“二清”型第四方支付結算行為的刑法定性分析

作者簡介：丁友勤（1969—），女，湖北襄陽人，中南財經政法大學刑事司法學院副教授，碩士研究生導師，研究方向：中國刑法學。

摘 要：第四方支付平臺“二清”模式未取得支付牌照卻從事支付結算業務，存在巨大的沉淀資金、詐騙、洗錢以及系統運營風險。司法實踐中，該類案件的判決在定罪量刑上存在明顯差別，主要表現為上游犯罪的共犯、幫助信息網絡犯罪活動罪、洗錢罪和非法經營罪的認定混亂。幫信罪與上游犯罪的共犯、幫信罪與非法經營罪是有可能想象競合的，上游犯罪的共犯與洗錢罪、幫信罪與洗錢罪不存在想象競合。為灰黑產業提供支付結算業務的“二清”型平臺可分為無差別服務型、主動經營型、自己使用型這三類，它們是否構成上游犯罪的共犯、非法經營罪、幫信罪、洗錢罪，需要結合其類型和參與上游犯罪的時間節點具體分析。

關鍵詞：第四方支付；“二清”模式；非法經營罪；洗錢罪；幫助犯

DOI：10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2024.06.007

中圖分類號：D924.33 文獻標識碼：A 文章編號：1008-3715（2024）06-0041-07

在銀聯在線支付、支付寶、微信支付等第三方線下掃碼支付便利人們生活的同時，“一商多碼”的現象隨之出現。為滿足商戶降低手續費以及消費者便利支付的需求，第四方支付平臺在眾多第三方支付平臺的迅猛發展后應運而生。第四方支付又稱為“聚合支付”“一掃通”，一個二維碼整合眾多支付方式。常見的平臺如掃唄、付唄、收錢吧、富掌柜，它們便于商戶在一個平臺上管理付款，又能避免對各個支付渠道單獨提現，同時一個二維碼即可滿足不同消費者的支付選擇偏好，消費者支付體驗感得到提升。

在給客戶提供便捷、高效服務的同時，第四方支付也對金融安全、支付行業監管工作帶來巨大挑戰。第四方支付平臺運營模式主要有兩種：第一種是“一清”模式，它僅是支付通道，不提供接入服務，不接觸客戶資金，由具備支付牌照的銀行或第三方支付機構開展資金結算服務；第二種是“二清”模式，消費者支付的款項并不是通過銀行或者第三方支付機構直接結算給商戶，而是先將資金結算給第四方支付平臺，進入第四方支付平臺的賬戶后再由第四方支付平臺完成向商戶的第二次結算，即由“消費者→‘一清’機構→商戶”轉變為“消費者→‘一清’機構→‘二清’機構→商戶”。在“二清”模式下，第四方支付平臺切斷、分離銀行或者第三方支付機構和商戶的聯系，成為資金的過渡區。銀行和第三方支付機構無法掌握商戶信息進而無法對交易有效監管，商戶也無法判斷款項通過哪一渠道收取。其風險隨著用戶規模的不斷擴大而上升。近年來掌握相關技術的違法犯罪分子將其作為為灰黑產業服務的違法犯罪的工具，相關案件頻繁發生。如何認定此類案件的法律性質，引發了諸多刑事理論與司法實踐的爭議。

一、實務中該類案件判決的定性爭議

通過在“北大法寶”“中國裁判文書網”進行關鍵詞搜索并歸納，司法實踐對第四方支付平臺“二清”模式相關行為的定罪存在以下問題。

（一）判決認定的罪名各有不同

下列案例中，案例一和案例二的被告人均為傳播淫穢物品的平臺提供支付結算業務，但是分別以幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱為幫信罪）和傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。案例三的被告人為賭博網站提供支付結算業務，公訴機關以非法經營罪、洗錢罪、幫信罪三個罪名提起公訴，法院只認定了幫信罪。案例四和案例五均為被告人利用虛假網站進行詐騙，并搭建第四方支付平臺接收違法所得，認定罪名也有所不同。

1.上游犯罪的共犯與幫信罪的認定爭議

案例一：賴某在明知“快樂視播”手機軟件傳播淫穢視頻的情況下，仍利用自己開發的第四方支付平臺“智寶付”，幫助江某進行資金支付結算服務。其行為構成幫信罪。^①

案例二：陳某為謀取非法利益利用“帕蕾絲視頻資源網”等淫穢網站傳播淫穢物品，與藍某合作搭建掛載淫穢內容的網站。朱某明知其淫穢性質，仍通過“蛋白云易支付”提供資金結算服務，按照15%—25%不等的比例收取服務費。法院認定其行為與陳某構成傳播淫穢物品牟利罪的共犯。^②

2.幫信罪與下游的洗錢罪的認定爭議

案例三：王某、寧某非法搭建SPA第四方支付平臺，提供人民幣和外匯結算服務獲利。他們明知“12BET”“大發”等為賭博網站，仍偽造公司印章和資料，為這些網站提供支付結算通道，從中賺取手續費。公訴機關認為王某的行為構成非法經營罪、幫信罪、洗錢罪，寧某的行為構成非法經營罪、幫信罪。法院只支持王某、寧某犯幫信罪的事實及罪名成立。^③

3.非法經營罪的認定爭議

案例四：武漢雷某某科技有限公司由曾某、魏某、辛某成立，雇傭江某、吳某等人開發虛假色情網站及App詐騙，騙取他人財物。程某等人非法獲取支付接口，未經許可經營第四方支付，實現本網站的收費功能并非法為他人有償提供網絡支付及結算業務，經營數額特別巨大。法院認定被告單位武漢雷某某科技有限公司犯非法經營罪，被告人曾某犯詐騙罪、非法經營罪，魏某、辛某、江某、吳某犯詐騙罪，程某等人犯非法經營罪。^④

案例五：李某在菲律賓、馬來西亞設虛假投資、賭博網站，與廖某等共謀搭建第四方支付平臺，接收該類違法犯罪網站的違法所得。法院認為其以非法占有為目的，結伙利用電信網絡手段，騙取他人錢款，數額巨大，其共同行為已構成詐騙罪。^⑤

（二）多個罪名想象競合的認定爭議

下列案例中，案例六分析了想象競合，案例七和案例八與案例六雖然案情相似，但是判決之間存在較大區別。這三起案件所涉被告人都是搭建第四方支付平臺為賭博網站提供支付結算業務且被告人均明知其上游犯罪的基本內容，案例六認為屬于幫信罪與開設賭場罪的想象競合，案例七認為只構成開設賭場罪，案例八認為只構成幫信罪。

案例六：賴某、汪某成立百匯通支付平臺，為賭博網站“BET365”等提供資金結算服務，收取高額手續費，賭資結算金額巨大。法院認為二人同時觸犯開設賭場罪和幫信罪，本案中開設賭場罪的處罰重于幫信罪，因此，以開設賭場罪對二人定罪量刑。^⑥

案例七：馮某、石某運營“SVIP”支付平臺為賭博網站提供結算，雇傭向某、周某、田某三人擔任客服，且以上五人均對該平臺的性質系明知。馮某負責運營和人員管理、服務器的購買續費、域名的購買解析，石某負責技術開發和維護，平臺按賭資流水抽成收費。法院認定上述被告人均已構成開設賭場罪。^⑦

案例八：徐某與孫某、肖某、羅某共同搭建一個名為“以太支付”的第四方支付平臺。在明知他人利用信息網絡實施犯罪的情況下，利用該支付平臺專門用于幫助賭博平臺收取賭博資金。法院認定其行為已構成幫信罪。^⑧

（三）認定為幫信罪的案件占比大

根據2021年全國檢察機關主要辦案數據，刑事檢察辦案以幫信罪起訴12.9萬人，幫信罪是起訴人數排第三的罪名。根據2023年1至9月全國檢察機關主要辦案數據，全國檢察機關依法全鏈條打擊電信網絡詐騙及關聯犯罪，起訴電信網絡詐騙3萬人、幫信罪10.4萬人，同比分別上升46.9%、12.3%。^⑨在“中國裁判文書網”以全文方式檢索“第四方支付”，并將案由限制為“刑事案由”，共檢索到140篇文書；添加“幫助信息網絡犯罪活動罪”作為檢索條件后，共檢索到70篇文書。可見，對被告人以幫信罪判刑的比例可粗略估計為50%，幫信罪成為第四方支付犯罪鏈條上的第一大罪名。

二、司法實踐定性混亂的成因分析

通過案例檢索可以發現，人民法院在審理第四方支付平臺案件時對“二清”模式下的支付結算行為的認定并不一致，“同案不同判”的問題十分突出，本文認為其原因主要有以下三點。

（一）“二清”型第四方支付的復雜性

支付結算是貨幣資金在社會經濟活動中的轉移，包括交易、清算和結算。^［1］在信息技術迅猛發展的大背景下，高科技與支付結算有機融合，新技術不斷助推支付結算方式的迭代，第四方支付通過電子終端向付款方銀行發出支付指令，完成貨幣支付與資金轉移。

“二清”型第四方支付的復雜性主要體現在三個方面：

首先，主體復雜。主體涉及四方，即消費者、商戶、銀行或者第三方支付等金融機構、第四方支付平臺。不同的“二清”型第四方支付平臺可能會服務于不同類型的行業，例如賭博網站、淫穢色情網站、電信詐騙等非法領域，或是同時服務于多類非法網站。此外，它們還具有不同的運營模式，有的可能完全將平臺出售，有的則選擇對外出租，抑或是自己使用。平臺出售、租用是根據需求開發第四方支付平臺并收費，與上游犯罪并非屬于同一組織。自己使用則是為本公司犯罪開發App等，不外租。不同的運營模式觸犯的罪名可能不同，法律主體多導致法律關系復雜。

其次，技術復雜。消費者掃描二維碼，付款行賬號與手機號綁定快速支付。二維碼技術背后涉及多層數據傳輸，包括用戶接入、網絡基礎、加密技術、安全結構、支付及應用系統等。^［2］“二清”模式接入支付寶、財付通、銀聯等支付端口，資金先過渡到第四方支付賬戶，再向各商戶結算。此外，為違法犯罪產業鏈提供支付結算的第四方支付平臺還掌握了隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等技術。技術的復雜導致取證難度加大，使事實認定更為困難。

最后，上游犯罪復雜。由于“二清”模式不是簡單地使資金從消費者流向商戶的通道式模式，而是先將資金聚集再結算的模式，并非不接觸商戶資金，掩飾交易過程的特點使其成為網絡詐騙、賭博、涉黃產業的合作之選。該模式產業鏈長，跨領域多，地域覆蓋范圍大，國際化、組織化日趨明顯，管理難度大，各環節信息交流以遠程為主，隱蔽模糊，導致司法認定犯意聯絡、明知等要素相對于傳統詐騙、賭博等更為困難。傳統共同犯罪理論強調共同犯罪故意的認定，在司法實踐中如果只抓獲提供支付結算的第四方支付平臺相關人員，無法查清上游犯罪，則難以將其認定為上游犯罪的共犯，所以最終會以幫信罪判處刑罰，從而導致該罪名擴張適用。

（二）“支付結算”行為在多個罪名中具有規定

在刑法中，“支付結算”行為被規定在不同文件中，具體如表1所示：

通過梳理可以發現，明文規定了“支付結算”的罪名有洗錢罪，非法經營罪，開設賭場罪，幫信罪，詐騙罪，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪六個罪名。司法實踐若對這些罪名保護的法益不加區別而適用，將導致同案不同判。

（三）幫信罪與其他罪名的罪數形態判斷不明

在《刑法修正案（九）》出臺之前，為他人網絡犯罪行為提供支付結算幫助的，司法解釋將該行為作為相應犯罪的共同犯罪進行處理，即使網絡犯罪的正犯與提供支付結算支持的行為人之間欠缺雙向的意思聯絡，或者意思聯絡極弱甚至為零，也以相應犯罪的片面共犯認定。而《刑法修正案（九）》增加了幫信罪之后，出現了兩個問題：第一，如何處理幫信罪與上游犯罪的共犯的關系；第二，如何處理幫信罪與下游的洗錢罪的關系。

此外，“二清”型第四方支付結算行為還有可能觸犯一個罪名——非法經營罪。是否所有“二清”型第四方支付結算行為都構成非法經營罪？非法經營罪的客觀行為方式之一“非法從事資金結算業務”與幫信罪的客觀行為方式之一“提供支付結算幫助”之間的關系是想象競合犯還是牽連犯？是否還有可能數罪并罰？

三、“二清”型第四方支付結算行為所涉罪名的關系厘清

根據上文分析可知，“二清”型第四方支付結算行為所涉罪名較為復雜，包括：上游犯罪的共犯、幫信罪、洗錢罪和非法經營罪。在對“二清”型第四方支付結算行為定性之前，我們首先要將四者的關系進行梳理。

（一）幫信罪與上游犯罪的共犯的關系厘清

幫信罪的性質在設定之后一直存在爭議，主要表現為量刑規則論與幫助行為正犯化觀點的對立。首先，量刑規則論認為幫信罪屬于幫助犯的量刑規則，幫信罪仍然是幫助犯，只是不再適用總則對幫助犯的規定，其設立并不表明對幫助犯采取共犯獨立性說。^［3］按照該主張，幫信罪的實質是某罪名的幫助犯，并非獨立罪名。這一觀點導致司法實踐適用該罪名與相關罪名的幫助犯之間產生混亂。其次，有學者持幫助行為正犯化論，主張為上網用戶提供支付結算業務是一項極為平常的技術工作，屬于中立無害的幫助行為。幫信罪被規定在刑法分則之中，是獨立的正犯。^［4］這一觀點認為幫信罪處罰的是正常交易行為，沒有促進正犯實施犯罪的故意。按照這一觀點，只有中立網絡幫助行為才符合該罪的構成要件。

此外，有學者主張幫信罪是獨立的罪名，它既不是一個量刑規則，也不是幫助行為正犯化的體現。^［5］量刑規則論和幫助行為正犯化的觀點本質上都認為幫信罪的實質是幫助犯，在這一前提下，如果有的幫助行為無法以上游犯罪共犯或者洗錢罪處罰但又具備應受刑罪懲罰性時，將導致沒有合適的罪名進行處罰的尷尬局面，從而放任犯罪。如果某一幫助行為具有規模效應，其危害性甚至超過某一犯罪的正犯，卻受到比正犯的處罰還輕的處罰，這將產生罪刑不相適應的問題。

本文不贊成量刑規則論以及幫助行為正犯化論。理由如下：第一，《刑法》在總則中對幫助犯的量刑作了規定。如果將幫信罪認為是開設賭場罪、傳播淫穢物品牟利罪、詐騙罪的幫助犯，那么會導致《刑法》總則的體系性遭到破壞，對從犯從輕、減輕、免除處罰的規定將失去意義。第二，《刑法》分則規定了如此多的罪名，無法合理說明在眾多罪名之中，除了這三個罪名之外，幫信罪還是哪些罪名的幫助犯的量刑規則。第三，《刑法》對幫信罪規定的有期徒刑是三年以下，開設賭場罪的量刑幅度有五年以下、五年以上十年以下，詐騙罪和傳播淫穢物品牟利罪的量刑幅度有三年以下、三年以上十年以下、十年以上。若以幫信罪的規定對幫助犯量刑，可能導致重罪輕判。

本文同意這一獨立性觀點，它具備獨立的構成要件，并非徒有虛名。如果不將其視為一個獨立罪名，那么犯罪方法涉及網絡的幫助行為定性為某一罪名的幫助犯還是定性為幫信罪將變得隨意。而眾所周知，兩者量刑是有區別的。幫信罪所保護的法益具有雙重性質，其阻擋層法益體現為網絡使用的正常秩序，而背后層法益則是對上游犯罪的保護法益至少構成抽象危險。幫助行為如果是事后介入，就不會侵害阻擋層法益，則不構成幫信罪；如果是對他人利用其實施犯罪是明知的情況下仍提供支付結算幫助，且并非在他人違法犯罪活動實施完畢后才介入的，則構成幫信罪。

上游犯罪幫助犯的認定依附于上游犯罪正犯的認定，二者要有意思聯絡。幫助犯客觀上使正犯的實行行為變得容易，主觀上對正犯的實行行為是明知的，只有正犯實施了實行行為才能處罰。幫助行為能否以上游犯罪的幫助犯處罰，要關注其參與上游犯罪的時間點。只有幫助者事中參與，或者事前通謀而事中幫助，抑或是事中通謀而事后幫助，才能認定為上游犯罪的幫助犯。可見，“二清”型第四方支付的經營者可能同時構成幫信罪和上游犯罪的幫助犯，幫信罪與上游犯罪的幫助犯是有可能想象競合的。

（二）幫信罪與洗錢罪的關系厘清

洗錢罪已經脫離上游犯罪而獨立成一個罪名，為上游犯罪洗錢的“他洗錢”行為不再構成上游犯罪的共犯。《刑法修正案（十一）》出臺之后，“自洗錢”行為被納入洗錢罪的規制范圍。洗錢行為掩飾、隱瞞了贓款的來源與性質，促使上游犯罪的贓款發生“化學變化”。具體到“自洗錢”行為上，上游犯罪本犯利用金融系統的開放性、融通性使犯罪所得及其收益披上合法外衣，客觀上產生掩飾、隱瞞真實來源和性質的效果，使資金漂白。

洗錢是對犯罪所得隱藏和掩飾。對于上游犯罪應擴展到何種程度，我國《刑法》采取“有限擴容說”，將洗錢罪上游犯罪的范圍規定為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪等七類犯罪。雖然在檢索文書時查找到的案例與這七種犯罪無關，但是不排除第四方支付平臺為這些犯罪洗白資金的可能。當“二清”型支付平臺明知這七類犯罪仍為其提供支付結算幫助時，是否構成洗錢罪需要關注其參與的時間節點。洗錢是事后行為，不會對上游犯罪保護的法益產生危險，所以上游犯罪的共犯與洗錢罪不會構成想象競合。而幫信罪的保護法益是雙層法益，事后的洗錢行為也不會對背后層法益造成危險，所以幫信罪與洗錢罪不會構成想象競合。

（三）幫信罪與非法經營罪的關系厘清

1.非法經營罪的“非法經營行為”的認定

非法經營罪中的經營行為包含以下特點：第一，違反國家相關規定，未獲得許可；第二，是經濟領域內的業務；第三，屬于嚴重擾亂市場秩序的行為，對正常的市場秩序產生具體的現實的危險；第四，以營利為目的，謀取經濟性利益，并有反復實施的意思。

結合以上分析，“二清”模式有可能構成非法經營罪。第一，“二清”模式違反國家制定的業務限制。《關于開展違規“聚合支付”服務清理整治工作的通知》將聚合支付定位為“收單外包機構”，禁止其從事資金結算等核心業務。根據《非金融機構支付服務管理辦法》第三條的規定，非金融機構從事支付結算業務需要得到中國人民銀行批準，取得“支付業務許可證”。未經中國人民銀行批準，任何非金融機構和個人不得從事或變相從事支付業務。第四方支付無法取得牌照，只能進行除支付結算以外的其他業務。“二清”型第四方支付平臺即為大量違規開展支付結算業務的典型例子。第二，“二清”模式從事的支付結算業務毫無疑問屬于經濟領域的業務。第三，“二清”型平臺嚴重擾亂市場秩序，導致不符合標準、未經批準的機構進入支付結算業務領域中。中國人民銀行規定對聚合技術服務商加以規范的原因正是因為“二清”模式存在多種風險。一是沉淀資金風險。第三方支付平臺在銀行仍有一個對公賬戶作為資金池，資金流轉線路依然清晰可查。第四方支付平臺無對公賬戶資金池，資金不受監管，若沉淀并截留資金則存在資金挪用、遲延清算甚至不清算的風險。二是詐騙風險。第四方支付平臺一段時間的正常結算使商戶產生信任之后停止結算、攜款潛逃、銷聲匿跡成為一種新型詐騙手段。支付結算涉及億萬商戶的資金安全，也涉及國家金融安全，關乎社會安定。三是洗錢風險。第四方支付平臺對用戶身份識別存在缺陷，對交易的類別和真實性難以鑒別并且缺乏監管意識，極易淪為不法分子對非法資金取現或者漂白的通道，或者為賺取其中的巨大利益而任由利用或者主動為其提供服務。四是運營風險。從內部看，工作人員操作不當或者平臺設計不完善都有可能使平臺陷入危機。從外部看，第四方支付系統和網銀系統仍然存在安全漏洞，系統遭到攻擊將波及整個支付體系，導致支付行業發生動蕩，市場無法正常運轉，第四方支付平臺難以承受和應對這一后果。第四，有的平臺確實是為了自用而開發，但是也存在大量以營利為目的，開展支付結算經營性業務，收取費用并形成規模效應的“二清”型第四方支付平臺。這一類的平臺完全符合“非法經營行為”的四個特點。

2.非法經營罪與幫信罪的關系

通過比較可知，第四方支付結算作為一項技術，在不同罪名中的含義并無區別。差別在于不同罪名保護的法益不同，在“二清”型支付結算模式中，非法經營罪強調未經中國人民銀行批準而經營支付結算業務會對市場秩序造成破壞，幫信罪重點在行為人為信息網絡犯罪活動提供支付結算的貢獻。本文認為，非法經營罪的客觀行為方式之一“非法從事資金結算業務”與幫信罪的客觀行為方式之一“提供支付結算幫助”的差別不在于支付結算，而在于保護法益不同。“二清”型平臺以營利為目的，明知他人利用網絡進行犯罪仍提供支付結算幫助，此時就構成非法經營罪與幫信罪的想象競合。本文不贊成牽連犯觀點。經營行為與幫助行為并非目的與手段的關系；本文也不贊成數罪并罰的觀點，經營行為與幫助行為在“二清“型第四方支付結算這類案件中并非兩個行為，它們本質就是一個行為——支付結算行為，只是支付結算行為表現出來的不同側面。

四、類型化判斷“二清”型支付結算行為的性質

根據以上分析，“二清”型第四方支付平臺為上游犯罪或者本單位犯罪提供支付結算業務需要具體情況具體分析，不同平臺的支付結算行為存在差異，不能一概而論。“二清”型平臺可分為以下三類。

（一）無差別服務型

該類平臺與上游犯罪并無聯系，沒有收取幫助費、使用費，只是收取正常提現手續費。其建立并不是為了掩飾上游犯罪，建立后也沒有主動幫助掩飾上游犯罪，而是盡可能多地吸納用戶以增加使用量。

首先，判斷是否構成上游犯罪的共犯。無差別服務型與上游犯罪不存在意思聯絡，只是為了賺取更多用戶的提現手續費、增大業務量而不對用戶進行限制、審核。該類型獲利較少、提成低，未參與網絡賭博、傳播淫穢物品、電信詐騙等犯罪所得的分配，不應認定為上游犯罪的共犯。

其次，判斷是否構成洗錢罪。無差別服務型更偏重于對資金流轉有幫助作用，并非主動掩飾資金來源，并非專門為違法犯罪轉移資金服務，并不參與掩飾、隱瞞資金來源和性質的洗錢過程，只是上游犯罪分子看好“二清”模式的優勢而加以利用。因此，該類型不構成洗錢罪。

再次，判斷是否構成幫信罪。認定標準的關鍵在于平臺是否明知。無差別服務型與上游犯罪之間缺乏意思聯絡，但也要承認部分平臺對網絡犯罪知情卻心存僥幸。他們在提供的服務范圍內具有較強的支配力，能決定是否提供服務、為誰提供服務。其怠于履行監管職責，在收到舉報或者處理投訴時明知存在服務對象利用其平臺犯罪的事實，卻不采取停止服務、向公安機關報案等措施，甚至采取措施規避調查，大概認識到自己可能在被犯罪分子利用，發現異常情形卻縱容上游犯罪分子的利用，這樣的情形屬于“明知”，構成幫信罪。

最后，判斷是否構成非法經營罪。該類型平臺從事資金結算業務并未經過國家有關主管部門的批準，通過廣泛經營該業務收取提現費用，使得第四方支付平臺脫離監管，便于資金經過平臺清算與結算實現非法流轉，影響支付行業健康發展，擾亂支付結算秩序，屬于非法經營行為。此外，非法經營行為構成犯罪還需要滿足“情節嚴重”的條件。非法從事該業務的行為要達到一定數額或者具有其他情節，造成嚴重后果的，才構成非法經營罪。

（二）主動經營型

這一類平臺十分清楚“二清”模式過渡資金的優勢，建立時即以掩飾上游犯罪所得及其收益為目的，并以此收取高于正常提現手續費率的服務費。對聯系合作的違法犯罪分子來者不拒，根據其需求出租、出售已經完成開發的App、小程序，或者單獨為其設計、開發新的App、小程序，不斷壯大支付結算業務量。

首先，判斷是構成上游犯罪的共犯還是構成洗錢罪，關鍵在于該類型平臺提供支付結算服務的時間節點。主動經營型與上游犯罪有意思聯絡，清楚地知道用戶在進行相關犯罪活動，以“服務費”為名分攤一定比例的犯罪所得。如果主動經營型只是事前為其搭建并出售，并不構成上游犯罪的共犯。如果主動經營型在上游犯罪實施前通謀而事中幫助，或是直接在事中幫助，抑或是事中通謀而事后幫助，就構成上游犯罪的共犯。如果主動經營型只是在上游犯罪實施完畢后才提供服務，以漂白資金為主業并從中賺取高額服務費，與上游犯罪資金結算往來密切，專門為其提供支付結算業務以模糊贓款的性質和來源，切斷資金與上游犯罪的連接，使“黑錢”得以洗白，方便上游犯罪順利獲利，則不構成上游犯罪的共犯，而構成洗錢罪。

其次，判斷是否構成幫信罪。主動經營型對他人利用其實施犯罪主觀上是明知的，除了在上游犯罪實施完畢后才提供幫助的情形以外，其他情形均構成幫信罪。

最后，判斷是否構成非法經營罪。這一判斷與無差別服務型一致，本文在此不作贅述。

（三）自己使用型

犯罪團伙建立賭博網站、涉黃網站以開展賭博、傳播淫穢物品牟利或者用于實施詐騙，為了便于自己犯罪不被發覺、避免暴露，于是編寫代碼，自行開發第四方支付平臺，供自己轉移犯罪所得及其收益使用。

首先，自己使用型不構成幫信罪，不符合幫信罪“為他人犯罪提供幫助”的構成要件。為自己犯罪開發“二清”型第四方支付平臺屬于自己行為，不屬于幫助行為。同時，還可以排除自己使用型構成上游犯罪的共犯。

其次，自己使用型不構成非法經營罪，因為該類型并非面向外部開展經營業務，不以提供支付結算服務營利，沒有擾亂市場秩序。

最后，自己使用型在“自洗錢”入罪后，有可能構成洗錢罪。洗錢行為并非簡單的、一蹴而就的過程，而是需要經過一個復雜的流程。洗錢大致可以分為三個階段，分別是處置階段（placement），離析階段（layering），歸并階段（integration）。若該類平臺并未開啟以上洗錢階段，只是統一將支付平臺收取的資金轉移到其賬戶的，并未截斷與上游犯罪的關聯，只是將資金在物理上轉移，不構成洗錢罪，此時屬于事后不可罰的行為，不以犯罪論處。若本犯利用第四方支付過渡資金的特點使資金向其他賬戶轉移，將非法收入進行層層偽裝，掩蓋其真實來源和性質，使打亂的資金向不同賬戶流動或形成不同形式的債權憑證，模糊其來源和性質，銀行無法掌握交易信息，信息流在銀行、支付機構之間出現斷層，此時自己使用型構成洗錢罪。

五、結語

中國人民銀行鼓勵收單機構運用互聯網技術將多個支付渠道統一實施系統對接和技術整合。第四方支付平臺以創新提升服務水平，能實現一站式資金結算、對賬服務。但是第四方支付平臺未取得“支付業務許可證”，不得經營支付結算業務。以“二清”模式運營的第四方支付平臺違反了中國人民銀行的規定，存在巨大的刑事違法風險。司法實踐中想象競合情形被忽視，不具體分析案情的異同點，以及相關罪名關系存在爭議等原因，造成了第四方支付平臺相關行為定罪量刑的混亂局面。本文針對該類案件的爭議點，從刑法理論層面對上游犯罪的共犯、幫信罪、洗錢罪、非法經營罪之間的關系進行厘清，在認定非法經營罪時應該判斷是否屬于“非法經營行為”并且情節是否嚴重，在認定洗錢罪時要判斷“二清”模式是否實際掩飾、隱瞞贓款來源和性質，同時要根據行為人是否明知以及參與上游犯罪的時間節點認定幫信罪，還要根據第四方支付平臺與上游犯罪的意思聯絡情況認定上游犯罪的共犯。具體到“二清”型第四方支付案件中，應該具體分析不同的“二清”型第四方支付平臺的類型，并以構成要件作為定罪量刑的唯一標準，嚴格堅持罪刑法定原則，分析和區分相關罪名的構成要件，防止相關罪名被不當擴大化適用。這對正確適用法律規范、準確懲處非法支付結算行為具有重要意義。

注釋：

①參見浙江省嘉興市中級人民法院（2020）浙04刑終297號刑事裁定書。

②參見甘肅省瓜州縣人民法院（2020）甘0922刑初113號刑事判決書。

③參見山東省淄博市張店區人民法院（2019）魯0303刑初153號刑事判決書。

④參見湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01刑初122號刑事判決書。

⑤參見海南省三亞市中級人民法院（2021）瓊02刑終46號刑事判決書。

⑥參見山東省德州市中級人民法院（2021）魯14刑終213號刑事裁定書。

⑦參見山東省慶云縣人民法院（2021）魯1423刑初171號刑事判決書。

⑧參見湖南省株洲市天元區人民法院（2021）湘0211刑初400號刑事判決書。

⑨參見《最高檢案管辦負責人就2023年1至9月全國檢察機關主要辦案數據答記者問》，載中華人民共和國最高人民檢察院網，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202310/t20231025_631714.shtml#3，2024年9月30日訪問。

參考文獻：

［1］《現代支付結算與清算》編寫組．現代支付結算與清算［M］．北京：中國金融出版社，2022：1．

［2］中國支付清算協會.移動支付理論與實務［M］.北京：中國金融出版社，2015：123.

［3］張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪［J］.政治與法律，2016（2）：2-16.

［4］劉艷紅.網絡犯罪幫助行為正犯化之批判［J］.法商研究，2016（3）：18-22.

［5］皮勇.論新型網絡犯罪立法及其適用［J］.中國社會科學，2018（10）：126-150.

（責任編輯 劉成賀）

Criminal Law Characterization of “Two-Clearing” Mode Fourth-Party Payment and Settlement Acts

DING Youqin， LIAO Yixuan

（ College of Criminal Justice， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan， Hubei 430073， China）

Abstract：The “two-clearing” mode of the fourth-party payment platform engages in payment and settlement business without obtaining a payment license， and there are huge risks of deposited funds， fraud， money-laundering and system operation. In judicial practice， there are obvious differences in the conviction and sentence of such cases， which are mainly manifested in the confusion in the determination of complicity in upstream crimes， helping information network criminal activities， money laundering and illegal business operation crimes. There is possible imaginative competition between the crime of helping information network criminal activity and the complicity of the upstream crime， the crime of helping information network criminal activity and the crime of illegal business operation， while there is no imaginative competition between the crime of helping information network criminal activity and the crime of money laundering， neither between the crime of helping information network criminal activity and the crime of money laundering. The “two clearing”mode platform， providing payment and settlement business for the gray and black industry， can be divided into undifferentiated service type， active operation type and the type for their own sake. Whether they constitute complicity in the predicate crime， illegal business crime， crime of helping information network or money laundering crime， it needs to be combined with the type and participation in the predicate crime of the specific analysis of the time node.

Key words：fourth-party payments; “two-clearing” mode; illegal business offense; money laundering offense; helping offenders