒不如說是媒介宣傳職能業務泛化，公司相關業務范圍模糊。在網絡直播領域，必須對從屬性標準進行實際考量，認定勞動關系的核心是人格從屬性，經濟從屬性起到輔助作用，而在新業態用工環境下組織從屬性可能僅僅是象征性意義。組織從屬性在勞動關系認定中不宜過于局限。新興職業所從事的業務范圍廣，用工模式復雜多變，網絡主播更是如此，如果用工方有形式上專門服務于網絡主播的部門，組織從屬性可能會較為明顯，但是更多地應從實質上判斷組織從屬性。在媒介發達的時代，眾多單位積極尋求流量與曝光，某些網絡主播成為單位形象的外擴，承擔企業形象宣傳的職能，很難說這不是用人單位的業務組成部分。

綜上，應該改變三種從屬性全有或全無的判斷方式，而是采用動態系統論的觀點，對以上要素實質考察、綜合評判，從而認定是否存在勞動關系。

四、去勞動關系下的主播勞動權益保護

數字經濟背景下，經紀公司等主體往往借助某些新型用工形態，通過去勞動合同化用工、去雇主化就業、遮蔽事實勞動關系等手段達到“去勞動關系化”的目的，以規避用人單位的責任和義務［18］。現階段必須清楚地認識到并不是所有網絡主播都能建立勞動關系，那么如何保護沒有建立勞動關系的網絡主播的勞動權益？尚需要從違約金、競業限制補償金和休息制度等方面進行完善。

（一）違約金

在網絡直播行業中，主播往往是內容的直接生產者。直播行業競爭激烈，其核心系主播資源的競爭，頭部主播更是行業的稀缺資源，因為頭部主播意味著龐大的流量。頭部主播、當紅主播具有明顯的直播風格和人氣值，吸引著用戶觀看和打賞，他們的粉絲轉化率和話題影響力很高，經常是主播在某個平臺直播，粉絲便追隨至該平臺，即所謂高強度的粉絲黏性。

經紀公司、平臺等主體與主播之間常會簽訂相關協議，以規制其他公司違規挖人及主播不正當跳槽或者私開小號直播等行為。獨家合作類的限制性條款在直播平臺與主播簽訂的協議中并不少見，如果簽約主播未經允許在其他直播平臺開播，平臺往往先解除合同，然后追究主播的違約責任，要求賠償因其違約導致的經濟損失，并且要求主播應按照合同中的競業限制條款履行相應義務，即在一定期限禁止到具有競爭關系的其他直播平臺上直播［6］。

117份終審裁判文書的統計數據顯示，有63起案例實質上涉及到違約金賠償的問題，終審法院判決支付違約金從5000元到100萬元不等。從判賠率（判決支付金額/訴求支付金額×100%）平均值和判賠率散點圖可以看出，大部分案例的判賠率均集中在40%以下，其中有49起案例在33.33%以下。這些數據表明：其一，經紀公司等主體與網絡主播事先約定的或者向法院訴求的主播違約金普遍偏高，其中有15起案例均要求賠償100萬元以上；其二，法院一般都會對網絡主播需要支付的違約金數額進行調整，并且調整幅度比較大。違約金的首要作用是補償和救濟，雖然帶有懲罰的色彩，但是懲罰功能并不是違約金的主要功能，當違約金足以彌補經紀公司等主體的損失，其主要作用便已達成。高額的違約金約定確實在協議履行過程中有震懾的作用，但在實際支付時，不能完全由雙方意思自治，法院應根據違約金調整條款進行適當調整，才有利于社會穩定。

協議中約定違約金的計算方式主要有三種：一是直接約定型，協議明確約定出現某種違約情形即支付固定金額的違約金⑩；二是主播已得利益比例支付型，例如按照最高月收入的十八倍支付違約金；三是多種方式取高型，“王某某、鄆城某某文化傳媒有限公司合同糾紛案”中雙方約定在30萬違約金和主播上年度的演藝收益總額之中取最高值為準。

違約損失包括實際損失和可得利益損失，法院在調整違約金時，需要考慮的因素有合同實際履行期、剩余合作期、雙方過錯程度、前期投入（包括設備、培訓）、實際收入水平、損害后果（如粉絲的減少量）、當事人締約地位強弱等。法院應根據公平原則和誠實信用原則合理確定最終應支付的違約金數額，部分法院采取一律按照網絡主播直播收益總額的20%計算違約金數額，未根據實際情況對案情進行綜合判定，這種做法實屬不妥。

“寧波某某科技有限公司、張某某合同糾紛案”為判賠率最小的案件（2.5%），案涉主播合作協議約定的違約金高達1000萬元，公司起訴時要求網絡主播支付200萬元。法院審查合同后，認為張某某私開小號的行為只能構成“其他違約行為”，最終結合案情判決網絡主播支付5萬元的違約金。該案法院關于違約金的數額判定理由值得關注：案涉雙方均表示愿意繼續履行合同，尚剩余近四年的合作期，考慮到互聯網主播行業的特點并結合雙方前期合作的三個月中張某某的直播音浪及公司所獲收益，公司投入的運營成本仍有轉化為流量紅利的時間和空間。由此可見，能否繼續履行和剩余合作期是違約金調整的重要參考因素，倘若雙方愿意繼續履行合作協議，而公司仍以合同履行完畢可得預期利益為預設前提來計算損失，便有失公平、有損雙方日后的繼續合作。

如果網絡主播能夠與經紀公司等主體成立勞動關系，那么違約金條款將會受到極大的限制甚至被判定為無效。根據《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第25條規定，除勞動者違反服務期、保密義務及競業限制的規定，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。在“常州某網絡傳媒有限公司、呂某某勞動合同糾紛案”中，因為雙方存在勞動關系，且該公司未向法院提供證據證明呂某某短暫在抖音平臺的直播行為違反雙方的保密協議并給公司的正常運營和管理造成了不良影響，因此法院對違約金的訴訟請求不予支持。

（二）競業限制條款

競業限制實際是勞動法為了保護原單位的經營利益而對特定人員的一種從業限制，競業限制在適用人員范圍、適用期限和經濟補償方面有嚴格的適用條件。競業限制僅適用于單位的高級管理人員、技術人員和其他負有保密義務人員，競業限制期限最長為2年，并且在限制期內，用人單位應該向勞動者支付經濟補償。網絡主播是否屬于適用人員范圍，主播協議中的競業限制條款是否有效？

1.競業限制條款的司法實踐

從司法實踐的角度來看，各地法院針對該問題的看法不一。“陳某某、韶關市某文化傳媒有限公司合同糾紛案”中，二審法院并不認同競業限制條款的效力。陳某某作為普通主播，不屬于競業限制人員范圍，且雙方在合同中約定的競業限制年限超過2年，違背《勞動合同法》的強制性規定而無效。還有法院直接認為非勞動關系則不得在合同終止后對網絡主播作出類似于競業限制的約定。

但也有法院對網絡主播離職競業限制條款持贊成態度，認為是特殊行業下的競業限制。“劉某、袁某某合同糾紛案”中，法院認為如果主播與合作方的合同履行完畢后，繼續在其他類似平臺開展同類型的直播，原合作方前期投入的成本和積累的觀眾群體都可能跟隨主播流失。直播合作合同中約定競業限制條款是直播行業的共識，符合行業普遍規律，最終法院認定競業限制條款有效。

競業限制在新業態用工模式下可以適度擴張適用，這種做法更加符合新業態用工生態。首先，競業限制不是勞動關系特有之物，它最早從民事代理關系發展而來，逐步過渡到現代企業制度，進而擴展到目前所要調整的勞動關系［19］。其次，競業限制的法理基礎主要有忠實義務說和誠實信用說，無論采取何種說法，當前的直播生態均具有使競業限制條款符合法理的土壤，即一旦當紅主播出走，經紀公司很可能面臨粉絲流失、前期成本付諸東流的結局，此時需要在一定期限內限制主播具有競爭性的業務開展。最后，競業限制制度并非不保護勞動者，其合理性在于保護企業的經營利益的同時，平衡對勞動者生存權益的保障。因此，競業限制條款的擴張適用必須要加以限制，在尊重雙方主體意思自治的前提下，既要促進企業的經營活力，又能夠保障主播群體自由擇業，保證其在離職之后有基本的生存資本［20］。

2.競業限制條款的適用限制

在網絡主播行業，競業限制條款的適用可從以下方面進行限制：

第一，合理限定適用主體。不同主播所應承擔的義務因其影響力而有所區別，競業限制應著重適用于頭部主播或者當紅主播（需要考慮主播的粉絲量、影響力來綜合判斷），而對于普通主播不應加以競業限制。但是直播行業的流量風口瞬息萬變，很可能普通主播搖身一變便成為當紅主播，而恰恰是這種瞬間的飛躍促使了跳槽多發，所以雙方簽約時需要動態設定義務，以解除合同時網絡主播的粉絲數和影響力大小為判斷依據。

第二，合理限定適用時間。如前所述，根據《勞動合同法》的規定，兩年是競業限制的最長期限，勞動者的就業權益和生存權益將在超過該期限的競業限制中受到損害。在直播行業，兩年的競業限制足夠使經紀公司重新轉化其在原主播身上投入的成本并重新選定或者培養其他主播，延緩粉絲流失速度的同時鞏固新的粉絲基礎。

第三，明確約定經濟補償金。競業限制必然會對主播的工作與生活帶來一定的影響，為了平衡雙方的權利義務，協議中必須明確經濟補償金。雖然關于經濟補償的約定應是雙方意思自治的空間，但是鑒于在協議簽訂過程中雙方地位的懸殊，為充分保障網絡主播的勞動權益，勞動仲裁機構或法院應對經濟補償數額進行合理性審查，考量網絡主播因競業限制再就業是否困難、未來發展是否受到阻礙、收入是否減少等情況，正確裁判所約定的經濟補償數額是否合理并予以調整［21］。如果未約定經濟補償，而網絡主播按合同履行了競業限制義務，可以要求經紀公司等主體按照合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償，該補償金不得低于合同履行地的最低工資標準。

（三）休息制度

休息權是勞動者的基本權利和法定權利，用工單位利益應讓步于勞動者的休息權，應針對新業態從業人員建立更為完善的休息制度。網絡主播與經紀公司等主體之間一般都會約定每月直播時間，例如有的約定月直播有效天數為24天，有效天內每天不低于8小時，有的約定每月直播時間不低于200小時。因為考慮目標受眾活躍時間和流量導向，很多主播經常選擇工作到深夜凌晨，甚至有主播因長時間直播缺乏休息，引發猝死而喪失生命。

在平臺經濟中，平臺企業往往處于優勢地位，而主播處于弱勢地位。網絡主播有時不得不服從平臺等主體的安排，超時長直播，又或是為了追逐流量和打賞而主動選擇延長直播時長，長此以往造成身體過勞。因此，在保護新業態就業人員勞動權益時，工作時長的問題應引起足夠重視。網絡主播的休息權應該得到保障，例如通過一些技術措施，對一天內直播超過一定時長的主播予以強制下播，保障網絡主播休息權才能保證其高效地參與勞動［3］。

五、結語

對于數字經濟下新業態用工勞動關系的認定，既不能僅根據協議名稱或者因為勞動者具有形式上的自主性而否定勞動者與用人單位的勞動關系，也不能走向另一個極端，將勞動關系泛化，統統納入勞動法調整范疇，否則不僅增加了企業的用工負擔和管理成本，阻礙其長遠發展，而且也不能滿足新業態從業人員靈活的工作需求。“一刀切”的勞動權益保護模式在新業態用工環境下已暴露出弊端，不利于準確認定網絡主播等勞動者與平臺等主體間的法律關系。應當在尊重直播行業商業邏輯的前提下，重新思考現階段勞動關系的認定標準，從實質層面判斷網絡主播與經紀公司等主體間的法律關系。面對“去勞動關系化”的現實，即使不能認定網絡主播與用人單位之間存在勞動關系，針對主播的勞動權益保護制度也應當予以完善，比如合理的休息制度和競業限制補償金制度等。勞動關系的認定固然重要，但更為重要的是對新業態從業人員勞動權益的多維保護，方能創建和諧的新業態用工環境。

注釋

①網絡直播的運作方式主要有四種：一是主播不與其他主體簽訂協議，直接在直播平臺注冊個人賬號，獲得直播權限，進行直播表演，通過粉絲打賞或者廣告獲得收入；二是主播利用企業方提供的或者自己的賬號進行直播賣貨或者宣傳推廣；三是主播直接與直播平臺簽訂合同，成為簽約主播；四是主播與所在的經紀公司簽署經紀合約，被安排到固定的平臺直播。后三種模式均可能涉及雙方法律關系的性質認定。

②江蘇省南通市中級人民法院民事裁定書（2023）蘇06民終915號。

③“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”主要體現人格從屬性和經濟從屬性，而“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”體現為組織從屬性。

④江蘇省高級人民法院發布2021年度勞動人事爭議十大典型案例之四：某供應鏈公司與胡某確認勞動關系糾紛案。

⑤重慶市第一中級人民法院民事判決書（2019）渝01民終1910號。

⑥重慶市第五中級人民法院民事判決書（2020）渝05民終3888號。

⑦德國勞動法從人格和經濟從屬性出發，將勞動者分為三類：自雇者（經濟和人格都獨立）、類雇員（人格獨立但經濟上有從屬性）、雇員（人格與經濟都不獨立）。“類雇員”對雇主有明顯的經濟從屬性，并且可以獲得與雇員類似的社會保護需求。

⑧《中華人民共和國勞動合同法》第68條：非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

⑨《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第18條：網約車平臺公司應當保證提供服務的駕駛員具有合法從業資格，按照有關法律法規規定，根據工作時長、服務頻次等特點，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協議，明確雙方的權利和義務。

⑩四川省成都市中級人民法院民事判決書（2021）川01民終8365號。

山東省濟南市中級人民法院民事判決書（2021）魯01民終7234號。

山東省菏澤地區（市）中級人民法院民事判決書（2020）魯17民終1938號。

河南省信陽市中級人民法院民事判決書（2021）豫15民終5868號；河南省信陽市中級人民法院民事判決書（2021）豫15民終5870號；河南省信陽市中級人民法院民事判決書（2021）豫15民終5872號；河南省信陽市中級人民法院民事判決書（2022）豫15民終436號；河南省信陽市中級人民法院民事判決書（2022）豫15民終761號。

浙江省寧波市中級人民法院民事判決書（2022）浙02民終3554號。

江蘇省常州市中級人民法院民事判決書（2022）蘇04民終4047號。

競業限制可劃分為在職競業限制與離職競業限制，在職競業限制體現為前文提及的獨家合作協議，主播未經允許不得在其他平臺直播、跳槽或者私開小號直播。本文討論的是離職競業限制，即網絡主播與原經紀公司等主體解除合同關系或者勞動關系之后所受到的從業限制。

廣東省韶關市中級人民法院民事判決書（2022）粵02民終770號。

遼寧省撫順市中級人民法院民事判決書（2023）遼04民終1140號。

吉林省白山市中級人民法院民事判決書（2022）吉06民終376號。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第36條：當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

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Protection of Labor Rights and Interests of Live Streamers in the Digital Economy

ZHANG Kun

（School of Law，Shandong University，Qingdao，Shandong Province，266237）

Abstract：Under the digital economy，the scale of the live streamers continues to expand，and disputes over the identification of labor relations are also increasing simultaneously，which puts forward higher requirements for the protection of labor rights and interests of live streamers.It is found that the hasty introduction of the “Arbeitnehmerhnliche Personen” system is not in line with the reality of our country，and the independent legislation for live streamers will also have an impact on the existing legal system and legal stability.The reasonable approach is to adjust and interpret the traditional labor relations subordination standards，so that they can be coordinated with the new employment environment，and then can be applied to live streamers and other employees in new industries.Even if labor relations cannot be identified，the labor rights and interests protection of live streamers needs to be improved from the aspects of liquidated damages，competition restriction compensation and rest system，etc.

Key words：live streamer；labor rights and interests；labor relation；subordination standards；liquidated damages

（責任編輯：楊真）