法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為效果歸屬與責(zé)任承擔(dān)

李元杰

摘 要：《中華人民共和國公司法》第16條關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定是民商法領(lǐng)域長久以來的重大爭議焦點問題。在經(jīng)過《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》的厘清和完善后，基本實現(xiàn)了從“法律規(guī)范性質(zhì)的識別”到“越權(quán)效果歸屬的認(rèn)定”的重大進(jìn)步和發(fā)展。對于效果歸屬和合同效力的區(qū)分，不僅在表述上更加嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)，更有利于裁判適用的精準(zhǔn)找法。在越權(quán)擔(dān)保對公司不發(fā)生效力后的責(zé)任承擔(dān)上，也應(yīng)按照越權(quán)行為效果歸屬的邏輯，類推適用無權(quán)代理的后果規(guī)定，改變以往類推適用無效擔(dān)保的規(guī)則，更加符合越權(quán)行為責(zé)任承擔(dān)的一貫邏輯，在效果上也有更利于實現(xiàn)遏制違規(guī)擔(dān)保，保護(hù)公司中小股東和利益相關(guān)者的立法目的。

關(guān)鍵詞：越權(quán)擔(dān)保 規(guī)范性質(zhì) 效果歸屬 責(zé)任承擔(dān)

公司對外擔(dān)保作為一直以來司法實踐和學(xué)術(shù)研究上極具爭議的話題，被稱為公司法中的“哥德巴赫猜想”。2019年11月最高法印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）確立了以越權(quán)代表的思路解釋公司對外擔(dān)保問題，被稱為撥亂反正和對以往做法的一次徹底澄清。［1］其中主要規(guī)則精神，也被時隔1年后頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度司法解釋》）所吸收和發(fā)展，二者的規(guī)定相對于以往的法律裁判規(guī)則發(fā)生了很大變化，開啟了公司擔(dān)保案件司法裁判的新篇章。［2］目前，對于新規(guī)則的理解和適用已成為公司擔(dān)保實踐和司法裁判的重要任務(wù)，如何將民法典中的越權(quán)代表/代理的規(guī)則制度體系正確應(yīng)用于公司擔(dān)保，是考驗法律實務(wù)工作者的新課題。同時，關(guān)于《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第16條如何修改完善，公司擔(dān)保司法領(lǐng)域的新規(guī)是否要在新法中吸收和體現(xiàn)，也是擺在立法者和法學(xué)研究者面前的新問題。

一、問題緣起

《公司法》第16條關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)則，是在《公司法》2005年修改后確立的。由于擔(dān)保的無對價性和可能給公司造成較大利益影響，為了防止公司控股股東利用擔(dān)保轉(zhuǎn)移掏空公司，損害中小股東、公司和債權(quán)人的利益，《公司法》第16條規(guī)定了公司對外擔(dān)保的程序性要求，即必須按章程規(guī)定由股東會或董事會決議，公司為股東提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須經(jīng)股東會決議且關(guān)聯(lián)股東需回避表決。然而，《公司法》第16條有行為要件，但無法律后果要件，其本身并未規(guī)定公司法定代表人或代理人違反法律或章程越權(quán)提供擔(dān)保的后果和責(zé)任歸屬，欠缺“效果條款”，淪為一個“不完全法條”。［3］尤其是公司越權(quán)提供擔(dān)保所訂立的擔(dān)保合同效力到底如何，長期以來在學(xué)理和實踐中均有不同觀點［4］，可謂是眾說紛紜，莫衷一是。

二、從法律規(guī)范性質(zhì)的識別到越權(quán)效果歸屬的認(rèn)定

（一）規(guī)范性質(zhì)識別的缺陷和困境

《九民紀(jì)要》頒布前，人民法院對于公司擔(dān)保糾紛的裁判思路大多糾結(jié)于首先識別《公司法》第16條的規(guī)則性質(zhì)，判斷其屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，若認(rèn)為《公司法》第16條為前者，則法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為無效，反之則法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為有效。這種思路成為當(dāng)時司法裁判的主流觀點，最高人民法院公布的多個公報典型案例均受此論證邏輯的影響，諸如中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)公司進(jìn)出口代理合同糾紛案［5］，招行銀行大連東港支行與大連振邦氟涂料公司、大連振邦集團(tuán)借款合同糾紛案［6］。這兩個具有很大影響的公報案例終審判決均認(rèn)為《公司法》第16條不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定的，原則上不宜認(rèn)定合同無效，否則會降低交易效率和損害交易安全。

但是，這種規(guī)范性質(zhì)識別的裁判路徑，往往會陷入一種自相矛盾的邏輯困境中。雖然公報的兩個案例都認(rèn)為《公司法》第16條是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，但兩個案件最終判決認(rèn)定合同有效的依據(jù)卻是1999年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第50條的表見代表。這恰恰說明違反《公司法》第16條是會影響合同效力的，且正是因為影響了合同效力，才會適用《合同法》第50條，這就陷入一種循環(huán)論證的邏輯陷阱。同時從兩個層面確定擔(dān)保合同的效力，實際上最終的結(jié)論仍是表見代表的規(guī)定，關(guān)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定的論述并無用處，“非止畫蛇添足之嫌，更有自相矛盾之虞” 。［7］在實施效果上，也存在著要么對相對人過于嚴(yán)苛，要么對惡意相對人保護(hù)過度的兩難困境。［8］而且，當(dāng)時很多案件中，法官將《公司法》第16條理解為管理性強(qiáng)制規(guī)定，從而對表見代表的認(rèn)定也極其寬松，甚至不要求相對人對公司決議進(jìn)行審查，導(dǎo)致《公司法》第16條本來意欲達(dá)到的立法目的在實踐中的實施效果也大打折扣。

（二）越權(quán)行為效果歸屬與合同效力的區(qū)分

對《公司法》第16條進(jìn)行規(guī)范性質(zhì)識別的根本問題在于，沒有準(zhǔn)確將越權(quán)代表/代理行為效果歸屬和行為的法律效力進(jìn)行區(qū)分，對《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)進(jìn)行識別曲解了公司對外擔(dān)保效力問題的實質(zhì)。［9］《公司法》第16條規(guī)定的是公司擔(dān)保的法定權(quán)限，不在效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的涵攝領(lǐng)域內(nèi)。“規(guī)范性質(zhì)識別說”在學(xué)說和裁判中逐漸被拋棄。［10］

在民法基本原理中，代表規(guī)范和代理規(guī)范同屬于法律行為效果歸屬規(guī)范，即將代表人/代理人的行為所產(chǎn)生的法律效果歸屬于公司的規(guī)定。［11］質(zhì)言之，法條中所稱的“該代理或代表行為有效”指的是行為的法律效果由被代理人承受，而不是代理人或代表人所為的法律行為有效。［12］在解釋上，不應(yīng)將狹義無權(quán)代理解釋為效力待定的合同，待定的只是代理行為的效果歸屬。［13］法律行為應(yīng)具備三大生效要件：主體適格、意思表示真實、內(nèi)容合法。關(guān)于越權(quán)擔(dān)保的效果歸屬明顯是屬于判斷行為人意思表示是否真實，而非判斷內(nèi)容合法與否，即因意思表示欠缺，在法效果上應(yīng)屬于對公司不生效。［14］按照形式邏輯對概念分類的基本要求，主體、意思表示、內(nèi)容適法這三個要素應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系，不存在也不應(yīng)該存在交叉進(jìn)行法律評價的可能和必要。［15］

應(yīng)當(dāng)明確并強(qiáng)調(diào)，評價一個法定代表人的越權(quán)行為的核心首先不在于行為的有效或無效，而是應(yīng)當(dāng)判斷該行為是否對公司產(chǎn)生效力，或者說行為的后果是否應(yīng)當(dāng)歸屬于其公司。在案件審理中，認(rèn)定“擔(dān)保合同是否對公司發(fā)生效力”是第一步，其次才是進(jìn)一步來認(rèn)定擔(dān)保合同的效力。如果擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，則無需進(jìn)一步判斷擔(dān)保合同是有效還是無效。因此，越權(quán)擔(dān)保的效力問題首先指向的是該行為后果是否應(yīng)由公司承擔(dān)，至于規(guī)范性質(zhì)所指向的合同效力問題則屬于第二層次的問題。［16］

（三）《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的新發(fā)展

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》在堅持《九民紀(jì)要》確立的基本精神的基礎(chǔ)上，又對規(guī)則本身做了一些新的細(xì)節(jié)修訂。在這些新變化中，筆者認(rèn)為其中最重要的當(dāng)屬對越權(quán)代表效果歸屬的新表述，彰顯了裁判規(guī)則對越權(quán)擔(dān)保最新的科學(xué)認(rèn)識和精細(xì)化的研究成果。根據(jù)《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第7條規(guī)定，在相對人善意的情況下“擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力”，而沒有像《九民紀(jì)要》那樣規(guī)定“合同有效”，在相對人非善意的情況下，“擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力”，也沒有再說成“合同無效”。這一定程度上是受了民法典第504條對《合同法》第50條修改的啟發(fā)，但也說明了司法解釋的制定者不再像以往那樣用合同有效無效進(jìn)行籠統(tǒng)的描述，而是對越權(quán)代表行為的效果歸屬和效力認(rèn)定進(jìn)行精細(xì)化的劃分，不僅是表述上的重大變化，也體現(xiàn)了司法解釋規(guī)則的進(jìn)步和發(fā)展。

三、越權(quán)擔(dān)保的法律后果承擔(dān)

（一）越權(quán)擔(dān)保法律后果承擔(dān)的爭議

現(xiàn)有規(guī)定在公司對外擔(dān)保的問題上，舍棄了規(guī)范定性路徑依賴，明確開始采用越權(quán)代表/代理的進(jìn)路來解釋適用公司擔(dān)保的程序性要求，這在很大程度上已經(jīng)達(dá)成共識。按照此路徑，如果相對人對決議程序盡到了合理的審查義務(wù)，構(gòu)成善意，則適用表見代表/代理制度，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力；但如果在相對人不構(gòu)成善意的情況下，擔(dān)保合同雖然對公司不發(fā)生效力，但相關(guān)的賠償責(zé)任應(yīng)該由誰承擔(dān)？怎樣來承擔(dān)？目前學(xué)界和實務(wù)界仍存在一定的爭議。

一種觀點認(rèn)為，應(yīng)類推適用合同無效后的規(guī)則，公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。依照規(guī)定，在法定代表人越權(quán)擔(dān)保且不構(gòu)成表見代表的后果處理上，適用擔(dān)保合同無效的規(guī)定，即有過錯的公司需承擔(dān)締約過失責(zé)任。雖然《民法典擔(dān)保制度司法解釋》沒有采用擔(dān)保合同“無效”的表述，而是采用擔(dān)保合同“對公司不發(fā)生效力”的表述，但在賠償責(zé)任的認(rèn)定上仍延續(xù)了《九民紀(jì)要》所確立的規(guī)則，也就是類推適用合同無效的規(guī)定，而非適用無權(quán)代理的規(guī)定。［17］

另一種觀點認(rèn)為，類推適用無權(quán)代理的規(guī)則，法定代表人承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。在越權(quán)擔(dān)保對公司不發(fā)生效力的情況下，公司不受該擔(dān)保行為約束，也就不應(yīng)對該擔(dān)保行為承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。［18］此時，公司既不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，也不承擔(dān)締約過失責(zé)任。至于相對人的損失，由相對人與行為人（例如法定代表人、簽約的授權(quán)代表等）按照過錯程度予以分擔(dān)。［19］

（二）越權(quán)擔(dān)保法律后果承擔(dān)的解決路徑

上述兩種觀點的分歧很大程度上源于學(xué)理上對于代表和代理之間的區(qū)別。一般認(rèn)為“法定代表人是公司的機(jī)關(guān)，法定代表人的意思就是公司的意思，法定代表人和公司合二為一”［20］，與此不同，代理人與被代理人在法律上是兩個不同的主體。故在認(rèn)為法定代表人的行為系代表公司的職務(wù)行為的前提下，公司不能不承擔(dān)一定的責(zé)任。對于越權(quán)擔(dān)保行為而言，核心在于是否將法定代表人超越權(quán)限以公司名義提供擔(dān)保視為職務(wù)行為，目前司法的主流觀點顯然是將其看做了職務(wù)行為。但在《公司法》第16條對法定代表人的公司對外擔(dān)保代表權(quán)限進(jìn)行法定限制的情況下，法定代表人越權(quán)與相對人簽訂擔(dān)保合同，究竟是否屬于職務(wù)行為？

筆者認(rèn)為，對外擔(dān)保作為公司的一種特異類事項，在法律明確將其排除在法定代表人的職權(quán)范圍外的情形下，已經(jīng)不宜將其視同普通的公司經(jīng)營事項一樣作為法定代表人的職務(wù)行為。這是公司對外擔(dān)保的特殊屬性所決定的，也是法律和司法解釋在進(jìn)行一定的價值判斷和利益衡量后明確作出的特殊規(guī)定。

《公司法》第16條已經(jīng)限制了法定擔(dān)保人就擔(dān)保事項的代表權(quán)，只有經(jīng)股東會或董事會決議通過，公司法定代表人的代表權(quán)才能恢復(fù)到完滿狀態(tài)。［21］而若公司法定代表人擅自以公司財產(chǎn)對外提供擔(dān)保，因其未經(jīng)正當(dāng)?shù)臎Q議程序，欠缺與相對人訂立擔(dān)保合同的意思表示，不是擔(dān)保合同的締約方和擔(dān)保關(guān)系的當(dāng)事人［22］，無論擔(dān)保合同的效力為何，其法律效果均不應(yīng)由公司承受。此時，類推適用民法典第62條要求公司承擔(dān)締約過失責(zé)任即失去正當(dāng)性，“公司并無實際締約行為，談何締約過失”［23］。因此，在這樣的大前提下，相對人不能以行為人的法定代表人身份而主張擔(dān)保合同的效果當(dāng)然歸屬于公司，法定代表人越權(quán)擔(dān)保與代理人的無權(quán)代理之間就有了相似性，類推適用民法典第171條的無權(quán)代理規(guī)則也就具有了正當(dāng)性。此時法定代表人的行為后果只能由其自身承擔(dān)，如果以締約過失責(zé)任為相對人提供救濟(jì)，則承擔(dān)賠償責(zé)任的主體只能是法定代表人，而非公司，相對人應(yīng)當(dāng)向法定代表人主張過錯行為的賠償責(zé)任。［24］這樣，不僅在邏輯上更加順暢，更符合前述越權(quán)效果歸屬原理的推論，在法律實施效果上也更有利于遏制違規(guī)擔(dān)保，保護(hù)公司的正當(dāng)權(quán)益。

四、結(jié)論

公司對外擔(dān)保的問題發(fā)展到今天，已基本實現(xiàn)了從規(guī)范性質(zhì)識別到越權(quán)效果歸屬的跨越式發(fā)展。在法條的理解和適用上，仍有必要繼續(xù)厘清越權(quán)行為效果歸屬與合同效力的區(qū)別，實現(xiàn)法條的準(zhǔn)確適用。在越權(quán)擔(dān)保不構(gòu)成表見代表情況下的責(zé)任后果承擔(dān)上，仍需要加強(qiáng)研究深度，考量現(xiàn)有規(guī)定是否具有合理性和正當(dāng)性，并對《公司法》第16條進(jìn)行完善和細(xì)化，吸收司法解釋的合理成分，以期實現(xiàn)法律邏輯和實踐價值的雙重優(yōu)化。