論未來刑法學的十大著力點

摘 要：刑法教義學是隨著刑法的立法和司法不斷向前發展的，在我國法治現代化的建設中，刑法理論對法治現實的指導意義得以彰顯。本文根據我國刑法教義學的理論研究現狀，對未來刑法學研究的十個重點問題進行了論述。這十個問題既包括刑法方法論等理論問題，也包括正當防衛、單位犯罪和共同犯罪等刑法總論問題和法定犯、財產犯和秩序犯等刑法各論問題，基本上涵蓋了刑法理論的各個重要內容，對于我國刑法教義學的未來發展起到了路線圖的作用。

關鍵詞：刑法方法論 法定犯 財產犯 秩序犯

以1979 年刑法頒布為標志，我國刑法學經過四十五年的發展，已經奠定了堅實的理論基礎，完成了刑法學理論體系的初步建構。目前，我國正在進行現代化社會建設，我國法治同樣面臨現代化的問題。在這樣一個歷史背景之下，不能滿足于刑法學以往所取得的成就，應當面向未來，為刑法學的理論發展提供路線圖。在此，基于當前我國刑事法治建設和刑法學研究的現況，筆者提出以下十個課題，作為我國未來刑法學發展的著力點。

一、因應中國自主刑法知識體系構建，深入研究刑法教義學方法論與解釋論

刑法的思維方法與解釋方法屬于刑法方法論的范疇，它既不同于刑法總論，也不同于刑法各論，是刑法教義學研究中必不可缺的分析工具。德國學者指出：“‘方法’意指通往某一目標的路徑。在科學上，方法是指這樣一種路徑，它以理性的，因而也是可檢驗和可控制的方式導向某一理論上或實踐上的認識，或導向對已有認識之界限的認識。”由此可見，方法本身是一種認識事物的方式，它既可以認知未知事物，也可以檢驗已知事物。只有通過一定的方法，才能達至真理的目標。方法是一種工具，是為達成一定的目標服務的。方法這個詞來自于古希臘，它的本義是指達到目標的道路，而不是直接涉及目標。正是在這個意義上，克萊默將方法論界定為法學的“元科學”。元科學是指科學之科學，在邏輯上前置于科學，換言之，元科學決定著科學的知識形態。對于法學來說，亦是如此。法學方法論對于法學來說具有某種形塑功能，它決定著法學的知識形態，也是推動法學知識更替與更新的驅動力。

任何一門學科都具有其各自的方法論，法學學科尤其重視方法論。當然，在法學中有各個部門法的學者，而專業的方法論學者卻極為罕見。例如，撰寫了著名方法論著作的德國學者中，拉倫茨是民法學者，考夫曼是刑法學者，他們不僅在各自部門法領域頗有建樹，而且在方法論領域亦獨樹一幟。當然，拉倫茨的《法學方法論》一書更多是以民法知識為背景，而考夫曼的《法律哲學》一書則更多的是以刑法知識為例證。由此可見，法學方法論離不開部門法的知識，它的問題意識來自于部門法，它的資料例證同樣來源于部門法，最終目的也是要為部門法提供方法論引導。

刑法方法論具有不同于其他部門法學之方法論的特殊性。通常而言，法學方法論是以民法為范本的，甚至在某種意義上說，法學方法論就是民法方法論，或者說，是改頭換面的民法方法論。這一傳統來自于古羅馬法（至今仍然具有重大影響力）。刑法方法論具有其獨特的理論品格和實踐品格，不能簡單地套用一般的法學方法論，刑法方法論研究的價值也正在于此。民法學者不會專門寫一本民法方法論的著作，如果要寫會直接寫成法學方法論。即使那些稱為民法方法論的著作，其實也完全可以當作法學方法論的著作對待。然而，刑法卻與之不同，刑法方法論的著作一定只能適用于刑法，即使刑法學者所寫的法律方法論著作，也不能完全當作法學方法論的著作看待。因此，刑法方法論研究應當針對刑法的特殊性而展開，唯此才能揭示刑法方法的獨特性，因而契合于刑法的立法與司法。

那么，何為刑法方法論的特殊品格呢？這種特殊品格很大程度上受到罪刑法定原則的制約，因而合乎邏輯地推導出“禁止類推”，以及由此帶來的對實質推理的限制，法律解釋方法的甄別，法律漏洞填補以及法律續造等方法的棄置等。在此，筆者以法律漏洞為例加以說明。任何法律都有漏洞，這句話生動地顯示了立法工作的局限性。因為立法者思維的非至上性，所以不可能制定出一部完美無缺的法典。可以說，法律的疏漏與法律同在。既然法律漏洞不可避免，那么，通過司法活動對法律漏洞進行填補就成為必要。其中，法律漏洞填補的一種重要方法就是類推。類推在我國古代法律中的傳統可謂源遠流長，是我國填補法律漏洞的主要方法。我國學者指出，任何時空的法律，都存在應用問題。律有明文，可以直接適用；律無明文，則需要法律發現。在傳統中國法“斷罪無正條”條款中，可以看到兩種類型的法律發現技術，一種是以《唐律疏議》和《宋刑統》為代表的“舉重以明輕”和“舉輕以明重”，另一種是以《大明律》和《大清律例》為代表的“比附”。無論是前者還是后者，都是對法律某一明文規定的行為通過實質推理予以入罪。在這個意義上說，這種所謂法律發現方法其實就是類推解釋或者類推適用。在春秋時期我國著名思想家荀況在《荀子》一書中就曾經明確指出，“有法者以法行，無法者以類舉”，這是我國古代類推思想的肇始。此后，我國發源于漢代的比附援引也是類推的典型形式。由此可見，我國古代的法律思想與司法實踐中，對所謂法律漏洞主要采用類推方式予以填補。在歐洲大陸的法學方法論中，則形成了獨具特色的法律漏洞填補理論。例如拉倫茨提出了“漏洞填補作為一種創造性的認知貢獻”的命題，指出：“如果制定法漏洞首次以類推或目的論限縮的方式被填補，這是一種創造性的認知行為。如果其被仿效，它也就擴充了可供適用的規范的儲備。雖然如此，它仍然不是頒布制定法意義上的立法行為。”拉倫茨將立法行為看作是一種意志行為，而漏洞填補并不是意志行為，而只是認知行為。這里的認知是指基于現有的法律，根據事物本質進行實質推理的過程。因此，在法學方法論中，法律漏洞的填補是一種重要的法律技術。然而，在近代刑法中，由于受到罪刑法定原則的制約，有罪類推被嚴格禁止，因而對刑法方法論帶來重大影響。奧地利學者克萊默將刑法中的罪刑法定原則稱為方法論條款，它對刑法適用具有引導意義。可以說，克萊默對罪刑法定原則之于刑法的方法論意義的定位是極為準確的。

刑法方法論研究需要從司法實踐出發，從現實刑法適用中汲取向前發展的動力。與此同時，刑法方法論又為刑法適用帶來理論指導。在這樣一種良性互動中，刑法方法論才能獲得知識更新，形成刑法方法論的獨特理論體系。例如，對于法律漏洞，民法方法論形成了完整的法律漏洞填補理論。但刑法方法論并不認為刑法分則中存在法律漏洞，更不能以類推等方式填補法律漏洞。這是因為根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，也就是說，只要是刑法分則沒有將某一行為規定為犯罪，則該行為就不可能構成犯罪，這是從罪刑法定原則中引申出來的必然結論。在這種情況下，就不能說刑法分則沒有規定為犯罪但其具有嚴重的法益侵害性的某個行為屬于法律漏洞。例如《刑法》第125 條規定了非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，但對非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存大炮的行為則沒有規定為犯罪，那么，能否認為這是一個法律漏洞，需要以類推方式加以填補？答案是否定的。因為所謂法律漏洞是指法律應當規定而沒有規定，換言之，法律漏洞是以法律沒有明文規定為前提的。但對非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存大炮的行為，我國刑法到底是否有規定？如果僅從刑法分則角度來看，確實是沒有規定，但刑法總則第3 條罪刑法定條款規定：“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這是對所有法律沒有明文規定為犯罪的行為不得認定為犯罪的概然性規定，它適用于所有此類情形。因此，對于刑法分則沒有規定的行為，法律是有規定而非沒有規定，因而刑法分則并不存在所謂法律漏洞。

二、因應網絡時代的到來，深入研究網絡犯罪的概念、特征與定性

我國當前正在進入一個網絡時代，網絡在社會生活中的作用越來越大。同樣，網絡對刑法的立法和司法帶來了重大挑戰。從最初的計算機犯罪到后來的網絡犯罪，現在又向著數據犯罪進一步演進。筆者認為，網絡犯罪是相對于現實空間的犯罪而言的，數據犯罪是以網絡為載體的犯罪類型。在這個意義上說，數據犯罪屬于網絡犯罪。網絡對刑法帶來的沖擊可以說是全方位的，我國1997 年《刑法》就在刑法分則第六章第一節擾亂公共秩序罪中專門對網絡犯罪作了規定。隨著網絡犯罪的大幅增加，目前網絡犯罪已經具備在刑法分則第六章設立專節的條件。換言之，我國刑法應當對網絡犯罪單設一節進行規定。網絡犯罪的刑法教義學研究主要集中在以下三個方面：

第一，純正的網絡犯罪。這里所謂純正的網絡犯罪是指只能發生在網絡空間的犯罪，例如《刑法》第285 條規定的侵入型網絡犯罪和第286 條規定的破壞型網絡犯罪。侵入型網絡犯罪是指以侵入計算機信息系統為特征的犯罪，根據侵入的計算機信息系統的性質不同，《刑法》第286 條第1 款規定的非法侵入計算機信息系統罪，是指侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統。由于上述計算機信息系統的重要性，因而刑法將本罪設置為行為犯：只要實施了侵入行為即可構成犯罪。《刑法》第286 條第2 款規定的則是侵入前款規定以外的計算機信息系統，因而構成犯罪需要具備其他條件，就是獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制。如果沒有上述兩種情形，只是單純地侵入前款規定以外的計算機信息系統，則并不構成本罪。破壞型網絡犯罪是指以各種方法對計算機信息網絡系統進行破壞的犯罪，這里的破壞手段包括《刑法》第286 條第1 款規定的對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行和第2 款規定的對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，以及第3 款規定的故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行。應該說，無論是侵入型網絡犯罪還是破壞型網絡犯罪，都具有技術性，這也是網絡犯罪區別于一般犯罪的重要特征。

第二，不純正的網絡犯罪。不純正的網絡犯罪是指既可能發生在網絡空間，也可能發生在現實空間的犯罪。德國學者指出，歷史研究清楚地表明計算機犯罪、計算機相關犯罪和網絡犯罪等術語不再簡單地指一種新型犯罪，而是包含各種各樣的新現象，既包括新型犯罪也包括與計算機數據和系統相關而實施的傳統犯罪。因此，網絡犯罪的概念具有較大的包容性，它不僅指發生在網絡空間的犯罪，也包括利用網絡所實施的傳統犯罪。我國《刑法》第287 條對利用計算機實施相關犯罪作了明確規定，這里的相關犯罪就是一般情況下發生在現實空間的犯罪，如通過網絡空間實施，也按照刑法有關傳統罪名的規定定罪處罰。例如網絡詐騙罪，詐騙罪通常發生在現實空間；如果發生在網絡空間應當適用刑法關于詐騙罪的規定。幾乎大部分在現實空間發生的犯罪都存在與之對應的網絡版。在這種情況下，當然沒有必要對每一種可能發生在網絡空間的一般犯罪都專門設置網絡犯罪的罪名。因此，《刑法》第287 條的規定屬于網絡犯罪的提示性條款。當然，不純正的網絡犯罪雖然可以套用一般犯罪的罪名進行定罪處罰，但由于其具有網絡犯罪的特殊屬性，在行為方式上不同于在現實空間發生的犯罪，因而對傳統的刑法教義學原理帶來一定的挑戰。正如我國學者指出：“在移動互聯網領域，以支付寶、微信等為代表的新型支付方式逐步占據傳統支付方式的領地。網絡媒介的使用使得社會交往主體的意思溝通方式出現了自動化、即時性的特點。網絡給生活帶來便捷的同時，財產犯罪等傳統犯罪也從線下搬到了線上。這對財產犯罪形態及其研究產生了影響。”例如，傳統的財產犯所侵犯的是財物的占有或者所有關系，但在網絡支付日益普及的背景下，財物的占有、處分等概念都發生了重大變化，因而對財產犯的認定，尤其是盜竊罪和詐騙罪的區分造成一定困惑。以占有而言，占有本身具有二重性，分為物理性的占有和規范性的占有。在傳統財產犯罪中，物理性的占有是主導性的，而規范性的占有則是補充性的。但在網絡空間，財產的占有完全具有規范性，因而給財產犯構成要件的判斷帶來重大影響。我國學者指出：“在數字時代，實體財產不斷朝著虛擬化、數字化的形態發展，物理空間的歸屬判斷逐漸失去其適用性，刑法教義學通說事實性的占有概念逐漸在行為認定中顯現出其僵化性。由此看來，必須從實踐理性的視角，挖掘與認識占有概念中的規范分配意蘊，占有的規范性、觀念化是必須得到承認的。”此外，網絡空間的財產犯能否適用某些法教義學原理，也出現了一定的爭議。例如“機器不能被騙”的原理對現實空間的盜竊罪和詐騙罪具有區別功能。但網絡交易中引入了人工智能，對機器的程序進行了預先設計，機器還能否被騙就出現了疑問。我國學者認為，在這種情況下存在預設的同意，人可以通過機器而被騙，因而否定機器不能被騙的適用范圍。例如我國學者指出，在財物通過自動機器進行交付和轉讓的場合，機器管理者的同意往往與一些固定的條件相連，這些條件通過機器上的技術裝備和檢驗設施而被客觀化，當條件滿足時，就視為占有人同意。相反，當占有人沒有滿足占有轉移條件，而是采用其他手段實現了占有轉移，就被視作打破占有。由此可見，不純正的網絡犯罪和現實空間的同類犯罪雖然構成要件相同，但在構成要件的判斷上卻具有特殊性，由此而呼喚著刑法教義學的重構。在采用刑法教義學方法對網絡犯罪進行研究的同時，還存在刑法教義學如何適應網絡犯罪的問題，由此推動刑法教義學知識的發展。在這個意義上說，網絡犯罪將來是刑法知識的重要增長點，需要投入更多的學術資源。

第三，虛擬財產的刑法保護。虛擬財產是隨著計算機的出現而形成的一個概念，此后隨著計算機的聯網，形成網絡，為虛擬財產提供了棲身的空間。可以預見，隨著數字經濟的發展和財產的數字化程度的提升，虛擬財產的范圍會越來越廣泛。從計算機技術上來說，虛擬財產表現為一定的電子數據。我國《數據安全法》（2021 年6 月10 日）第3 條規定：“本法所稱數據，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。”這里的數據可以分為電子數據與非電子數據。《數據安全法》對違反數據安全行為的行政責任、民事責任和刑事責任都作了原則性規定。基于對電子數據的技術分析，虛擬財產是以電子數據為載體的信息。應該指出，我國刑法對虛擬財產并無規定，但《民法典》涉及虛擬財產的概念。《民法典》第127 條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”該條對數據的保護規則作出了規定，雖然將數據規定在財產權之后，但未明確其性質是否屬于財產權。嚴格地說，該條只是一個提示性條款，并沒有明確數據的法律屬性。《民法典》之所以將網絡虛擬財產加以列舉，主要是因為虛擬財產作為一種特殊的物更受到法律的關注。在現實生活中出現虛擬財產以后，隨之出現了侵犯虛擬財產的犯罪現象，主要表現為財產犯罪，通常所見的是盜竊虛擬財產的案件。對于這些侵犯虛擬財產的案件，起初我國司法機關以盜竊罪等財產犯罪論處，對此并無爭議。然而，2009 年2 月28 日全國人大常委會頒布了《刑法修正案（七）》，增加了第285 條第2 款， 設立了非法獲取計算機信息系統數據罪，此后，對虛擬財產的司法保護路徑發生了重大轉折。2010 年最高人民法院研究室出臺的《關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》（ 以下簡稱《意見》）確定了作為電子數據予以保護的司法路徑，在一定程度上扭轉了此前我國司法機關對虛擬財產作為財物保護的進路。2010 年10 月，有關部門就利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定罪問題征求最高人民法院研究室意見。研究室經研究認為：利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利行為目前宜以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。此后，侵犯虛擬財產的案件通常都以非法獲取計算機信息系統數據罪論處。筆者認為，這一虛擬財產司法保護路徑的轉變值得反思。如前所述，數據本身是各種權益的載體，在民法中應當按照數據權益的類型進行區別保護，在刑法中亦當遵循這一邏輯。非法獲取計算機信息系統數據罪是電子數據保護的普通罪名，與其他對特定數據保護的特別罪名之間存在特別法與普通法之間的法條競合關系。基于特別法優于普通法的原則，在有特別法規定的情況下，應當優先適用特別法。只有在沒有特別法規定的情況下，才能以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。因此，非法獲取計算機信息系統數據罪是電子數據保護的兜底罪名。對電子數據保護的特別罪名包括：（1）當電子數據具有公民個人信息法益性質，應當認定為侵犯公民個人信息罪；（2）當電子數據具有淫穢物品法益性質，應當認定為制作、傳播、販賣淫穢物品罪；（3）當電子數據具有知識產權法益性質，應當認定為侵犯知識產權犯罪；（4）當電子數據具有國家秘密法益性質，應當認定為非法獲取國家秘密罪。以此類推，在電子數據具有財產法益屬性的情況下，應當認定為財產犯罪。顯然，對于上述各種情況下，唯獨在電子數據具有財產屬性的情況下，不是認定為財產犯罪而是認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，由此破壞了罪名認定的統一邏輯，因而并不妥當。總之，對于計算機信息系統數據的刑法保護，不能完全歸之于非法獲取計算機信息系統數據罪這一個罪名，而應當根據數據所體現的法益性質，結合侵犯數據的具體手段，分別予以定罪。其中，在數據體現為財產法益時，應當根據侵犯數據的手段，分別認定為盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪，及其關涉財產的經濟秩序犯罪。

三、因應治安處罰和刑事處罰二元制裁體系改革，深入研究輕微犯罪的分類與治理

我國的制裁體系不是一元制裁體系而是多元制裁體系，在勞動教養制度沒有廢除之前，我國采用的是治安處罰、勞動教養和刑罰處罰的三元制裁體系。勞動教養廢除以后，則形成了治安處罰和刑罰處罰的二元制裁體系。勞動教養的對象被分流，某些較輕的違法行為降格為違反治安管理法的行為受到治安處罰，某些較重的違法行為則需要升格為犯罪受到刑罰處罰。這些較重的違法行為在納入刑法以后形成了輕罪或者微罪，這些輕微犯罪的罪名雖然為數不多，但案發數量則十分龐大。輕罪治理成為一個值得關注的問題。對于輕罪我國學者進行了大量研究，形成了不同的觀點，對立法和司法產生了較大影響，筆者認為有必要進一步從以下三個方面展開對輕罪的理論研究。

第一，輕罪的合理界定。在輕罪治理中，如何界定輕罪值得思考。目前我國學者在犯罪分層的基礎上，對輕罪的劃分提出了各種見解。傳統刑法學在犯罪概念之下對犯罪進行分類，犯罪分類是對犯罪進行邏輯劃分的結果。但犯罪分層則是在整體把握犯罪類型的基礎上，將犯罪進行層級的劃分。犯罪分層雖然與犯罪分類具有密切關聯性，但犯罪分層具有其獨特的價值。犯罪分層是犯罪分類的一種，是指根據犯罪的嚴重性程度將所有犯罪劃分為不同層次，例如重罪、輕罪、違警罪。通過犯罪層次的劃分可以進一步展示不同層次犯罪的不同特征，因而為犯罪治理提供刑事政策的根據。我國在嚴打刑事政策之下，重視對重罪的有效懲治，在一定程度上忽視了輕罪的處理。隨著寬嚴相濟的刑事政策的貫徹實施，司法機關對輕罪的治理越來越重視，因而輕罪的刑事政策就成為關注的熱點問題。然而，學界對輕罪的理解過于籠統，提出的輕罪刑事政策缺乏針對性。例如我國學者提出輕罪的刑事政策體現為非犯罪化、非刑罰化、非監禁化的實踐路徑。這里的三種輕罪刑事政策，只是一般意義上而言的，但在我國刑法語境下并不具有適當性。例如，非犯罪化可以分為立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化，就我國當前而言，基于積極的立法觀，對輕罪的主要立法趨勢是犯罪化而不是非犯罪化。即使在司法上，對于輕罪也并不是非犯罪化的政策取向，否則司法化輕罪的非犯罪化就會抵消立法上輕罪犯罪化的效果。至于非刑罰化和非監禁化，則要區分輕罪的不同類型。

第二，純正的輕罪。純正的輕罪是指最高法定刑在三年以下有期徒刑的犯罪，由于這種輕罪的最高法定刑較低，因而在整體上就是輕罪。純正的輕罪受到立法機關的高度重視，自從勞動教養制度廢除以后，立法機關設立了數量較多的輕罪，例如危險駕駛罪（《刑法》第133 條之一）、虛開普通發票罪（《刑法》第205 條之一）、妨害安全駕駛罪（《刑法》第133 條之二）、冒名頂替罪（《刑法》第280 條之二）、幫助信息網絡犯罪活動罪（《刑法》第287 條之二）、高空拋物罪（《刑法》第291 條之二）、催收非法債務罪（《刑法》第293 條之一）等。這些罪名的特征是法定刑較輕，通常是三年以下，有些罪名的法定刑甚至是拘役。而且，這些罪名的入罪門檻較低，由此導致在司法實踐中輕罪案件的數量劇增，在所有刑事案件中所占的比率較高，司法機關的辦案壓力較大。如何應對這些輕罪，從實體和程序兩個方面提出有效的治理措施，這是一個值得關注的問題。

第三，不純正的輕罪。不純正的輕罪是指雖然某些犯罪的最高法定刑較高，例如有些最高法定性甚至是死刑或者無期徒刑，但這些犯罪分為數個罪刑單位，其中最低的罪刑單位的法定刑是三年以下有期徒刑。因此，這些犯罪既包含重罪，又包含輕罪。這種輕罪可以說是重罪中的輕罪，也就是不純正的輕罪。不純正的輕罪不是罪名上的輕罪，而是量刑上的輕罪。應該說，純正的輕罪和不純正的輕罪雖然在一定意義上說都是輕罪，但兩者輕罪的治理措施是完全不同的，對此應當分別進行考察。如果將兩種性質不同的輕罪混為一談，不加區分地談論治理措施，難以提出有效的刑事政策。不純正的輕罪主要是行刑上非監禁化的問題，也就是盡可能地采取緩刑和社區矯正等措施，將其與重罪區別對待。總之，只有在區分純正輕罪和不純正輕罪的基礎上，才能實現對輕罪的有效治理。

四、因應刑事司法體制的創新，深入研究刑罰輕緩化的實現路徑

刑罰輕緩化可以分為輕刑化和非監禁化兩種實現路徑，其中輕刑化是指判處較輕的刑罰。從立法上來說輕刑化是指降低法定刑，從司法上來說則是指判處較輕的處斷刑。輕刑化是刑罰輕緩化的主要內容，與之相應，刑罰非監禁化在刑罰輕緩化中也占據著重要地位。非監禁化是相對于監禁化而言的，寬嚴相濟刑事政策推行之前，我國的刑罰以監禁為主，非監禁刑和非監禁措施的采用只是例外，因而導致我國刑罰的監禁程度居高不下。我國在貫徹寬嚴相濟的刑事政策以后，推出了一系列刑罰輕緩化的制度創新。其中，認罪認罰從寬和社區矯正就是其中具有較大影響的兩種情形。

在認罪認罰從寬制度進行試點的基礎上，2018 年《刑事訴訟法》正式設立了認罪認罰從寬制度。《刑事訴訟法》第15 條規定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處罰。”認罪認罰從寬不同于其他從寬，首先，認罪認罰從寬是以認罪認罰為前提的從寬，因而認罪認罰是獲得從寬處罰的前提條件。其次，認罪認罰從寬中的從寬不僅是指實體從輕，而且還包括程序從簡，換言之，認罪認罰從寬具有刑法和刑事訴訟法的雙重屬性。就實體從輕而言，目前在刑法上沒有明確規定，只有在符合自首、坦白情節的情況下，可以適用相關的法定從寬處罰的規定。但在其他情況下，認罪認罰從寬只是刑罰適用中的酌定從輕處罰情節。因而，從刑法角度對認罪認罰從寬制度的研究具有現實意義。

根據《社區矯正法》第2 條的規定，社區矯正的對象是被判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監外執行的罪犯。社區矯正具有非監禁刑和非監禁執行方法的屬性，它的推行適用，為擴大適用非監禁刑和非監禁執行方法提供了制度保障，因而為落實刑罰輕緩化刑事政策創造了條件。《刑法》第40 條明確規定對判處管制的犯罪分子，依法實行社區矯正。對緩刑、假釋都有此種規定。在社區矯正制度引入刑法以后，對管制、緩刑、假釋的執行方法均帶來一定的影響。刑法學界應當結合社區矯正制度，對管制、緩刑、假釋制度，尤其是其執行方法進行深入研究，從而探討刑罰輕緩化的實現路徑。

五、因應保障公民人身權利的社會需求，深入研究正當防衛制度的發展完善

正當防衛在1979 年刑法設立以后，沒有取得應有的效果。在1997 年刑法修訂過程中，以鼓勵公民行使正當防衛權為出發點，立法機關對正當防衛的內容做了重大調整，但正當防衛的立法規定仍然成為刑法中的僵尸條款。直到2017 年于歡案引發社會公眾的廣泛關注，正當防衛制度才進入公眾視野。在最高人民檢察院和最高人民法院的指導下，于歡案以防衛過當依法獲得改判。2020 年9 月3 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》及典型案例，為正當防衛的司法適用提供了規范根據。在此背景下，筆者認為正當防衛的理論研究應當從以下三個方面深入展開：

第一，正當防衛的基礎理論研究，也就是正當防衛制度的性質和功能問題。如果僅僅從刑法教義學意義上說，正當防衛是一種違法阻卻事由，具有消極性。然而，我國刑法賦予正當防衛以積極蘊含，即保護國家利益、公共利益和公民個人利益的法律手段。因此，正當防衛雖然具有防衛權的屬性，但同時又是公民與正在進行的不法侵害作斗爭的法律依據。正當防衛不僅是違法阻卻事由，更是賦權事由。賦權事由是指法律在特定情形下授予行為人以侵犯他人法益的權利，從而使得該行為及其造成的結果均獲得法秩序的肯定性評價。值得注意的是，我國對正當防衛性質的論述中，法不能向不法讓步這句法律格言被一再論及，由此強調正當防衛的必要性與合理性。正當防衛被認為是法律的維護者，不法侵害則是法秩序的破壞者，因而正當防衛具有法秩序的維護功能。從我國刑法對正當防衛的規定來看，這一觀點是具有法律根據的。因為我國刑法中的正當防衛并不只是一種自衛權，還具有保護國家利益和公共利益不受不法侵害的功能。正當防衛的法秩序維護功能是客觀存在的。當然，正當防衛具有的法益保護性質，存在的主要根據還是在于保護國家利益、社會利益和個人利益。就法秩序維護和法益保護這兩者而言，正當防衛的法益保護特征是更為直觀和明確的，也更容易被接受。因為以正當防衛的方式保護法益往往是以犧牲一定的法秩序為代價的，因而正當防衛也容易被看作是法秩序的破壞因素。在通常情況下，維護法秩序都是國家的專屬職責，為此國家對暴力具有壟斷性，以避免私人暴力對法秩序的破壞。然而，正當防衛就是在一定條件的合法暴力，如果不加以限制，會侵蝕國家暴力。正是這種擔憂，導致公權力對正當防衛的戒備心理，從本能上對正當防衛進行嚴格限制。那么，正當防衛對法秩序的維護功能何以彰顯？實際上，法秩序維護是針對不法侵害所具有的對法秩序的破壞而言，正當防衛通過對不法侵害的反擊在法治的意義上確證了法秩序的不可侵犯性。因此，正當防衛的法益保護和法秩序維護這兩種功能并不是相互區隔的，而是一體之兩面。正當防衛的功能從主觀目的而言，當然在于保護法益，但從客觀效果而論，則在于維護法秩序。

第二，正當防衛的司法認定問題。在司法實踐中對于如何正確認定正當防衛仍然存在偏差。例如防衛和互毆如何區分就是一個值得探討的問題，因為在現實生活中互毆往往排斥和限縮了正當防衛的認定，因此，如果不能正確地區分兩者的關系，正當防衛制度仍然會被遮蔽。在司法實踐中，互毆的擴大化認定是導致正當防衛不能達到有效落實的主要障礙。在通常意義上說，互毆是相互毆斗，因而雙方皆為不法，當然也就排除了正當防衛成立的可能性。然而，正當防衛在不法侵害和防衛反擊之間，從外觀上看，類似于互毆。因此，如何正確區分正當防衛和相互斗毆，這是一個司法難題。在司法活動中要把那些針對不法侵害的反擊行為與基于斗毆心理實施的相互侵害行為加以區分，筆者認為關鍵在于應在司法認定中引入是非觀念，不能以相互打斗的外觀作為認定斗毆的唯一根據，而是要進一步分析相互打斗的起因，以此確定雙方的是非。這種是非區分的主要根據是誰先動手，誰后動手。在通常情況下，先動手一方為非，后動手一方為是，在此基礎上考察后動手一方的行為是否具有防衛性質。因為后動手一方的行為是對先動手一方的反擊，這種反擊只要是即時的、相當的，就可以認定為正當防衛。我國刑法規定正當防衛是對正在進行的不法侵害實施的，因此認為只有在不法侵害發生以后，才存在防衛的問題。因而，反擊型的正當防衛都是被認可的。反擊型正當防衛是指在不法侵害正在進行過程中所實施的防衛行為。但防御型的正當防衛則不被承認，甚至容易混同為互毆。防御型正當防衛是指不法侵害雖然沒有付諸實施，但在危險已經十分緊迫情況下所實施的防衛。由此可見，對于各種不同的正當防衛類型還需要細致分析，使得正當防衛制度具有更大范圍的適應性。例如受虐婦女殺夫案能否通過正當防衛予以出罪等問題，都需要加強研究。

第三，特殊防衛。一般的正當防衛都具有防衛限度的限制，因而存在防衛過當。為了應對暴力犯罪，我國設立了無過當的防衛制度，這就是特殊防衛。特殊防衛的設立，對于鼓勵公民在沒有后顧之憂的情況下行使防衛權具有重要意義。然而，特殊防衛的適用狀態并不理想，在一定程度上特殊防衛被虛置。由于在特殊防衛的情況下，一旦認定即不存在防衛過當，因而司法機關較為慎重。特殊防衛認定的關鍵在于防衛對象的確定，我國《刑法》第20 條第3 款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此可見，暴力犯罪是特殊防衛的對象，也就是對嚴重危及人身安全的暴力犯罪都可以實行特殊防衛。因此，如何界定暴力犯罪是認定特殊防衛的核心。暴力是犯罪的一種手段，它具有外觀上的直接侵害性。同時，暴力還必須達到相當的嚴重程度。不能簡單地把暴力看做是一個罪名，即使在嚴重危害人身安全的犯罪中也并不是完全可以認定為暴力犯罪。例如強奸罪通常是一種暴力犯罪，但從刑法規定來看，強奸罪可以分為暴力強奸和非暴力強奸。前者如使用暴力手段實施強奸，后者如使用威脅手段實施強奸，對此應當加以正確區分。

六、因應懲治集團性犯罪組織的客觀需求，深入研究共同犯罪的體系構造

共同犯罪是刑法中的重要制度，它對于懲治集團性和組織性的犯罪行為具有重要意義。我國刑法規定了涵蓋面較寬的共同犯罪概念，并將共同犯罪人區分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。我國刑法關于共同犯罪的立法具有中國特色，不同于建立在正犯與共犯區分基礎上的共犯立法例。我國共犯體系的特殊性已然引起重視，但如何在我國共犯立法的基礎上建構共犯教義學，仍然是一個存在較大爭議的問題。筆者認為，在共犯問題上以下三個問題需要進一步探討：

第一，共犯體系的理論構造。傳統上我國學者采用正犯與共犯的區分制解釋我國刑法的共同犯罪規定，雖然在刑法總則關于共同犯罪的規定中并沒有采用正犯與共犯的術語，而是采用了主犯、從犯、脅從犯和教唆犯的概念。這兩套概念的功用是有所不同的：前者主要解決共犯的定罪問題，后者則主要解決共犯的量刑問題。換言之，我國的共犯體系是以處罰為中心的，如何解決共犯的定罪問題并沒有完全涉及。引入正犯與共犯的區分制，就為共犯的定罪提供了理論根據。區分制是以限制的正犯概念為邏輯前提的，正犯是刑法分則規定的，因而可以根據刑法分則規定的構成要件作為定罪的法律依據。但共犯在刑法分則中并沒有規定，因而其定罪根據不能到刑法分則中去尋找。區分制所包含的共犯從屬性說為共犯的定罪提供了理論根據。尤其是在后續的立法和司法解釋中，我國立法機關和司法機關采用了共犯的概念，由此在一定程度上為區分制提供了規范基礎。近些年來我國學者采用單一制解釋我國刑法關于共同犯罪規定的學術努力不斷加強，因而引發了共犯體系的區分制和單一制的學術之爭，?這一爭論也在一定程度上推進了我國共犯教義學的發展。由于對共犯體系并沒有達成共識，因而共同犯罪宏觀問題的研究仍然需要進一步深化。

第二，組織犯和集團犯的研究。組織犯和集團犯都屬于共犯形態，基于對這兩種共犯形態從嚴懲治的立法精神，我國在刑法總則對集團犯罪作了規定，同時我國刑法分則還規定了組織犯罪。筆者認為應當結合刑法分則的具體罪名和司法實踐的現狀進行深入研究，例如黑惡勢力犯罪等都應當成為共犯教義學研究的重點課題。其中，黑社會性質組織犯罪在我國《刑法》第294 條設立了專門罪名，對惡勢力犯罪我國刑法沒有規定，但我國司法解釋作了具體規定。我國《反有組織犯罪法》第2 條對有組織犯罪的概念作了規定，指出：“本法所稱有組織犯罪，是指《中華人民共和國刑法》第二百九十四條規定的組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪，以及黑社會性質組織、惡勢力組織實施的犯罪。本法所稱惡勢力組織，是指經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業領域內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓群眾，擾亂社會秩序、經濟秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的犯罪組織。”有組織犯罪是共同犯罪的特殊形態，應當結合相關法律規定進行深入研究。

第三，共犯的處罰問題。相對于單獨犯罪而言，共同犯罪具有更大的法益侵害性，因而各國刑法都將共同犯罪作為懲治重點，我國刑法亦不例外。我國刑法對共同犯罪的處罰精神，體現為主犯從重和從犯從輕。我國1979 年刑法對此作了明確規定，從而為共同犯罪的量刑提供了規范根據。然而，在1997 年刑法修訂中，取消了主犯從重處罰的一般規定，代之以根據主犯的不同類型，按照其所組織、領導或者參與的全部罪行處罰的原則，這反映了對主犯更為嚴厲的處罰。但從邏輯上來說，對組織、領導、參與的全部罪行負責是一個定罪的問題，而是否從重這才是一個量刑的問題。量刑以定罪為前提，定罪不應該、也不可能取代量刑。由此可見，主犯的處罰問題值得深入討論。

七、因應懲治單位犯罪的現實需求，深入研究單位犯罪的立法根據、司法現狀與規制途徑

我國刑法對單位犯罪作了具體規定，涉及單位犯罪的罪名較多。刑法設立單位犯罪制度是為了在懲治個人犯罪的同時，加強對單位的懲治，這也是刑法對單位犯罪采用雙罰制的主要原因。然而，在司法實踐中單位犯罪并沒有與個人犯罪受到相同的處罰，在很多情況下，檢察機關只是起訴個人并沒有起訴單位，從而導致刑法關于單位犯罪的規定被虛置。之所以出現這種現象，主要原因在于單位利益與個人利益的完全重合，使得對單位的處罰成為多余。我國刑法關于單位犯罪的規定起因于國有單位的犯罪，例如1987 年《海關法》首次規定了單位走私罪，此時的走私主體是國有單位。由于只處罰個人不處罰單位，對于個人來說并不公平，因此，《海關法》設立單位犯罪，并對單位犯罪實行雙罰制，以此平衡單位走私犯罪中的個人責任與單位責任。此后隨著私營經濟的發展，現在的單位犯罪絕大多數都是私營單位的犯罪。單位利益和個人利益具有高度的重合性，在個人犯罪主體是私營單位的法定代表人或者實際控制人的情況下，通過對個人的處罰就可以達到刑法目的，因而沒有必要同時處罰單位。只有在單位犯罪的主體是雇員的情況下，單位犯罪的處罰才有實際價值。但此時單位并不是對個人實施的犯罪承擔責任，而是承擔組織責任。

我國學者提出了單位固有責任的命題，認為犯罪只能由自然人實施，單位固有責任屬于組織責任，其教義學構建自始便區別于自然人犯罪的行為責任、道義責任。應當部分放棄存在意義的罪責觀念，將單位刑事歸責的核心錨定在客觀歸責，主觀歸責僅具有消極意義。對于犯罪的發生，若單位自身存在以不容許的管理缺陷為根據的組織過失，單位應受歸責，除非其無法預見單位成員會惡意規避本單位體制進行犯罪；若單位業已制定并落實了適當的合規計劃，單位無論如何都不受歸責。這樣就使得單位犯罪與個人犯罪相分離，單位并不對個人犯罪承擔同一責任，而是因其管理上的缺失而承擔組織責任。這種單位固有責任理論和日本學者板倉宏的企業組織體責任論具有一定的類似性。企業組織體責任論將法人雇員的責任與法人自身的責任相分離，當法人怠于履行義務具有過失時，即使其中的雇員沒有違法犯罪行為也可以對法人進行歸責。與此同時，在不能將法人的行為歸于特定的雇員時，該法人仍然能夠被認定負有刑事責任。考慮到日本刑法對單位犯罪并無明文規定，因而這些對單位犯罪的考察具有立法論的性質。但在我國則有所不同，我國刑法已經明確地規定了單位犯罪。而上述單位固有責任理論當然在很大程度上偏離了我國刑法關于單位犯罪的規定，但為單位犯罪的刑事合規提供了制度根據。在當前我國正在積極推行刑事合規的背景下，單位犯罪理論需要進一步反思與重構。

八、因應法定犯時代的到來，深入研究刑行關系、法定犯的性質與范圍

法定犯也稱為行政犯，是指以違反行政法規為前置條件的犯罪，其在性質上區別于自然犯。隨著行政法規的大量頒布，刑事手段也越來越成為達到行政目的的強制措施。在通常情況下，行政犯以行政法規之罰則的形式規定在行政法規中，表現為附屬刑法。但我國采取統一刑法典的立法方式，所有犯罪都集中規定在刑法之中，摒棄了附屬刑法的立法方式。我國刑法中的法定犯數量眾多。法定犯具有刑行交叉的性質，違反行政法規是法定犯的規范構成要件要素。隨著法定犯時代的到來，我國刑法學界應當加強對法定犯的研究，建立起具有我國特色的法定犯教義學體系。在法定犯領域以下三個方面值得研究：

第一，行政從屬性問題。行政從屬性涉及的是行政犯與其前置法的關系，法定犯是以違反行政法規為前提的，如果沒有違反行政法規，則不可能在刑法中構成犯罪，這是基于法秩序統一原理所得出的必然結論。法定犯具有行政從屬性。行政從屬性是指從屬于行政法規或行政行為的性質。而犯罪的行政從屬性，則是指在判斷犯罪成立與否時，需要依附、根據、參考相關行政法律規范的規定或行政行為的事實。應當指出，法定犯的行政從屬性只是表明法定犯的成立以違反行政法規為前置條件，但并不意味著刑法的違法性判斷完全以行政違法性為根據，只要違反行政法規就必然構成犯罪。正如我國學者指出：“前置法與刑法的內容、原理及構造明顯不同，行政違法、民事違法和刑事違法之間存在重大差異，刑事違法不僅和前置法在量上不同，在質上也有差異。僅站在前置法定性的角度對行政犯進行形式解釋，主張按照行政管理上認定行政違法的邏輯定性，再從刑法上根據違法行為造成損害或者獲利的數量定量的觀點存在明顯疑問。實務上必須以行為是否造成法益侵害為標準，對行政犯的構成要件進行目的性限縮。”應該說，犯罪的行政從屬性只是法定犯成立的消極要素，其積極要素仍然是刑法上的違法性，對此需要獨立加以判斷。

第二，刑行交叉問題。在法定犯的認定和處罰中，存在著刑行交叉問題，也即刑事法律關系和行政法律關系之間的交錯，并且刑法和行政法同時對某種行為規定了刑事處罰和行政處罰。在這種情況下，刑行關系如何銜接，這是一個值得研究的問題。我國刑法中的法定犯通常情況下不以行政處罰為前提條件，也就是說，即使沒有受過行政處罰也完全可以直接進入刑事程序進行刑罰處罰。因此，行政機關在查處行政違法案件時，如發現該行為已經構成犯罪，就應當及時移送司法機關進行查處。《刑法》第402 條規定了徇私舞弊不移交刑事案件罪，該罪是指行政執法人員徇私舞弊， 對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交， 情節嚴重的行為。《行政處罰法》第27 條規定了刑事案件移送制度，指出：“違法行為涉嫌犯罪的，行政機關應當及時將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關應當及時將案件移送有關行政機關。”由此可見，在刑行交叉案件中，我國采取的是刑事優先原則，即某一行為同時違反行政法規和刑法的，應當優先進行刑事追訴，由此而設定了行政執法機關對法定犯依法移送的義務。同時，司法機關在查處法定犯的過程中，對于不構成犯罪或者免除刑罰處罰但存在行政違法行為的，應當及時移送行政機關進行行政處罰。《刑法》中存在以行政處罰作為刑事處罰的前置條件的情形，例如《刑法》第201 條對逃稅罪設立了初犯免責條款，由此產生了行政責任前置。行政責任前置，也稱為初犯免責條款或者處罰阻卻事由。例如有學者指出：“從刑法第201 條的規定可知，并不是只要行為符合了該條第1 款規定的罪狀，就可以直接追究刑事責任。亦即，只有不符合該4 款所規定的‘不予追究刑事責任’的條件時，才能追究刑事責任。顯然，《刑法》第201 條第4款規定的內容，屬于客觀處罰條件。”這里的客觀處罰條件也就是處罰阻卻事由，其本身不是構成要件要素，而是在構成要件之外阻卻刑罰發動的事由。我國刑法對逃稅罪設立處罰阻卻事由，立法意圖是考慮到打擊逃稅犯罪的主要目的是維護稅收征管秩序，保證國家稅收收入。對于初犯，經稅務機關指出后積極補繳稅款和滯納金，履行了納稅義務，已受行政處罰的，可不再作為犯罪追究刑事責任，這樣處理也體現了寬嚴相濟的刑事政策。由此可見，行政處罰和刑事處罰之間存在較為復雜的關系，需要正確處理。

第三，開放構成要件問題。我國刑法中法定犯的罪狀通常采取敘明罪狀和空白罪狀兩種形式，在敘明罪狀的情況下，立法機關對法定犯的構成要件進行了具體描述。在空白罪狀的情況下，立法機關對法定犯設立的是開放的構成要件，需要參照行政法規進行內容填補。前者例如《刑法》第338 條規定的污染環境罪，該罪是指違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的行為。在此，刑法對污染環境行為本身作了具體描述，使得違反國家規定這一規范的構成要件要素在一定程度上被虛置。后者例如《刑法》第225 條第4 項規定的“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”，立法機關完全采取了兜底條款的形式，對具體非法經營行為未作具體描述。我國學者提出了空白刑法的概念，認為空白刑法即空白刑法規范，是相對于完備刑法規范而言的。所謂完備刑法規范是指對罪名、犯罪的構成要件、罪狀、刑罰等均予以明確規定的刑法規范。空白刑法具體表現形式包括空白犯罪構成和空白罪狀。空白犯罪構成是指刑法條文中只規定罪名及其刑罰，而沒有規定構成要件或構成要件不完整，有待刑法的其他條款或刑法以外的其他法律——主要是行政法的規定來補充，并確定犯罪構成要件，所以又稱為有待補充的犯罪構成或援引的犯罪構成。在對法定犯的開放構成要件進行填補的時候，應當根據刑法規定，嚴格確定作為填補根據的行政法規的效力層級。我國刑法對法定犯所違反的前置法表述為下述情形：違反國家規定（第225 條非法經營罪）、違反特定行政法規（第133 條交通肇事罪）、違反規定（第188 條違規出具金融票證罪）等。因此，對于法定犯的開放構成要件應當嚴格參照相關行政法規予以填補。

九、因應民法典的頒布，深入研究財產犯罪中的刑民關系

隨著民法典的頒布，我國對民事權利的保護進一步加強，尤其財產權是民法典的保護重點。我國民法典對物權、債權及其他各種民事權利都作了規定，在一定程度上影響到刑法關于財產犯的認定與處罰。刑民交叉是當前我國刑法學界較為關注的一個疑難問題，對于刑民交叉案件的分析應當引入民法思維，注意區分刑事犯罪和民事違法之間的界限。當然，刑民交叉案件的處理離不開對財產犯罪的深入研究。只有正確理解各種不同財產犯罪的構成要件，才能為處理刑民交叉案件提供理論根據。例如民事欺詐和刑事詐騙的區分就是一個較為復雜的問題，民事欺詐和刑事詐騙的構成要件存在重大區別，只有深刻地把握了詐騙罪的構成要件，才能為兩者的區分提供根據。在財產犯中以下三個問題需要深入研究：

第一，財產犯的基本理論。財產犯是與人身犯相對應的犯罪類型，是刑法教義學研究的重點問題。財產犯和人身犯屬于侵犯個人法益的犯罪，其保護法益是財產權和人身權。人身權具有多種表現形態，因而刑法根據不同的表現形態設置了罪名。例如殺人罪侵犯的是生命權，故意傷害罪侵犯的是健康權，強奸罪侵犯的是性的自主權，非法拘禁罪侵犯的是行動自由權等。但財產權則是單一的，雖然在權能上具有一定的區分，但財產權具有共同的屬性，因而財產犯是根據侵犯的方法設置罪名。例如搶劫罪是采用暴力、脅迫方法侵犯財產權，盜竊罪是采用秘密竊取的方法侵犯財產權，詐騙罪是采用欺騙的方法侵犯財產權等。因此，財產權基本理論的研究對于財產犯的司法認定具有指導意義。

第二，財產犯的類型化。由于我國刑法中的財產犯是根據侵犯方法不同而設置的，因而在財產犯罪之間的界限區分上突出侵犯方法的特殊性，這對于正確認定財產犯十分重要。但對財產犯在整體把握上，還應當根據財產犯的內容進行類型化分析，由此提供財產犯的宏觀圖景。財產權是一種所有權，它可以分為不同的權能，即占有、使用、收益和處分。這些權能是可以分離的，所有權人可以把所有權的部分甚至全部權能分離出去，由他人行使這些權能并在這些權能的基礎上形成具體他物權，而這些分離正是所有權實現的方式。根據財產犯罪的保護權能、侵犯方法和行為特征，可以作如下分類：（1）所有型財產犯罪和使用型財產犯罪。這里的所有型財產犯罪是指侵犯所有權的財產犯罪，所有權包括財產權的各項權能，因而是通常意義上的財產犯罪，例如盜竊罪和詐騙罪等。使用型財產犯罪是指侵犯使用權的財產犯罪，例如挪用型的財產犯罪。此種財產犯罪只是單純侵犯財產權中的使用權，行為人主觀上沒有非法占有之目的，只具有非法使用的目的。（2）占有型財產犯罪和毀壞型財產犯罪。占有型財產犯罪是指意圖按照財產的通常用途使用的財產犯罪，毀壞型的財產犯罪是指將財物予以損毀的財產犯罪。（3）占有轉移型財產犯罪和非占有轉移型財產犯罪。占有轉移型財產犯罪是指采用盜竊、詐騙等方法將他人財物據為己有的財產犯罪，此種財產犯罪的行為具有破壞他人占有和自己非法占有這兩項要素。非占有轉移型財產犯罪是指他人財物原本就處在本人占有之中，因而可以直接予以占有，不以占有轉移為行為要素的財產犯罪。（4）取得型財產犯罪和交付型財產犯罪。取得型財產犯罪是指違背他人意志，非法占有他人財物的犯罪。交付型財產犯罪是指因欺騙或者勒索導致他人認知或者意志存在瑕疵，由此而主動交付財物的財產犯罪。上述財產犯罪的類型基本上概括了侵犯各種不同權能和采用不同方法的財產犯罪。

第三，新型財產權的保護。在刑法分則第五章侵犯財產罪的規定中，財產犯罪的對象是財物，這里的財物基本上是一個物權的概念。我國《刑法》關于侵犯財產罪的規定只是對物權予以刑法保護，除了知識產權犯罪在《刑法》分則第三章第七節侵犯知識產權罪有專門規定以外，對其他民事權利，例如債權和股權的刑法保護并沒有規定。隨著社會發展，出現了財產權非物質化的趨勢，由此而使財產在一定程度上脫離了“物”這一概念的束縛。有學者指出，在現代市場經濟中，大多數財產都是無形的，例如股權、債券、保險單、商標、專利、版權、特許權、商譽和營業資產等都是非物質化的財產權。在上述財產權類型中，有些已經在刑法中獨立設立罪名加以保護。例如商標、專利、版權等，分別設置了侵犯商標犯罪、侵犯專利犯罪和侵犯著作權犯罪等。其他財產權則尚未設置獨立罪名，仍然需要沿用傳統侵犯財產罪的罪名。例如在現實生活中，侵犯債權和股權的行為時有發生，對此司法實踐中通常對債權和股權按照物權進行保護。例如2005 年12 月1 日全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會《對關于公司人員利用職務上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權的行為如何定性處理的批復的意見》指出：“根據刑法第九十二條的規定，股份屬于財產。采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構成犯罪的，適用刑法有關非法侵犯他人財產的犯罪規定。”但《刑法》第92 條只是對私人財產的界定，還不是對股權保護的明文規定。更為重要的是，債權和股權在性質和內容上不同于物權，簡單套用財產犯罪的規定并不妥當。因此，完善債權、股權的刑法保護是一個值得研究的課題。隨著財產類型的多元化，還會衍生出各種不同的財產類型，例如虛擬財產、數據財產權和信息財產權等，這些權利往往具有一定的財產屬性，刑法對這些新型財產權利的保護值得關注。

十、因應保障經濟秩序、社會秩序的歷史課題，深入研究秩序犯的分類與性質

秩序犯是指侵犯秩序的犯罪，包括侵犯經濟秩序的犯罪，也就是經濟犯罪和侵犯社會秩序的犯罪。秩序犯是以侵犯一定的社會管理秩序為特征的犯罪，在采用秩序犯這個概念時，首先應當正確界定秩序。秩序的基本含義是合乎某種規律或者某種目的，可以分為自然秩序和社會秩序。自然秩序具有合規律性，而社會秩序具有合目的性。秩序犯之秩序當然是指社會秩序，我國學者認為，社會秩序是社會得以聚結在一起的方式，它是人們在社會實踐過程中創造出來的。從這個意義上說，社會秩序是一種人為秩序。在刑法教義學中，秩序犯的秩序應當歸之于法益的范疇。刑法教義學中的法益通常分為個人法益、社會法益和國家法益。秩序法益屬于社會法益，在社會法益中最為典型的是公共安全的法益，除此之外就是秩序法益。秩序法益包括經濟秩序法益和社會管理秩序法益這兩種類型。秩序法益不同于個人法益中的人身法益和財產法益，人身法益和財產法益的內容具有實體性質，因而屬于實體法益。秩序法益的內容則并不具有實體性質，而是一種相互之間的關系，屬于關系法益。我國當前有學者倡導集體法益的概念，認為集體法益可以分為廣義的集體法益和狹義的集體法益。廣義的集體法益包括個人法益之集合的情況，即單純的個人法益的集合，典型情形為公共安全（包括交通安全、生產安全等），這就是個人的生命法益、健康法益、財產法益等的隨機結合，其盡管涉及多數人的利益，但實質上仍是特定人之利益的隨機聚合，并不是真正地普及所有民眾。狹義的集體法益是系統結合的整體法益，是需要通過國家機關、其他組織和機構來進行保護的情形。如果按照這一理解，則在廣義的集體法益的情形中，實際上是以集體法益取代了社會法益，也就是把社會法益視為個人法益的集合。社會法益具有超個人法益的性質，它不能還原為個人法益。至于狹義的集體法益，則是整體法益。如果承認整體法益的概念，則國家法益也不復存在了。由此可見，基于集體法益的概念，傳統的個人法益、社會法益和國家法益三分法就會被個人法益和集體法益的二分法所取代，這個意義上說集體法益也就是所謂超個人法益。筆者認為，傳統法益三分法中，個人、社會和國家都屬于法益的主體，并且三者不可互相替代。而集體法益則是就法益形態而形成的概念，與以法益主體為特征的個人法益并不具有對應性。因此，筆者并不贊同集體法益的概念，而是在社會法益中進一步區分為安全法益和秩序法益，尤其是強調秩序法益的重要意義。因為秩序是法律所追求的價值之一，因而刑法對于關涉社會和經濟的基本秩序應當提供有效保護。

在刑法教義學中，秩序犯、人身犯和財產犯是三種基本的犯罪類型。其中，秩序犯規定在刑法分則第三章和第六章，人身犯規定在刑法分則第四章，財產犯罪規定在刑法分則第五章。秩序不同于人身和財產，人身和財產具有實體內容，但秩序則屬于關系的范疇。然而，秩序并非抽象的存在，在秩序中往往存在人身和財產的內容。例如《刑法》第225 條規定的非法經營罪是一種擾亂經濟秩序的犯罪，屬于典型的秩序犯。但非法經營罪所擾亂的經濟秩序中包含一定的財物內容，例如專營專賣物品或者其他限制買賣的物品等。又如《刑法》第293 條規定的尋釁滋事罪是一種擾亂公共秩序的犯罪，也屬于典型的秩序犯。但尋釁滋事罪中同樣涉及人身的內容，例如隨意毆打他人，追逐、攔截、恐嚇他人等。因此，秩序犯的構成要件不可能完全脫離人身和財產這兩個基本要素。問題在于，秩序犯所保護的秩序法益、人身犯所保護的人身法益與財產犯所保護的財產法益如何加以區隔，由此合理界分秩序犯、人身犯和財產犯之間的關系。這里涉及法益的位階性問題，換言之，刑法在設立罪名的時候，秩序和人身、秩序和財產之間并不是平行關系，而存在一種位階關系。具體而言，人身法益優位于財產法益，財產法益優位于秩序法益。因此，凡是涉及人身法益，即使同時侵犯秩序法益的，也應當歸之于人身犯罪。同理，凡是涉及財產法益，即使同時侵犯秩序法益的，也應當歸之于財產法益。只有在人身法益和財產法益之外才能歸之于秩序法益。如此，則可以避免秩序犯、人身犯和財產犯之間在構成要件內容上的重合。例如，《刑法》第五章第226 條已經規定了詐騙罪，則刑法分則第三章就不應再設立金融詐騙罪以及其他經濟詐騙罪。《刑法》第四章已經規定了故意傷害罪，則《刑法》第293 條尋釁滋事罪中不應再包含故意傷害（輕傷）罪的內容。至于毆打、追逐、攔截、恐嚇等行為都屬于人身犯罪的內容，應當在《刑法》分則第四章侵犯人身罪中增設罪名，而不是依附于作為秩序犯的尋釁滋事罪。因此，秩序犯應當規定那些人身犯罪和財產犯罪所不能包含的內容。由此可見，秩序犯的立法問題值得進一步研究。