平臺經濟反壟斷的刑法規制研究

楊昊堃

摘?要：平臺經濟壟斷行為包括：二選一、大數據殺熟、扼殺性并購、算法合謀、限制交易等等。當前我國法律僅通過行政和民事手段對壟斷行為進行調整，難以達到趨利避害的效果。平臺經濟的壟斷行為損害了消費者和商家的合法權益，嚴重擾亂了公平的市場競爭秩序，設立平臺經濟壟斷罪是遏制壟斷行為的有效途徑，而監禁刑相較于罰金刑更具威懾力，且能避免罰金過重帶來的一系列連鎖反應。設立平臺經濟壟斷罪有其必要性。立足于我國的基本國情，秉持著引導企業良性發展的目的，應當建立刑事事前激勵機制，若企業證明其已經建立有效的合規計劃或者在緩行考驗期內根據法律或者有關部門的規定制定了相應的合規制度，則可以減輕處罰。

關鍵詞：平臺經濟；反壟斷；刑法規制；刑事事前激勵

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.01.063

1?平臺經濟壟斷的法規與實踐

作為21世紀數字時代的產物，平臺經濟的發展，為企業以及個體工商戶提供了創收的新渠道，激起了社會大眾創新、創業的新浪潮，為廣大平臺用戶帶來了生活便利。平臺以空前的力量將彌散于市場中的人和物等生產要素緊密連接在一起，大幅提升資源配置效率并重新定義了經濟發展的形態。平臺顛覆性地降低了社會信息差，帶來了市場定價的新平衡，過去利用信息差進行不合理定價的模式逐漸改變，不符合平臺內部市場規律的商戶會被淘汰。而作為平臺規則的制定者，平臺易利用其掌握的數據、算法促進或者維持其在行業內的壟斷地位或濫用其壟斷地位對平臺內入駐的商家進行不合理的限制。

所謂“平臺壟斷”，是指平臺經濟中常見的“贏家通吃”現象可能演化為少數壟斷平臺長期維持“通吃贏家”地位，對良性市場競爭和消費者福利造成損害。如阿里巴巴、美團等超大平臺濫用其支配地位對平臺入駐商戶進行強制“二選一”從而獲取不正當的競爭優勢，國家市場監督管理總局依照《反壟斷法》進行了相應的處罰。意識到超大平臺壟斷對市場公平競爭的破壞，國務院反壟斷委員會于2021年制定了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，進一步明確平臺、平臺經營者等相關概念，對于平臺簽署橫向、縱向壟斷協議以及對限定交易、差別待遇等濫用市場支配地位的行為提出明令禁止，為平臺經濟的綠色發展、促進市場競爭的公平性指明了方向。

歐美等發達國家針對壟斷行為已經形成了“行政—民事—刑事”的多元治理格局。美國于1890年便頒布了《謝爾曼法案》，也是美國的首部反托拉斯法案，包括后來頒布的《聯邦量刑指南》《薩班斯法案》等法案均規定了實施壟斷行為的組織或個人的刑事責任，通過立法和成立獨立管制機構兩種手段加強對企業的監管，迫使企業合規。政府外在的治理活動必須被持久地內在遵從，平臺壟斷治理目標才有可能真正地實現。因此，亟須探索出我國平臺經濟反壟斷合規的新路徑，建立一套行之有效的平臺經濟反壟斷監管及實施機制，完善反壟斷法律法規，形成外部監管、內部合規的合力，促使平臺經濟的高質量發展，營造良好的、公平的營商環境。

2?平臺經濟壟斷的表現形式

平臺經濟壟斷行為主要包括二選一、大數據殺熟、扼殺性并購、算法合謀、限制交易等等。平臺經濟的壟斷仍沒有脫離傳統壟斷的本質特征，其目的在于擴張自己的經濟規模從而獲得優勢地位。區別于傳統壟斷行為，平臺經濟的壟斷具有以下特征：（1）間接性。算法成為平臺經濟壟斷的手段和工具，管理人員將其實施壟斷行為的計劃和想法通過算法表現出來，平臺的運行規則體現的是決策者的意志，因此具備間接性。（2）隱蔽性。傳統的壟斷行為通常以“桌面上”的壟斷協議進行溝通，而平臺經濟的壟斷行為因為依附于算法，除去了協議、電話、郵件等溝通方式，具備一定的隱蔽性，加大了監察機關查處的難度。平臺企業可直接憑借算法壟斷，支持壟斷高價或補貼性低價，逃避反壟斷機構監管。

2.1?算法合謀

算法合謀的形成主要源于平臺經濟中的數據和算法的密切互動。在互聯網經濟中，平臺通過收集和分析海量用戶數據，不斷優化算法，提高對數據的抓取和使用效率。在這個過程中，平臺之間的數據共享和算法協同行為逐漸形成了一種隱蔽的合謀關系。因此壟斷協議的形式不再拘泥于平臺決策者通過口頭或書面的形式達成某種排除、限制競爭的壟斷合意，大數據、算法自主通過價格共謀、限制服務、聯合抵制和數據共享等方式來實現平臺利潤的“最優解”。互聯網平臺通過大數據和算法，可達成更為隱蔽的合謀，形成數字化卡特爾。典型如2015年，美國司法部指控亞馬遜網站某商家的電子商務主管David?Topkins利用算法固定商品銷售價格，這是美國首次對專門針對算法合謀行為提起刑事訴訟。但算法合謀的背后有沒有相關決策者的默示行為、明確的授意行為等則需要通過個案進行分析。

2.2?二選一

“二選一”指的是平臺利用優勢?地位和商家對其的依賴性，采取不正當手段，強迫經營?者在平臺間二選一的行為。這種行為通常表現為在合作過程中，平臺要求商家只能選擇與自己合作，而不能同時與競爭對手平臺合作，從而排除了其他平臺的競爭，鞏固了自己的市場地位。如阿里巴巴集團和天貓網絡有限公司通過向商家發出明確禁止令，要求商家不得在京東商城參加促銷活動或開設店鋪。這些禁止令往往以合同或協議的形式出現，商家必須接受才能在其平臺上開設店鋪，否則將采取降低商家的排名、減少商家的曝光率等措施。主流觀點認為“二選一”行為因涉嫌違反《反壟斷法》第17條的限定交易而構成壟斷。同時還可以依據《電子商務法》第22條、《反不正當競爭法》第17條進行規制，因其損害了如下法益：（1）破壞市場自由競爭機制：電商平臺實施二選一，剝奪了消費者自由選擇權，對市場自由競爭機制造成破壞。（2）侵犯商家競爭自由：二選一行為增加了商家的經營風險，因為商家只能將自身發展與單個平臺牢牢綁定，導致效益受損，未來發展也將因空間受限而增加風險。（3）損害平臺入駐商家的選擇權及營商空間，平臺入駐商家不得不放棄在其他平臺進行運營，否則將面臨來自平臺的“限流”抑或者強制退出的處罰。（4）損害消費者的合法權益，通常而言，一個平臺的入駐商家的數量與信息差帶來的消費者剩余成反比。譬如，市場上絕大部分商家都入駐了某平臺，那么在商品質量相同的情況下，消費者總能挑選到最劃算的商品進行購買，而平臺強制性“二選一”則帶來了信息差。另一方面，公平競爭有助于創新，而惡性壟斷帶來技術的落后，商品和服務的滯后性最終會落到消費者身上。

2.3?大數據殺熟

同一時間不同的消費者購買相同的商品和服務，被經營者收取了不同的價款，這種對人不對物、同物不同價的行為被認為侵害了消費者的公平交易權。有學者將“大數據殺熟”定性為平臺對消費者的價格歧視。也有學者認為，在“大數據殺熟”中經營者利用大數據技術故意對“熟客”提高價格，使“熟客”對商品價格陷入誤解而作出購買選擇，涉嫌價格欺詐。其邏輯起點是平臺濫用算法侵害了消費者的選擇權、知情權和財產權，應當適用《消費者權益保護法》進行規制。筆者認為，“大數據殺熟”的實質仍是平臺濫用其市場支配地位的壟斷行為。平臺憑借其足夠的市場份額所帶來的用戶黏性，在同一市場中消費者沒有更優或者同質的替代選擇時，對同一商品或服務針對不同黏性的消費者采取不同的定價。換言之，不具有市場支配地位的平臺往往不會輕易采取“大數據殺熟”，因其首要目標是擴大市場份額，而“一人一價”的定價策略與之相違背。

3?平臺經濟壟斷刑法規制的必要性

刑法的謙抑性并不反對在現代社會增設必要數量的新罪。通過刑事立法對平臺經濟的壟斷行為進行規制有其必要性。那么，根據張明楷教授的觀點，判斷一個行為是否應當由刑法來調整時，可以從以下五個方面進行把握：（1）不管從哪個角度來看，這種行為都是侵害或者威脅合法權益的，具有嚴重的社會危害性。（2）適用其他制裁方式不足以抑制這種行為。（3）運用刑法處罰這種行為，不會導致禁止對社會有利的行為，不會使公民的自由受到最大的限制。（4）對這種行為在刑法上能夠進行客觀的認定和公平的處理。（5）運用刑法處罰這種行為符合刑事責任的目的，即具有預防或抑制該行為的效果。

3.1?從社會危險性來看

當前我國《中華人民共和國刑法》中涉及和反壟斷法相關的罪名只有第223條規定的“串通投標罪”，立法者將其放在了“破壞社會主義經濟秩序罪”這一章，主要為了保護招標投標競爭秩序。廣義來看，平臺經濟的壟斷行為侵害的主要法益是市場經濟秩序，因為平臺實施壟斷行為主要目的是維護其市場支配地位，所針對的目標為同行業的競爭對手，抑或者與競爭對手合作形成卡特爾，意圖來形成多方在市場中的“霸權”，妨礙新的競爭者的介入。從狹義來看，對于“算法合謀”行為，如2020年5月，歐盟委員會指控谷歌利用其搜索引擎算法，將競爭對手的購物比較服務排除在搜索結果之外，從而限制了在線購物的競爭。所侵犯的仍是公平的競爭環境、市場經濟秩序。而對于“大數據殺熟”而言，平臺的主要目的并不是維持其壟斷地位，正如前文所說，這一行為與擴大市場份額是背道而馳的，因其有損客戶黏度，平臺進行“殺熟”主要是為了獲取高額利潤，所侵犯的其實是消費者的財產權。對于“二選一”而言，其所針對的對象是平臺的入駐商家，侵犯的法益主要包括兩個方面，其一是平臺通過強制商家不許與其競爭對手合作而形成壟斷，侵害的是市場經濟秩序。其二是商家的選擇權、發展空間也受到了侵害。由此可見，壟斷行為侵害的法益是多元的，帶來的社會危害性是極其嚴重的。

3.2?從其他法律制裁效果來看

只有當其他法律不足以抑制違法行為時，才能適用刑法。那么換句話說，當其他部門法不足以抑制違法行為時，亟待通過刑法來進行調整。根據《中國反壟斷年度執法報告》，2022全年依法辦結各類壟斷案件187件；2021全年查處各類壟斷案件175件，同比增長61.5%；而“十三五”期間，反壟斷執法機構堅持以保護市場公平競爭和維護消費者利益為主線，查處各類市場壟斷案件179件。當前我國的反壟斷案件主要由行政法和民法來進行調整，但數據的直觀反映是近三年我國反壟斷案件呈現的是上升趨勢，可見并沒有起到良好的抑制作用。壟斷案件之所以有增無減，原因就是違規的成本還不太高，尤其是像阿里巴巴這樣的頭部企業而言，一定數額的罰款對于遏制其實施壟斷行為只是杯水車薪。

3.3?從對公民自由的限制角度來看

對于平臺經濟壟斷行為適用刑事進行規制，無論是“二選一”“大數據殺熟”“算法合謀”“平臺封禁”還是“平臺自我優待”均不存在極為類似的合法行為，自然不存在公民因擔心受到刑事處罰而限制其實施類似的合法行為，也不會形成對于某一正常的經濟活動的打壓。

3.4?從公平的角度來看

立法機關在認定壟斷行為的罪與責時，一定要將公平放在首位，不公平的規定容易造成司法恣意，使得行為人的正當權益得不到保證。公平的法律價值要求企業與公民的責任分離，企業不能被當作管理人員實施犯罪的“擋箭牌”，否則會損害企業其他股東和員工的合法利益。同時企業也要因為沒有建立完善的合規機制承擔相應的責任。

3.5?從刑事責任的目的來看

對壟斷行為適用刑事制裁，主要是為了抑制這種越軌行為，目前我國還未制定相關的刑事責任，但從域外經驗來看，如美國通用電氣反壟斷案件的處理結果，直接導致了美國各地越來越多的企業在監管最嚴格的行業領域制定實施反壟斷合規，規避《反托拉斯法》的執法風險。若實施壟斷行為對平臺“幕后”的決策者不會帶來法律風險，不能排除平臺管理人員放企業利益于不顧而實施壟斷行為追求私利的可能性。因此，在刑事上增加平臺決策者違法的成本將成為限制其越軌行為的有效途徑。

4?我國平臺經濟壟斷刑法規制體系的完善

相較于事后追懲機制，刑事事前激勵機制在推動平臺刑事合規方面更具積極作用。一方面，平臺在國家檢察機關的監督下，建立有效的合規制度；另一方面，平臺不會因承擔大額的罰金而陷入現金流緊張的處境。既促進了平臺的良性發展，也保障了企業員工擁有穩定的就業環境。平臺一切的方針和計劃都是由其主管人員主導的，因此監禁刑帶來的威懾作用更加切中要害。

4.1?平臺經濟壟斷的刑事處罰應以監禁刑為主

企業一旦涉罪判刑，不但要承擔巨額的財產損失，還可能因為犯罪帶來相關的附隨后果而導致企業一蹶不振，等于企業被判處“死刑”。不僅如此，企業一旦被打上“犯罪人”的標簽后，其聲譽和業務將產生不利的后果。一方面，這可能導致客戶、供應商和其他合作伙伴對該企業的聲譽和合規性產生懷疑，更嚴重的是，可能會帶來企業債權人集中請求實現債權的局面。另一方面，如果企業被列入某個地區的商業監管機構或其他機構的黑名單中，其發展可能會受到很大的限制，如企業失去上市的資格或喪失在某個領域繼續開展業務的權利。如法國阿爾斯通公司因為違反了美國《反海外腐敗法》，被美國司法部處以7.72億美元的罰款，導致公司財務狀況惡化，最終在2014年宣布破產。過低的罰金難以起到反壟斷的作用，甚至被企業當作運營成本的一部分；而過高的罰金使企業承擔巨大的財務壓力，甚至導致企業陷入經濟困難，難以維持正常的運營。因此，筆者認為，對企業判處罰金難以達到既打壓壟斷行為又引導企業良性發展的效果。罰金刑和監禁刑所帶來的威懾效果截然不同，當違法責任由企業來作背書時，企業的決策者可能會不顧法律風險而追求更大利益，而適用于公民的監禁刑卻會讓其稱斤掂兩。當企業因沒有建立相應的合規制度時，應依法追究企業及主管人員的刑事責任。而在有效的反壟斷合規體系下，主管人員應當對企業的壟斷行為承擔相應的責任。從我國國情來看，當今世界正經歷百年未有之大變局，中美貿易摩擦不斷升級，而國家的競爭包括科技的競爭、貿易的競爭、文化的競爭等等，企業在推動科技創新、促進經濟發展中發揮了舉足輕重的作用。因此，在這一特殊時期，應避免對企業過重的處罰，采取監管為主、處罰為輔的模式，引領中國企業健康向前發展。

4.2?平臺經濟壟斷罪的設立路徑

2019年，以色列將《限制貿易慣例法》更名為《經濟競爭法》并對卡特爾的最高刑期從3年提高到5年。2015年，美國反壟斷刑事司法對全球第三大LCD生產商的主席實施了3年的監禁。美國《謝爾曼法》規定“如果參與人是公司，將處以不超過100萬美元的罰款；如果參與人是個人，將處以10萬美元以下的罰款，或3年以下監禁。”英國《企業法》規定，如自然人不誠實地與他人簽訂或者實施與多個公司實體相關的固定價格、劃分市場、限制產量或串通投標等核心壟斷協議行為，構成壟斷協議犯罪，對實施該違法壟斷行為的自然人處以最高刑期為5年的監禁，或處最高限額的罰金，或兩者并罰。日本、俄羅斯及我國的臺灣地區也規定了相應的監禁刑。立足于我國國情，借鑒域外樊反壟斷刑事治理的經驗，我國應設立平臺經濟壟斷罪：具有市場支配地位的互聯網平臺濫用市場支配地位，通過二選一、扼殺性并購等方式排除、限制競爭，破壞市場經濟秩序，或者采用大數據殺、算法合謀等手段欺騙消費者，損害消費者或者其他經營者的合法權益，情節嚴重的，對平臺的主要管理人員處以3到5年有期徒刑，并處罰金；對于涉及犯罪團惡性競爭等特別惡劣的案件，處5年以上有期徒刑，并處罰金。過重的刑事處罰雖然會起到遏制壟斷行為的效果，但同樣會影響投資人的決策，不利于我國企業吸引外資。因此，為了保證我國的營商環境，平臺經濟壟斷罪不宜設置過重的刑期，應當將該罪納入輕罪的范疇。

4.3?刑事事前激勵機制

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》提出了反壟斷“寬大制度”，旨在對主動報告橫向壟斷協議有關情況同時停止涉嫌違法行為并配合調查的平臺經營者可以減輕或免除處罰。該規定類似于我國刑事訴訟法的“自首”制度，而并沒有對企業因有效的合規計劃獲得寬大處理的情況做出規定。當前，刑事訴訟的合規激勵模式已成為許多國家的共識。事后追懲機制一方面無法挽回因企業失范行為帶來的損失，另一方面企業的發展也會因此陷入困境。同時，事后追懲也不利于犯罪企業“改過自新”，沒有建立反壟斷合規制度的犯罪企業很可能也會再次犯罪。英國2001年《反賄賂罪法》第7條（2）規定，如果商業組織能夠證明本身存在防止與之相關的個人實施賄賂行為的適當程序，則構成辯護理由，免于刑事責任。給企業一個緩刑考驗期，通過合規計劃的有效實施，能夠使企業走上良性發展軌道的，則原刑罰（包括罰金）就不再執行。筆者認為，我國應當采用企業犯罪的緩刑考驗期，但合規計劃的有效實施并不必然帶來原刑罰的免除，因為企業需要對其損害的法益承擔相應的責任，因而在緩刑期建立有效的合規計劃只能作為減輕處罰的條件。同時，企業若能證明其已經建立了有效的合規制度，也能減輕處罰。合規制度應具備如下特性：（1）合法性。合規制度應符合國家法律法規和規章，不違反相關法律的強制性規定，其中最為關鍵的是符合《反壟斷法》以及《反不正當競爭法》。（2）合理性。企業應當依據所處行業的特性、企業的規模等因素制定合規細則，不得違背職業道德和公序良俗。（3）有效性。合規制度制定后，企業應在既定的框架內開展工作。緩刑考驗期屆滿后，檢察機關根據平臺反壟斷合規制度的制定情況和實施情況，作出相應的刑罰減輕決定。

參考文獻

[1]亞歷克斯·莫塞德、尼古拉斯L.約翰遜.平臺壟斷：主導21世紀經濟力量[J].楊菲譯.機械工業出版社，2018：115116.

[2]熊鴻儒.我國數字經濟發展中的平臺壟斷及其治理策略[J].改革，2019（07）：5261.

[3]梁濤.美國企業合規制度的構建：國家監管、強制性自我監管與刑事激勵[J].政治與法律，2022（07）：8398.

[4]王磊.論平臺壟斷的合規治理[J].行政法學研究，2023（04）：129139.

[5]周文，韓文龍.平臺經濟發展再審視：壟斷與數字稅新挑戰[J].中國社會科學，2021（03）：103118+206.

[6]王先林，曹匯.平臺經濟領域反壟斷的三個關鍵問題[J].探索與爭鳴，2021（09）：5465+178.

[7]蔣力.?算法合謀的反壟斷法分析[D].武漢大學，2018.

[8]薛鵬，李云舒.美團涉嫌壟斷被立案調查平臺經濟反壟斷監管釋放清晰信號[J].中國品牌與防偽，2021，（05）：

[9]焦海濤.電商平臺“二選一”的法律適用與分析方法[J].中國應用法學，2020（01）：4962.

[10]鄒開亮，劉佳明.大數據“殺熟”的法律規制困境與出路——僅從《消費者權益保護法》的角度考量[J].價格理論與實踐，2018，（08）.

[11]張國棟.大數據“殺熟”的是是非非[J].法人，2018，（06）.

[12]劉鵬飛，曲曉程.大數據“殺熟”：高技術詭異的微笑[J].中國報業，2018，（07）.

[13]周光權.積極刑法立法觀在中國的確立[J].法學研究，2016，38（04）.

[14]張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究（中南政法學院學報），1995，（04）.

[15]萬方.企業合規刑事化的發展及啟示[J].中國刑事法雜志，2019，（02）.

[16]孫國祥.刑事合規的理念、機能和中國的構建[J].中國刑事法雜志，2019，（02）.

[17]魏艷.壟斷行為引入刑事責任：威懾與謙抑[J].競爭政策研究，2023，（04）.

[18]黃俊杰.平臺經濟反壟斷的刑事規制與檢察綜合治理[J].中國刑事法雜志，2023，（02）.

[19]孫國祥.刑事合規的理念、機能和中國的構建[J].中國刑事法雜志，2019，（02）.