犯罪概念的新展開:從定義到本質再到本質特征

[摘 要]犯罪概念問題的重新討論，是刑法學基礎理論及其所包含的犯罪論豐富與發展的重要嘗 試。犯罪概念可予以法律定義和理論定義。其中，犯罪的理論定義是對其法律定義的“照應”或理論回 應。繼犯罪概念的定義，可通過“形式與實質相結合性”和“主客觀相結合性”來對犯罪概念予以結構性 把握。對于犯罪（本質）特征的把握，須先對“犯罪本質”這一前提性問題作出妥當解答，且可得出：“對社 會秩序的極端蔑視性”是犯罪本質。在對“社會危害性”和“刑事違法性”的犯罪本質特征證偽之后，可得 出：“應受刑罰懲罰性”是犯罪的本質特征。而只有“對社會秩序的極端蔑視性”與“應受刑罰懲罰性”才 能分別從“里”和“外”兩個層面將犯罪與非犯罪現象從根本上區分開來。于是，“對社會秩序的極端蔑視 性”與“應受刑罰懲罰性”的對應，便構成了犯罪的本質與犯罪本質特征的對應。在“應受刑罰懲罰性”是 犯罪的本質特征得到正面證成后，“應受刑罰懲罰性”可賦予刑法學最高范疇的理論地位，且其可得到 “應罰性論”的提升。

[關鍵詞]犯罪概念;社會危害性;刑事違法性;社會秩序極端蔑視性;應受刑罰懲罰性

[作者簡介]馬榮春（1968-），男，法學博士，南京航空航天大學法學院教授（南京 211105）。

隨著認罪認罰、刑事合規和輕罪治理所對應的理論熱潮的“一波接一波”，刑法基本理論似乎越 來越不受待見。然而，刑法基本理論始終應予深入關注。于其中，犯罪概念便構成了一個關注點， 因為犯罪概念是刑法學犯罪論的起點，是刑法學基礎理論的基礎。于是，對犯罪概念問題的“老歌 新唱”便成為刑法學理論豐富與發展的一個重要嘗試。而對犯罪概念從定義到本質再到本質特征 的遞進式深入研究，不僅能夠進一步豐富和深化刑法學犯罪論，而且更為重要的是能夠在觀念層面 來科學指導罪刑立法與合理引導罪刑司法。

一、犯罪概念的兩種定義及其結構性把握

考察犯罪概念的現有定義，并對之予以結構性把握，是犯罪概念討論的起步。

（一）犯罪概念的兩種定義

采用“定義能否產生法律拘束力”這一標準，犯罪概念的定義可分為法律定義和理論定義。

犯罪概念的法律定義，是指刑法立法本身對犯罪的外延與內涵所作出的揭示。通觀各國刑法， 犯罪概念的法律定義可有多種表現形式。有的立法例對犯罪概念所采用的是全稱式形式定義，如 1937年的《瑞士刑法典》第1條，即“凡是用刑罰威脅所確實禁止的行為”是犯罪。前述規定，言其 是全稱式犯罪定義，是因為該定義以“凡是”作為定義域;言其是形式化定義，是因為該定義將刑法 違反性或應受刑罰懲罰性這一法律特征通過“刑罰”一詞呈現在犯罪定義中。有的立法例對犯罪概 念所采用的是非全稱式形式定義，如1810年的《法國刑法典》第1條，即“法律以違警刑所處罰之犯 罪，稱為違警罪;法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱為輕罪;法律以身體刑所處罰之犯罪，稱為重罪。” 前述規定，言其是非全稱式犯罪定義，是因為該定義以特定犯罪作為定義對象;言其是形式化定義， 是因為此類定義是通過“違警刑”“懲治刑”和“身體刑”而將處罰內容或處罰方式呈現在犯罪定義之 中。有的立法例對犯罪概念所采用的是全稱式實質定義，如1922年的《蘇俄刑法典》第6條，即“威 脅蘇維埃制度基礎及工農政權在向共產主義過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或 不作為，都被認為是犯罪”。前述規定，言其是全稱式犯罪定義，是因為該定義以“一切”作為定義 域;言其是實質化定義，是因為此類定義是將社會危害性呈現在犯罪定義之中。有的立法例對犯罪 概念所采用的是全稱式形式與實質相結合定義，如1958年的《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》 第7條，即“凡是刑事法律規定的危害蘇維埃社會制度和國家制度，破壞社會主義經濟體系和侵犯 社會主義所有制，侵犯公民的人身、政治權利、勞動權利、財產權利和其他權利的危害社會的行為 （作為或不作為），以及刑事法律規定的違反社會主義法律秩序的其他危害社會的行為，都是犯罪”。 前述規定，言其是全稱式犯罪定義，是因為該定義以“凡是”作為定義域;言其是形式與實質相結合 定義，是因為此定義將行為對刑事法律的違反性和各種客觀危害都呈現在犯罪的定義中。

而我國現行刑法的犯罪概念定義，則是具有個性化的法律定義。首先是我國現行刑法第13 條，即“一切……行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認 為是犯罪”。前述規定，可言其采用了全稱式形式與實質相結合的正反定義模式。言其是全稱式犯 罪定義，是因為該定義以“一切”作為定義域;言其是形式與實質相結合定義，是因其將行為的法律 后果即“應當受刑罰處罰”和行為的各種客觀危害都呈現在犯罪的定義中;言其是正反式犯罪定義， 是因為其通過“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”作出了“但書規定”，而“但書規定”是對犯 罪的正面規定即犯罪成立的一種深化。再就是我國現行刑法對具體個罪的法律定義，如現行刑法 第382條第1款，即“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有 公共財物的，是貪污罪”。諸如前述具體個罪的刑法規定即非全稱式即單稱式實質定義。這也是我 國刑法犯罪概念定義的一種個性化體現。

犯罪概念的理論定義，是指刑法理論對犯罪的外延與內涵所作出的揭示。不同的刑法理論對 犯罪的定義也是不同的。有的刑法理論對犯罪概念所給出的是形式化定義，如“犯罪是依法應受刑 罰處罰的行為”。之所以這是犯罪的形式化定義，乃因為“依法應受刑罰處罰”這一內涵突出的是犯 罪的外在后果，而外在后果即外在征象。犯罪概念的形式化定義甚至將“犯罪”視為“刑事違法”的 “同義詞”，因為在這樣的犯罪概念中，被違反的是以刑法典為“重罪”和“輕罪”規定的主刑為制裁措施的法律規范，故其是一個形式概念。嚴格講，英美法系刑法理論對犯罪概念通常所給出的程序 性定義也屬于犯罪的形式化定義，如“犯罪是一種能夠繼之以刑事訴訟并具有作為這些訴訟程序的 必然結果中的一種結果的行為”，因為刑事訴訟程序只是對犯罪概念的一種外在性呈現。有的刑 法理論對犯罪概念所給出的是實質性定義，如“犯罪是反社會的行為或者具有社會侵害性的行 為”。之所以說它是犯罪概念的實質性定義，乃因為“反社會”或“具有社會侵害性”交代了犯罪成 為犯罪的實質根據栜。有的刑法理論對犯罪概念所給出的是形式與實質相結合的定義，如“犯罪是 符合構成要件的、違法的、有責的行為”栞。之所以說它是形式與實質相結合的定義，乃因為“符合 構成要件”所呈現的是犯罪的外在形式或外在根據，而“違法（性）”和“有責（性）”所交代的是犯罪的 內在實質或內在根據，而外在形式即外在根據和內在實質即內在根據則匯集了犯罪的成立條件。 當然，這里的成立條件是主客觀條件的有機結合。

犯罪概念的理論定義與法律定義之間大致存在著前者“照應”后者的關系，亦即犯罪概念的理 論定義可視為對其法律定義的一種學術回應。

（二）犯罪概念的結構性把握

犯罪概念的結構性把握可從“形式與實質相結合”及其所內嵌的“主客觀相結合”來進行。

首先是形式與實質相結合的犯罪概念。意大利刑法理論認為，犯罪的法律概念可從不同層面 來理解：（1）從法律規范的角度，犯罪是被典型化了的抽象事實;（2）從現象角度，犯罪是指社會現實 中發生的那些具體的完全符合法律規定的所有構成要件的事實;（3）從犯罪的法律特征，犯罪是按 照法律規定應受刑罰處罰的事實。可見，犯罪的法律概念最終即犯罪的形式概念，而意大利刑法 理論中犯罪的形式概念是個有“深度”的形式概念，其既有對犯罪外在特征的動態視角轉換，又將犯 罪的刑事后果作為犯罪的外在征表。與犯罪的形式概念相對應的，便是犯罪的實質概念。犯罪的 實質概念不滿足于對犯罪的法律界定，而力圖揭示隱藏在法律背后的社會政治內容，故犯罪的實質 概念是從犯罪的社會內容上描述犯罪而形成的犯罪概念。意大利刑法理論對犯罪實質概念的揭 示或許最為深刻，即犯罪是“嚴重危害道德而國家不可容忍的事實”，或犯罪是“被適用法律的人認 為是破壞社會共同的生活基本條件或使這些條件處于極大的危險之中的事實”栣。這里，“不可容 忍”和“極大的危險”已經賦予犯罪實質概念以刑法的“克制性”或“謙抑性”甚或“不得已性”，此即意 大利刑法理論犯罪實質概念的“深刻性”所在。

由此，犯罪概念可作不同層面從而是結構性的把握。（1）形式的犯罪概念，只能使得我們感受 犯罪的外在形態或面貌，如“犯罪是違法行為”“犯罪是刑事違法行為”，或“犯罪是具有構成要件該當性的行為”，或最多“犯罪是應受刑罰處罰的行為”。犯罪的形式概念只是外在地交代被稱為犯罪 的行為與刑法規范的關系狀態。（2）實質的犯罪概念，能夠告訴我們犯罪之所以成為犯罪的根由所 在，如“犯罪是具有嚴重社會危害性的行為”“犯罪是侵害法益的行為”或“犯罪是侵害權利的行為”， 甚或“犯罪是破壞社會共同的基本生活條件或使這些條件處于極大的危險之中而令國家（社會）不 能容忍的行為”等。犯罪的實質概念是對犯罪的一種內在揭示。（3）形式與實質兼具的犯罪概念， 如“犯罪是因具有嚴重的社會危害性而引起刑事違法性，從而導致應受刑罰懲罰性的行為”，或“犯 罪是在具有構成要件該當性之后，又在具有違法性的基礎上具有有責性的行為”。形式與實質相結 合的犯罪概念，其內涵并非機械排列，而是存在著遞進式的內在關聯，故形式與實質相結合的概念 是一個“有機結合”的概念。這里，對應著“形式為實質服務”，所謂“遞進式的內在關聯”應理解為先 有“實質”而后有“形式”，而后有“形式”便應和著“罪刑法定”。

這里特別要指出的是，意大利刑法學者所提出的“在憲法框架內的形式與實質相結合的犯罪概 念”，仍能給我們以犯罪概念問題的重要啟發。具言之，第二次世界大戰后，意大利的刑法學者們不 得不思考犯罪的實質與憲法所維護的利益之間的關系，從而出現了根據憲法的基本價值來界定犯 罪本質的傾向。如曼多瓦尼給犯罪下了如下定義：“就意大利憲法而言，犯罪是指由不具有溯及既 往效力的法律用明確的方式規定的，以客觀方式表現于外部世界，侵犯具有憲法意義的價值（或有 悖于憲法），可從原因和心理上歸咎于主體，因侵害的價值與非刑法性制裁不相稱，而應受與憲法維 護的價值相適應，具體與行為人人格相適應，符合人道并以對服刑人再教育為目的刑罰制裁的事實 （行為）。”這一犯罪定義做到了實質與形式的統一，實現了公正與合法性兼顧，在實踐中可為立法者 規定犯罪和司法實踐中認定犯罪提供基本指南，以保證憲法的價值和目的“在刑法中的實證化”。 易言之，曼多瓦尼根據意大利憲法給犯罪下了一個他認為是實質與形式相結合并可以作為立法上 的規定，且在司法中作為認定犯罪標準的犯罪定義。由于所有的部門法包括刑法都是以憲法為 價值指引而得以制定，故犯罪概念的形式與實質在“憲法框架”內的相結合便是最具高度即“憲法 化”的相結合。最終，形式與實質相結合的犯罪概念，對應著形式理性和實質理性相結合的刑事法 治觀念，而犯罪概念在“憲法框架”內的形式與實質相結合將支撐其刑事法治的“憲法高度”。

采用形式與實質相結合的犯罪概念即“結構性犯罪概念”，是我們由表及里地深入理解和把握 犯罪概念的需要，正如杜里奧·帕多瓦尼教授指出，形式的犯罪概念的基礎是法律規定的制裁措 施，故能說明刑事違法行為（重罪與輕罪）與任何其他違法行為的首要區別，但這種概念并不能解釋 該種制裁的理由和犯罪的實質。這里，能夠說明刑事違法行為即犯罪與任何其他違法行為的區 別，已經表明犯罪概念的區分功能，但這只是一種形式性區分。而當能夠說明制裁的理由，進而說 明犯罪的實質，則進一步表明犯罪概念的區分功能，且此區分功能是一種實質性區分。在犯罪概念 所能發揮的區分功能中，形式性區分是外在的區分和初步的區分，而實質性區分則是內在的區分和 進一步的區分。于是，外在的區分與內在的區分相結合、初步的區分與進一步區分相遞進，便意味著要采用形式與實質相結合的犯罪概念即“結構性犯罪概念”。

進一步地，對犯罪概念的結構性把握，意味著應采用“分析法”即“分析的方法”來解釋犯罪概 念。“分析的犯罪概念”認為，犯罪應是一種由理想因素構成的“被理解的實體”，其不僅具有可分析 性，而且只有對犯罪的構成要素進行理想分析才是正確把握犯罪概念的“必經之路”。“分析的犯罪 概念”包括“二分的犯罪概念”與“三分的犯罪概念”。“二分的犯罪概念”認為，犯罪是客觀上符合刑 法規定，主觀上具有罪過的行為，即犯罪的成立應包含主、客觀兩個方面的因素。這一犯罪理論所 體現的是“犯罪本體觀”，即犯罪是分別相當于犯罪主客觀要件的“物理力”和“精神力”的構造體。 “三分的犯罪概念”認為，犯罪是符合刑法規定的典型事實，違法且有罪過的行為。“三分的犯罪概 念”從新的角度，運用新的研究方法，以與傳統理論形成根本區別。這里，所謂“新的角度”，即此種 理論的基礎不再是自然法的理性而是現實的法律規范;而所謂“新的研究方法”，則是指這種犯罪理 論不再是內在要素上的“本體分析法”，而是一種整體評價的“價值判斷法”。按照“三分的犯罪概 念”，任何犯罪的成立都應包括幾個條件，即“典型事實”“客觀違法性”和“罪過”。顯然，所謂“統 一的犯罪概念”即“鐵板一塊的犯罪概念”沉浸在對犯罪概念的“直覺的整體感受”之中，其對犯罪概 念根本不可能做出結構性的理解和把握。但是，所謂“二分的犯罪概念”仍停留于事實層面而對犯 罪概念予以本體論的理解和把握，即其仍將犯罪視為一種純事實性的存在，亦即其停留于“事實性 的犯罪概念”。而只有“三分的犯罪概念”，不僅實現了對犯罪概念的事實與價值相結合、形式與實 質相結合的理解和把握，而且讓我們看到了犯罪概念與犯罪構成之間“抽象”與“具象”的關系和犯 罪構成與犯罪概念之間“展開”與“被展開”的關系。正如犯罪概念和犯罪構成不僅對犯罪行為抽象 的層次不同，而且抽象的角度和深度也不一樣。而與我國刑法學界將犯罪概念和犯罪構成視為 兩個不同的刑法范疇不同，大陸法系的犯罪構成理論實際上都是對形式主義的犯罪概念邏輯分析 的結果。但或許，三階層犯罪構成理論是形式與實質相結合思維對犯罪概念的展開。當然，中國 傳統四要件整合式犯罪構成理論也可視為對形式與實質相結合的犯罪概念邏輯分析即具體展開的 結果。

在對犯罪概念作出形式與實質相結合的把握時，還可聯系中國刑法學當下關于刑法形式理性 與實質理性關系問題的討論。當對犯罪給出形式概念的表述時，強調的是刑法形式理性;當對犯罪 給出實質概念的表述時，強調的是刑法實質理性。而當對犯罪給出形式與實質相結合的概念表述 時，則強調的是刑法形式理性與刑法實質理性相結合。由此，對犯罪予以形式與實質相結合的概念 把握，能夠說明刑法形式理性與刑法實質理性不可相互分離或對立，而是相輔相成的關系。而我國 刑法第13條所給出的形式和實質相結合的犯罪概念，則預示著刑事法治應是實質正當性與形式合 理性相結合的刑事法治。

再就是主客觀相結合的犯罪概念。對犯罪概念作結構性、整體性的理解和把握，除了進行形式 與實質的相結合，同時還要進行主客觀相結合，且主客觀相結合可能是發生或實現在形式與實質相結合之中。對犯罪概念予以主、客觀兩個層面的劃分，即提出客觀的犯罪概念與主觀的犯罪概念， 是意大利刑法理論的一種做法，而這一點為我們以往的刑法學犯罪論所忽視。

意大利著名刑法學家帕多瓦尼教授指出，在第一、二次世界大戰期間，人們提出了一個與客觀 的犯罪概念相反的“主觀的犯罪概念”，即將犯罪的實質歸納為違背忠于國家的義務。但在意大利 的犯罪論中，也有將犯罪實質視為法益侵害甚至“憲法性法益侵害”的觀點。在本文看來，將犯罪 視為法益侵害甚或“憲法性法益侵害”的觀點與“客觀的犯罪概念”是“無聲相通”的，而從主、客觀兩 個層面來理解和把握犯罪概念首先是個“方法論”問題。隨著時代的變遷和社會生活的發展變化， “客觀的犯罪概念”與“主觀的犯罪概念”都可被賦予不同的內容，但“主客觀相結合”而非“主客觀相 對立（分離）”的方法論是得當的。

二、犯罪本質問題的提出與解答

迄今為止，我們對犯罪特征的討論，仍未明確一個前提性問題即犯罪本質，即未注意犯罪本質 與犯罪本質特征的區別與聯系，甚至直接將兩者相等同。

（一）犯罪本質與犯罪本質特征的區別與聯系

從問題的邏輯上，先有犯罪的本質，后有犯罪的本質特征，因為事物的本質特征即事物的內在 規定性即其本質的外在體現或征象。因此，要想真正把握犯罪的本質特征，須先把握犯罪的本質。 在哲學上，事物的本質是指一事物區別于其他事物的根本的內在規定性，故犯罪的本質是指犯罪區 別于悖德或一般違法行為的根本的內在規定性。而事物的特征是指事物本質即其根本的內在規定 性的外在征象或呈現，故犯罪的本質特征是指犯罪本質的外在征象或呈現，即其區別于悖德或一般 違法行為的根本內在規定性的外在征象或呈現。可見，如果忽視對犯罪本質的領會和把握，則對犯 罪本質特征的領會和把握便是盲目或飄忽的。事實上，犯罪的特征數量及其相互關系甚至何謂本 質特征的以往爭論，忽略了一個前在問題即“犯罪本質與犯罪本質特征的區別”，而這或許正是犯罪 的特征數量乃至犯罪本質特征問題至今仍存在分歧的根本原因。

從邏輯上，犯罪的本質特征是能夠體現犯罪本質的外在標志。相對于犯罪本質，犯罪的本質特 征易于被人們感知和把握，而犯罪的本質因其具有內在性而難以讓人們予以外部感知。因此，犯罪 的本質與犯罪的本質特征是我們在討論犯罪特征問題時應予以區別的兩個問題，而我們以往的討 論都是不自覺地將犯罪的本質特征與犯罪的本質予以相等同或混同。進一步地看，犯罪特征屬于 現象范疇，而犯罪本質是犯罪的內在規定性，故犯罪本質特征就是體現犯罪內在規定性，從而能夠 將犯罪與一般違法行為或悖德行為相區分的外在征表。如果合乎事物邏輯地看問題，則我們應將 犯罪的本質視為對犯罪成為犯罪具有決定性意義的因素即“根本性因素”。于是，由馬克思主義的 “蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現就是犯罪”，我們可得到：應受刑罰懲罰的“社會秩序蔑視 性”即“最嚴重的社會秩序蔑視性”或“社會秩序的最嚴重蔑視性”是犯罪的本質。由此，“社會秩序的最嚴重蔑視性”與應受刑罰懲罰性分別構成犯罪的本質與犯罪的本質特征，從而對犯罪概念構成 從里到外的說明。

（二）對社會秩序的極端蔑視性是犯罪的本質

恩格斯曾指出：“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現就是犯罪。”恩格斯的這一論斷也常被 用來引證嚴重的社會危害性是犯罪的本質或本質特征。犯罪人對社會秩序的極端蔑視態度即極 端蔑視性，應被視為犯罪本質。首先，因為犯罪人對社會秩序的極端蔑視態度即極端蔑視性能夠從 源頭上使得犯罪得到集中說明，正如犯罪構成的主觀要件之所以能代表犯罪的本質，乃因為犯罪構 成的主觀要件是其他要件的集中體現，而它的存在對于行為的其他方面成為犯罪構成要件有著決 定性的作用。上述關于犯罪主觀要件在犯罪構成中居于“核心地位”并能“代表”犯罪本質的論斷 獨到而精辟。但是，犯罪本質的直接表述應是犯罪人對社會秩序的極端蔑視性，且此蔑視性與犯罪 四大構成要件構成了“源”與“流”的關系：犯罪人在實施犯罪之前之于社會秩序的極端蔑視性在具 體的場景中演化為具體的罪過形式，具體的罪過形式接著作為內心動因支配犯罪人實施行為以實 現犯罪客觀方面，而犯罪客體在這一過程中便得以形成。可見，犯罪的性質、面貌和發展都存在于 犯罪人之于社會秩序的極端蔑視性之中，而后者也就構成了對犯罪的最集中或源頭性的說明。法 國著名社會學家迪爾凱姆指出，“使得個體與集體之間的分歧帶有犯罪性質的，不是分歧本身具有 的重要性，而是公眾意識給予分歧的重要性。因此，如果這種公眾意識很強，具有足夠的絕對能使 這些分歧縮小的權威性，那它就成為一種敏銳的、十分苛刻的力量，以在他處只是用來對抗重大分 裂的強度來反對任何一點小的分歧，并把這種分歧看得與重大分裂同樣嚴重，即視分歧具有犯罪性 質。”栜這里，具有犯罪性質的分歧已經體現著個體對集體的行為規范或主流價值的極端蔑視性。

其次，犯罪本質的社會秩序極端蔑視性觀念，能夠全方位說明刑罰功能。具言之，只有針對犯 罪人對社會秩序的極端蔑視性，刑罰才能實現報應功能，因為已經成為過往的犯罪事實本身是無法 “被報應”的，亦即“報應”已經成為過往的犯罪事實本身實即“空穴來風”。同時，對社會秩序的極端 蔑視性就是一種反社會意識，而只有針對這種反社會意識，刑罰才能發揮預防功能，即防止其再具 體化為支配犯罪行為的主觀罪過，亦即刑罰的特殊預防作用栞。

最終，對社會秩序的極端蔑視性可被視為犯罪的本質所在。

（三）犯罪本質的進一步深化

意大利學者指出，各種犯罪的實質定義可以分為兩大基本類型：一類認為，犯罪的本質在于“侵 犯了社會生活根本條件”;另一類認為，犯罪的本質是“違反了共同文明生活的基本規則”。第一類 犯罪實質概念的核心是某些基本的社會價值;第二類犯罪實質概念強調的重點則是確保社會平靜 生活的基本規則的必要性。但這兩類犯罪概念的出發點都是一致的：規定犯罪的目的在于為社會關系有序發展提供基本保障。這里，“根本”和“基本”都表明“最嚴重的社會秩序蔑視性”是行為 成為犯罪的根本原因，從而“社會秩序的最嚴重蔑視性”得以構成犯罪的本質。這里，之所以將“社 會秩序的最嚴重蔑視性”而非“社會秩序的最嚴重擾亂性”作為犯罪本質的表述，乃因為“擾亂性”只 具有客觀描述性，而“蔑視性”則是一個同時揭示主觀心理的概念。于是，對應著“社會秩序的最嚴 重蔑視性”這一犯罪本質，我們應將“應受刑罰懲罰性”視為犯罪的本質特征。而“應受刑罰懲罰性” 正是“社會秩序的最嚴重蔑視性”這一犯罪本質的外在征象。在某種意義上，“社會秩序的最嚴重蔑 視性”這一犯罪本質與“應受刑罰懲罰性”這一犯罪本質特征之間形成了因果性的概念關系，即“社 會秩序的最嚴重蔑視性”這一犯罪本質造成了“應受刑罰懲罰性”這一犯罪本質特征。

對于犯罪的本質，還曾有“權利侵害說”“法益侵害說”“義務違反說”和“折衷說”即“法益侵害與 義務違反說”。本文認為，即便用“最嚴重”來加以限制，即“最嚴重權利侵害說”“最嚴重法益侵害 說”“最嚴重義務違反說”和“最嚴重法益侵害與義務違反說”，都沒有一個堪稱犯罪的本質學說，因 為“權利侵害說”“法益侵害說”“義務違反說”都是各執一端，而“法益侵害與義務違反說”仍有失周 延。相比之下，只有“社會秩序蔑視說”的概括最為全面，且其可評價“法益侵害說”和“義務違反說” 無能為力的“公序良俗類犯罪”。當然，在“社會秩序蔑視說”看來，“社會秩序的最嚴重蔑視性”才是 犯罪本質的精準表述。進一步地，由于被犯罪人予以“最嚴重蔑視的社會秩序”及其所對應的社會 關系先有“前置法”來加以保護，故正如犯罪的本質或是“侵犯了社會生活根本條件”，或是“違反了 共同文明生活的基本規則”，故作為犯罪本質的“社會秩序的最嚴重蔑視性”不僅深刻地說明著刑法 的直接保護對象（“保護對象”較“調整對象”更為恰當）是“前置法制度”和“前置法秩序”，亦即刑法 是將“前置法”作為直接的保護（而非“調整”）對象，而且引申著刑法是“后盾之法”和“保障之法”的 法治體系地位。

最終，與其將“對社會秩序最嚴重的蔑視性”或“對社會秩序最極端的蔑視性”視為犯罪的本質， 毋寧將“對社會秩序的極端蔑視性”視為犯罪本質的精準表述，因為“最嚴重”本來就是個模糊的修 飾語，而“最極端”中的“最”字又因“極端”已有“最大化”之意而顯得多余。將“對社會秩序的極端蔑 視性”視為犯罪的本質，能夠得到“無法無天”的樸素響應。犯罪的本質使得人工智能犯罪主體化的 主張受到了根本性的拷問，因為犯罪本質即“對社會秩序的極端蔑視性”意味著犯罪主體應具有意 志能力和情感能力，但始終以“數據+程序”為實質的人工智能何時才有“本來是人才有”的意志能 力和情感能力？

三、犯罪本質特征的兩個否定

對犯罪本質特征有關界說的有所否定，是出于對犯罪本質特征界說的有所肯定。而被否定的 兩個所謂犯罪本質特征即社會危害性與刑事違法性。

（一）犯罪本質特征的第一個否定：（嚴重的）社會危害性

在關于犯罪特征的最初提法中，社會危害性被說成是犯罪基本特征中的所謂本質特征，大致的 理由是：刑法不可能也不應該將沒有社會危害性的行為規定為犯罪，即社會危害性是行為成罪的根 本前提或“原初動因”，即沒有行為的社會危害性，便沒有行為的刑事違法性，進而沒有行為的應受 刑罰懲罰性。于是，社會危害性便構成了行為之所以是犯罪的“根本性”說明。立于原來的通識看 問題，則社會危害性在某種意義上可以視為犯罪的“基礎性特征”，而刑事違法性與應受刑罰懲罰性 便可視為“結果性特征”。但“基礎性特征”能否將（嚴重的）社會危害性拱舉到所謂犯罪的本質特征 位置上呢？

當我們發現一般的不道德行為和一般的違法行為也有社會危害性，即社會危害性是成罪行為 和非罪行為的共性所在，則社會危害性是犯罪本質特征的以往說法便應受到質疑：作為成罪行為與 非罪行為共性的社會危害性怎么就變成了犯罪的一種“專屬性特征”？ 因為在哲學上本質是一事物 區別于他事物的內在規定性，而本質特征就是反映這種一事物區別于他事物的內在規定性的特有 的外在征象。于是，在前述質疑面前，持社會危害性是犯罪本質特征的學者便作出修正，即嚴重的 社會危害性是犯罪的本質特征。但是，修正后的說法在當下仍面臨新的詰問：一是“嚴重”是一個形 容詞，而此形容詞表述的事物規模具有相當的模糊性，且此模糊性或許容易為“主觀臆斷”和“主觀 擅斷”提供一種借口;二是我們不能否認有的行為類型確實具有嚴重的社會危害性，但在罪刑法定 原則面前，我們只能暫時將其視為無罪。由此，嚴重的社會危害性還能是犯罪的本質特征嗎？ 把社 會危害性或嚴重的社會危害性視為犯罪的本質特征，還面臨著其他質疑。首先是，對統治者的危害 性和對社會的危害性是兩個不同的概念，而若將社會危害性視為犯罪的本質特征，則有混淆兩個概 念之嫌，因為“政治犯”或“信仰犯”并不具有社會危害性，卻能被規定為犯罪。正如我們可知，統治 者有時或很多時候并不能代表社會，即統治者的利益并不等于社會利益，而危害統治者利益的行為 有時對社會不僅無害，反而有益，如中國近代史上的“革命行為”。再就是，在罪刑法定原則確立之 前，人類社會便已經有了認定犯罪和處罰犯罪的實踐。在那個歷史階段，雖然基本上還沒有作為當 下話語的刑事違法性一說，但那個階段已經有了處罰犯罪的實踐，且此實踐只能說明被處罰的犯罪 已經具有了“應受刑罰處罰性”。這個邏輯至少是成立于處罰者那里。因此，將社會危害性作為犯 罪本質特征的說辭，應成為過去。其實，當社會危害性為罪與非罪的一種共性，則社會危害性連犯 罪特征的資格都沒有，因為所謂特征因一個“特”字而本來就是一個表達著某種專屬性的概念。

我國刑法理論長期將社會危害性視為犯罪的本質特征，不僅存在著對馬克思主義關于犯罪論 斷的誤讀，而且也深受前蘇聯刑法立法和刑法理論的影響。恩格斯曾指出：“蔑視社會秩序最明顯、 最極端的表現就是犯罪。”恩格斯的這一論斷也常被用來引證嚴重的社會危害性是犯罪的本質或 本質特征。社會危害性被視為犯罪本質特征的理由包括：一是從哲學上，本質具有內在性、隱蔽性 和深刻性，即只有通過抽象思維才能予以認識。社會危害性難以直覺把握，正說明其隱蔽在應受刑 罰性的背后，即其具備作為本質的屬性而對犯罪的性質起決定作用，故其為犯罪的本質特征;二是在階級社會里，社會危害性中的“社會”實即統治關系和統治秩序。由此，社會危害性在社會性與 階級性的統一之中而成為犯罪的最為本質的屬性;三是刑法之所以將某一行為規定為犯罪，其內 在的驅動力就在于該行為危害了社會，即其具有社會危害性。如果一個行為不具有社會危害性，法 律就不能對之作出罪刑規定。 前述論斷似有道理，其實不然。

首先，根據馬克思主義哲學觀，所謂特征，指的是一事物區別于他事物的標志、征象，其功能是 征表事物的外部聯系，從而是事物的外在表現。而本質指的是事物本身固有的、決定事物性質、面 貌和發展的根本屬性，從而是一事物區別于他事物的根本性質。本質與特征分別從事物的內部與 外部反映某一事物，雖然關系密切，但決不能混為一談。 顯然，社會危害性不具有作為本質的品 格，因為社會危害性恰恰描述的是行為“外在地”侵害了社會，其所呈現的只能是犯罪人與社會的 “外部聯系”，即行為人負面地作用于社會，且其同時構成犯罪人犯罪主觀的“外在表現”。

其次，社會危害性與犯罪的其他特征之間并不是簡單的決定與被決定關系。在我國以往的刑 法理論中，社會危害性之所以被視為犯罪的“本質特征”，是基于這樣的認識：社會危害性在犯罪諸 特征中是第一性的，故其決定著犯罪的其他特征。從邏輯和時序上，行為危害社會在先，對行為的 法律評價在后，從而才有可能構成犯罪;沒有危害社會的行為，就什么也別談栜。再如，行為不是因 為違法才具有社會危害性，而是因為具有社會危害性才違法，故社會危害性是第一性的，而刑事違 法性是第二性的，即兩者之間具有決定與被決定的關系栞。因此，具有相當程度的社會危害性是對 犯罪的成立具有決定意義的最本質的特征。但是，作為一個事物本質的東西必須具有將該事物 與其他事物完全區分開來的功能，因為本質是事物固有也是其獨有的內在規定性。而當把社會危 害性作為犯罪的本質特征，便帶來一個極大的困惑：本質特征應該是某一事物所特有的征象或標 志。但社會危害性并非犯罪所專有，因為其他違法行為也都具有社會危害性。顯然，“共有”的東 西不能成為“特有”或“專有”的東西。

再次，有的著名論斷是否在說明犯罪的本質特征問題，是應予謹慎辨識的。我們早就熟知這樣 的論斷，即“什么是衡量犯罪的真正標尺，是犯罪對社會的危害。”在被譽為“刑法學之父”的意大 利著名刑法學家貝卡利亞提出“社會危害性”概念之后，社會危害性理論便對蘇俄和新中國刑法學 理論包括犯罪特征理論產生了深遠影響。于是，在我國以往的刑法學理論中，社會危害性長期被視 為犯罪的本質特征，如犯罪的社會危害性是犯罪的本質特征，且說明將某種行為認定為犯罪并加以 懲罰的理由栣，或社會危害性理論基于社會本位，故其為犯罪的本質特征。將社會危害性作為犯罪的本質特征，長期是我國刑法學理論的通說。但是，將社會危害性作為犯罪的本質特征，越來越 遭受質疑，因為本質是一事物區別于另一事物的屬性，而一般違法行為也有社會危害性，故將社會 危害性視為犯罪的本質，將導致無法將犯罪行為與一般違法行為予以區分。于是，為社會危害性辯 護的學者不得不在社會危害性前加上諸如“嚴重的”“相當程度的”“最嚴重的”等修飾語。但明顯 的是，“嚴重的”“相當程度的”“最嚴重的”等，仍具有模糊性而難以量化。實際上，前引貝卡里亞關 于“犯罪的真正標尺”的論斷是其在論述“犯罪的分類”時提出的，是對“在犯罪標尺問題上的錯誤” 予以進一步的解答，最終是說明“刑罰與犯罪相對稱”。因此，由貝卡里亞的論斷得不出社會危 害性是犯罪的本質或犯罪本質特征的結論。

（二）犯罪本質特征的第二個否定：刑事違法性

在法治社會，由于實行罪刑法定原則，即只有刑法才能規定犯罪，也只有根據刑法規定才能認 定犯罪，故堅持刑事違法性本質論的學者認為，堅持刑事違法性作為犯罪的本質特征，實際上就是 堅持了一元的法律評價栜。難道作為法律評價標準的“一元性”就足以使得刑事違法性堪當犯罪的 本質特征嗎？ 將違法性區分為形式的違法性與實質的違法性，是德國刑法學家李斯特首創。所謂 形式的違法性，是從形式的立場把握違法性，即把違法解釋為違反法律本身，亦即違反實定法的秩 序或法規范;所謂實質的違法性，則是從實定法以外的實質根據解釋違法性，即違法性是指侵害或 威脅法規范所保護的利益或秩序栞。如果將違法性具體為刑事違法性，則刑事違法性便可區分為 形式的刑事違法性和實質的刑事違法性。于是，我們便可形成如下認識：當刑事違法性僅指形式的 刑事違法性，若將刑事違法性視為犯罪的本質特征，便意味著刑法司法存在著“惡法亦法”的危險傾 向。此時，刑事違法性當然不能被視為犯罪的本質特征。當刑事違法性僅指實質的刑事違法性，若 將刑事違法性視為犯罪的本質特征，便意味著刑法司法存在著“于法無據”而隨意出罪入罪的危險 傾向。此時，刑事違法性當然也不能被視為犯罪的本質特征。當刑事違法性是形式的刑事違法性 和實質的刑事違法性的“合體”，刑事違法性依然不能被視為犯罪的本質特征，因為此時的刑事違法 性是一個與犯罪本身具有同等意義的概念，而再言刑事違法性是犯罪的特征乃至本質特征，便是犯 了循環論證的錯誤。很顯然，刑事違法性是犯罪的形式特征。而在主客觀相結合的刑事違法性觀 念之下，刑事違法性就是犯罪，亦即若將刑事違法性說成是犯罪的本質特征，則有明顯的循環論證 之嫌，甚至會得出“刑事違法性是刑事違法性的本質特征”的荒謬結論。

如果把刑事違法性與應受刑罰懲罰性都視為犯罪的法律特征，則刑事違法性便可進一步視為 犯罪的形式的法律特征，而應受刑罰懲罰性可進一步視為犯罪的實質的法律特征。但是，當把刑事 違法性視為犯罪的本質特征，則還面臨其他一些問題。一是刑事違法性難以被據以說明情節犯何 以成為犯罪問題，因為當情節犯所對應的行為類型尚未達到“情節嚴重”時，其也呈現出刑事違法性的面相。易言之，刑事違法性無法解答行為是否成立犯罪認知過程中的“量”的問題。二是正當防 衛和緊急避險等正當化行為，也被認為在形式或外形上具有刑事違法性，但刑事違法性本質論已經 說明不了這些正當化行為何以不成立犯罪。三是將刑事違法性視為犯罪的本質特征，則有違刑法 規范的形成邏輯。具言之，只有在被認為具有刑罰處罰的必要性時，立法者才有可能將某種行為通 過罪狀確定和刑罰配置而予以犯罪化，即予以“罪刑法定化”，而只有到了這個時候，才有刑事違法 性可言。顯然，當我們將刑法規范視為一種“介質”，則是先有應受刑罰處罰性而后有刑事違法性， 而不是相反。可見，刑事違法性雖有直觀性且易于被人們感受，但也只因其直觀性而令其難以在罪 與非罪上發揮根本性的區分作用。至于學者指出，從本體刑法，犯罪的根本特征是刑事違法性，而 從刑事一體化視野出發，可以構建一個“三位一體”的犯罪概念，從而形成實體法上的犯罪特征、證 據法上的犯罪特征和程序法上的犯罪特征。實際上，所謂證據法上的犯罪特征和程序法上的犯 罪特征，都不過是所謂實體法上的犯罪特征的一種“幻化”，故“三位一體”最終仍難以支撐帶有循環 論證色彩的“刑事違法性是犯罪的本質特征”。

社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性是犯罪的基本特征，作為通說出現在上世紀八十年 代初中國大陸刑法學教材之中。但后來，也有否定應受刑罰懲罰性是犯罪的一個獨立特征，早先的 理由是：將應受刑罰懲罰性作為犯罪的一個基本特征，存在著循環定義的邏輯錯誤。具言之，犯罪 是應受刑罰懲罰的行為，刑罰是用以懲罰犯罪的強制方法。這是用犯罪定義刑罰，又用刑罰定義犯 罪。實際上，通過所謂循環定義的邏輯錯誤來否定應受刑罰懲罰性是犯罪的一個基本特征乃至 本質特征，是經不住推敲的，因為我們稍加留意便可發現：“犯罪是應受刑罰懲罰的行為，刑罰是用 以懲罰犯罪的強制方法”，這一表述中的“刑罰”并非等同于應受刑罰懲罰性，因為這里的“刑罰”只 是應受刑罰懲罰性的一種具體落實手段或“兌現”方式，即應受刑罰懲罰性與刑罰之間是“體”與 “用”的關系。至于“應受刑罰懲罰性”能夠進一步明確刑事違法性，即為認識和理解刑事違法性提 供更為具體的內容，我們應該由此看到應受刑罰懲罰性是刑事違法性背后更為實質的內容，因為認 定一個行為具有刑事違法性不可或缺對此行為的價值層面的否定性，也是實質性的否定評價，即應 受刑罰懲罰性的評價。易言之，相對于刑事違法性，應受刑罰懲罰性是更為根本和實質的東西，其 蘊含并超越刑事違法性。而從刑法第13條的表述來看，應受刑罰懲罰性才是一個更加具有事實與 價值、形式與實質結合性的概念。

四、犯罪本質特征的適格范疇：應受刑罰懲罰性

當（嚴重的）社會危害性和刑事違法性的犯罪本質特征地位被否定，則應受刑罰懲罰性是犯罪 的本質特征便已經通過“排除法”而得到確證。但是，應受刑罰懲罰性的犯罪本質特征地位，仍需正 面論證，且可采用不同于以往的新的論證方法即社會學方法和法教義學方法。

（一）應受刑罰懲罰性是犯罪本質特征的邏輯論證

法國著名社會學家迪爾凱姆曾經指出，不是懲罰造就了犯罪，而是犯罪由于懲罰才暴露在我們 面前，故想明白何為犯罪，須從研究懲罰入手。陳忠林教授則認為，在所有的手段中，刑罰是最嚴 厲的。于是，達到犯罪程度的社會危害性就直接由應受刑罰懲罰性表現出來了。但是相較于前 兩個特征在學界引起的廣泛關注，應受刑罰懲罰性一直處于被忽視的狀態，一些教科書甚至把它從 犯罪概念和犯罪特征中剔除出去，其理由體現為這樣的立論：應受刑罰懲罰性是犯罪的法律后果， 是經過了社會危害性、刑事違法性評價之后的必然結論，故如果認為是犯罪的特征，則是犯了循環 論證的錯誤。既然應受刑罰懲罰性連犯罪的基本特征都談不上，更罔論犯罪的本質特征了。

但是，我國刑法第13條的規定為將應受刑罰懲罰性視為犯罪的基本特征乃至本質特征提供了 實定法根據即立法根據。眾所周知，一切違法行為最終都會受到法律的制裁。又正如我們所知，違 法行為又分為一般違法行為和嚴重違法行為即犯罪。一般違法行為所受到的是民事法律制裁或是 行政法律制裁，而犯罪行為才會受到刑罰處罰。而在立法設罪的過程中，最有影響的因素就是“應 受刑罰懲罰性”，即凡是應當受到刑罰處罰的行為均應視為“犯罪”來追究其刑事責任。因此，在立 法層面，某一行為是否應受到刑罰處罰，便成為區分犯罪與一般違法行為的本質界限。而在司法層 面，罪與非罪的認定背后也發生著“應受刑罰懲罰性”的觀念認知活動。由此可見，應受刑罰處罰性 可以直接區分罪與非罪，故應成為犯罪的本質特征。易言之，通過直觀地將犯罪與其他違法類型區 分開來，應受刑罰處罰性便顯示出犯罪的內在規定性即其“個性”所在，從而得以成為犯罪的本質特 征。應受刑罰懲罰性能夠外在直觀地將犯罪與一般違法類型相區分，意味著應受刑罰懲罰性能夠 將刑法與其他部門法區別開來，但這一點并未被我國刑法學界所重視栜。進一步，應受刑罰懲罰性 直接意味著“刑法（刑罰）的必要性”，而“刑法（刑罰）的必要性”目前已不僅是公認的刑事立法必須 遵循的原則，而且大有成為刑法理論基礎的趨勢栞。

有人指出：“對犯罪概念的理解，要顧及實然的犯罪與應然的犯罪，過去的犯罪與現在的犯罪以 及將來的犯罪，從經驗和直覺的角度，犯罪是應當受刑罰懲罰的行為。”但不論怎樣，犯罪是“蔑視 社會秩序最明顯、最極端的表現”。可見，犯罪的內在本質是對社會秩序的甘受刑罰懲罰的挑戰， 而其外在表現就是應受刑罰懲罰性的行為。于是，犯罪的內在本質與外在表現形成內外對應或互 為表里。在這里，我們可作如下展開。一是從立法和司法的觀念角度，罪與非罪的區分標準正是應 否受刑罰處罰，正如立法者以刑罰制裁這種評價才從危害行為中分離出了法律上的犯罪概念，而司 法人員的衡量標準往往簡單樸素，即是否有必要“關他幾天”（對犯罪人處以一定刑罰）。維護社 會秩序是法律的終極價值，社會有效控制的功利考慮自然要求將應受刑罰處罰性視為犯罪的本質特征。二是從罪刑關系的角度，不是犯罪決定刑罰而是刑罰決定犯罪。刑法是規定犯罪和刑罰的 法律規范，但在犯罪和刑罰的關系上，根據通說，社會危害性和刑事違法性是犯罪的前提，而應受刑 罰懲罰性是犯罪的法律后果，即“罪先刑后”。然而，美國學者阿諾德·H·洛伊指出：“在對刑法進 行明智的研究之前，有必要關注刑法區別于民法的唯一特征，這個特征就是刑罰。”而沙俄時期的 刑法學家基斯特雅考夫曾指出：“在刑法中犯罪直接表現出的只有一種軀殼與現象，而刑罰才是其 中的‘靈魂與思想’。若沒有區別于其他制裁手段的刑罰，犯罪則將完全混同于其他違法行為而最 終失去了自身的存在。”這可為人類發展歷史中刑罰的觀念先于犯罪的觀念即“無刑罰就無犯罪” 這一傳統刑法格言所印證。三是從民眾的常識角度，罪與非罪的區分標準是應否受刑罰處罰性。 由于一部從“偉大的哲學家”到“普通民眾”一眼就能看懂的法典并不存在，加之連從事法律職業的 人員對浩如煙海的法律規范都手足無措，民眾對罪名的形式概念知之更少，故為了使法律發揮更好 的規范作用，就必須在法律之中加入“大眾準則”。社會公眾的常識、常理、常情是現代法治運行 的靈魂，而在現代人的觀念中，一般違法行為與犯罪已有了根本的區別，即犯罪是以刑罰為代價。 這樣，不論我們是在論述社會危害性還是論述行為的刑事違法性，我們都是在論述這個行為是否應 受刑罰懲罰。當社會危害性和刑事違法性不能擔當起本質的解釋栜，便意味著二者都無力擔當犯 罪的本質特征。在此，我們可大致認為：社會危害性作為一種社會評價，應視為犯罪的社會特征;刑 事違法性著眼于某一行為是否符合刑法規定本身，應視為犯罪的法律特征;而應受刑罰懲罰性由于 其將社會危害性和刑事違法性集于一身或融為一體而可從根本上來區分某一行為是否是犯罪行 為，即構成區分刑事責任與其他責任的根本標準與根本標志，故應視其為犯罪的本質特征。

在社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性中，我們只能選擇應受刑罰懲罰性作為犯罪本質 特征。首先，社會危害性只能視為犯罪的一個尺度，正如貝卡利亞所言：“我們已經看到，什么是衡 量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害。”栞再就是，如果將刑事違法性視為犯罪的本質特征，將 陷入“循環論證”。將應受刑罰懲罰性視為犯罪的本質特征，理由包括：其一，應受刑罰懲罰性具有 “有惡必罰，罰必有惡”的直覺易感性，且“惡”所指向的正是犯罪人對社會秩序的極端蔑視性;其二， 只有應受刑罰懲罰性才能外在直觀地將犯罪與其他違法類型區分開來，從而使得犯罪顯示出自身 的獨特個性。

總之，行為的應受刑罰懲罰性“適格”于犯罪的本質特征。當把應受刑罰懲罰性視為犯罪的實 質的或具有實質性的法律特征性時，或許能更好地理解應受刑罰懲罰性是犯罪的本質特征。但這 里要作進一步引申的是，應受刑罰懲罰性不僅能夠“總和性”地說明來自前蘇聯的中國大陸傳統犯 罪構成即“四要件整合式”犯罪構成及其所包含的四要件（犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面 和犯罪客體），而且也能夠“總和性”地說明大陸法系“三元遞進式”犯罪構成及其所包含的三要件 （構成要件該當性、違法性和有責性），甚至還能夠“總和性”地說明英美法系“雙層式”犯罪構成及其所包含的“犯罪本體”（“犯意”與“犯行”）與“排除合法辯護”。

（二）應受刑罰懲罰性是犯罪本質特征的意義論證

這里，我們可切入罪刑法定原則來審視將應受刑罰懲罰性作為犯罪本質特征的意義所在。

罪刑法定原則具有形式與實質兩個側面：罪刑法定原則的形式側面，指的是成文法主義等;而 其實質的側面，是指禁止處罰不當罰的行為等，其旨在反對“惡法亦法”。罪刑法定原則的兩個層 面必各有功能，且結成某種關系。學者指出，罪刑法定原則的提出起先均針對形式的側面，旨在限 制司法權。這樣做是要法院嚴格執行議會制定的法律，從而使得人們的自由獲得保障。而這正是 形式法治的主張。形式法治實現的是形式正義，即“形式正義的概念，也即公共規則的正規和公 正的執行，在適用于法律制度時就成為法治。”形式法治重在使一切人尤其是國家的行為具有議 會制定的法律根據，國家機關侵犯國民的自由與利益時，只要具有法律根據，就符合了形式法治的 要求。栜 在本文看來，就罪刑法定原則的形式側面而言，成文法主義等，都是出于保障國民自由，故 罪刑法定原則的形式側面對應著形式法治。就罪刑法定原則的實質側面而言，禁止處罰不當罰的 行為等在于限制立法權，而反對“惡法亦法”正是實質法治的觀點栞。罪刑法定原則的實質側面對 應著實質法治，且以公平、自由為最終價值指向。

罪刑法定原則的形式側面與實質側面相互依存，二者同時發揮著作用。罪刑法定原則的形式 側面與實質側面的統一也啟示人們，形式法治與實質法治可以協調和互動，我們應當盡可能使形式 法治與實質法治實現優勢互補與弊害互克。當罪刑法定原則的形式側面映現著刑法的形式理 性，其實質層面映現著刑法的實質理性，則整個罪刑法定原則便是刑法的形式理性與實質理性的 “合體”。

應受刑罰懲罰性既強調刑責追究的形式根據，包括法有明文、不溯既往和禁止類推等，也強調 刑責追究的實質根據，包括“罰所必需”和“罰所必當”等。因此，應受刑罰懲罰性可以或應該被視為 涵括了罪刑法定原則形式側面與實質側面的所有應然內容，從而結合了刑法的形式理性與實質理 性，進而結合了刑法的形式法治與實質法治。于是，犯罪的應受刑罰懲罰性本質特征蘊含著對罪刑 法定原則及其所對應的刑法理性的追求與堅守，而提出并堅持犯罪的應受刑罰懲罰性本質特征，就 是在追求與堅守以保障權利為價值取向的刑事法治目標。還應注意的是，當強調社會危害性是犯 罪的本質特征，則似乎是凸顯了刑法實質理性;當強調刑事違法性是犯罪的本質特征，則似乎是凸 顯了刑法形式理性;而當強調應受刑罰懲罰性是犯罪的本質特征，則似乎是凸顯了刑法形式理性與 刑法實質理性的緊密結合，即應受刑罰懲罰性是形式與實質的緊密結合，且其形式與實質的緊密結 合是以事實和價值的緊密結合為基礎。當把應受刑罰懲罰性視為最為本質特征，則犯罪概念便蘊 含著深刻的道德合理性與功利正當性。由此，犯罪概念、犯罪本質與犯罪本質特征的關系可作如下交代：犯罪本質是使得犯罪有別于一般違法行為或悖德行為的一種內在規定性，而犯罪本質特征則 是犯罪本質的外在體現。易言之，對犯罪本身而言，犯罪本質與犯罪本質特征分別構成了“內在規 定”與“外在描述”。于是，犯罪概念就構成了犯罪本質與犯罪本質特征的一個結合體。

五、犯罪本質特征的刑法學地位提升

犯罪本質特征的刑法學地位提升，包含著犯罪本質特征的刑法學范疇地位的提升和刑法學理 論重塑的提升。

（一）犯罪本質特征的刑法學范疇地位的提升

將應受刑罰懲罰性視為犯罪的本質特征，只意味著我們是在犯罪論中來考察和描述應受刑罰 懲罰性在刑法學中的理論地位。然而，應受刑罰懲罰性的刑法學理論地位是需要在整個刑法學中 予以考察和描述的。由現行刑法第13條，我們可將應受刑罰懲罰性視為刑法學的最高范疇，而應 受刑罰懲罰性的刑法學最高范疇性，可視為應受刑罰懲罰性的整個刑法學理論地位而非僅僅是刑 法學犯罪論的地位。

將應受刑罰懲罰性視為刑法學的最高范疇，我們可從實踐和理論兩大層面予以論證，且這里的 實踐又包含立法與司法兩個維度。在實踐層面，我們首先可從刑法立法這一維度來論證應受刑罰 懲罰性的刑法學最高范疇地位。具言之，從刑法規范約束的對象和內容，我們可將刑法規范劃分為 針對司法主體即法官的裁判規范和針對包括司法者即法官在內的守法主體的行為規范。就裁判規 范而言，無論是應該追究刑事責任的規定以及如何追究刑事責任的規定，還是不應追究刑事責任的 規定包括追訴時效、正當化行為，都是要求司法主體即法官來落實應受刑罰懲罰性問題（包括正面 落實和反面落實）;就行為規范而言，無論是授權性規范（正當防衛和緊急避險），還是命令性規范 （不作為犯所對應），還是禁止性規范（作為犯所對應），也都是假借應受刑罰懲罰性來規范公民的行 為，而規范的內容包括可以做什么（授權性規范所對應）、必須做什么（命令性規范所對應）和不得做 什么（禁止性規范所對應）。至于刑法立法中的刑罰制度包括刑種體系規定，那正是對應受刑罰懲 罰性的坐以待命且有形擔當的規定。可見，無論是裁判規范，還是行為規范，刑法立法所傳遞的都 是應受刑罰懲罰性的規范信息。

在刑法立法維度，我們特別有必要再聯系現行刑法關于立法宗旨、立法任務和刑法基本原則的 規定來深化應受刑罰懲罰性的刑法學理論地位。正如我們所知，現行刑法第1條“為了懲罰犯罪， 保護人民”的規定，標示著我國刑法的立法宗旨;而第2條“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛 國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產， 保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序， 保障社會主義建設事業的順利進行”的規定，則標示著我國刑法的立法任務。無論是刑法立法宗旨 的實現，還是立法任務的完成，都無法離開應受刑罰懲罰性的現實承載與擔當，亦即應受刑罰懲罰 性是刑法的立法宗旨和立法任務所必須仰賴的。在此，無論是刑法立法宗旨的實現，還是立法任務 的完成，不可能仰賴所謂犯罪社會本質特征的嚴重社會危害性，也不可能仰賴所謂犯罪法律規范特 征的刑事違法性。至于現行刑法所規定的基本原則，第3條所規定的罪刑法定原則就是應受刑罰懲罰性的法定原則，第4條所規定的適用刑法人人平等原則就是適用應受刑罰懲罰性的人人平等 原則，而第5條所規定的罪責刑相適應原則就是罪刑與應受刑罰懲罰性的相適應原則。由此，我們 可以或應當將應受刑罰懲罰性視為刑法基本原則的“內核”。進一步地，應受刑罰懲罰性在刑法的 立法宗旨、立法任務和基本原則面前的地位就代表了應受刑罰懲罰性在整個刑法中的地位，并喻示 著應受刑罰懲罰性在整個刑法學中的理論地位。而當構成刑法學最高理論范疇的應在犯罪的基本 特征中尋找，則適格的只能是應受刑罰懲罰性，因為脫離了應受刑罰懲罰性，犯罪、刑事違法性和刑 事責任都將變成空虛無力的概念，從而刑法的立法宗旨、立法任務和基本原則也終將變得空虛無 力。

在實踐層面，我們另可從刑法司法這一維度來論證應受刑罰懲罰性的刑法學最高范疇地位。 一是在定罪量刑環節，如果刑事個案被法院依據刑法第13條予以“但書出罪”，則其是將應受刑罰 懲罰性予以反面的個案落實;如果刑事個案被法院作出有罪判決包括有罪實刑、有罪緩刑和有罪無 刑即“免于處罰”，則都是將應受刑罰懲罰性予以正面的個案落實，只不過落實的力度由強而弱罷 了。其中，有罪緩刑可視為應受刑罰懲罰性的有條件暫緩，有罪無刑即“免于處罰”可視為應受刑罰 懲罰性的退讓，即有“應罰性”而無“需罰性”。可見，刑法司法的定罪量刑所傳遞的也是應受刑罰懲 罰性的規范信息。二是在行刑環節，我們還可從刑罰執行即行刑來論證應受刑罰懲罰性的刑法學 最高范疇地位。具言之，若我們將法院的宣告刑視為定罪量刑環節的應受刑罰懲罰性的實體承載， 則減刑和假釋便是應受刑罰懲罰性在行刑環節的動態調整。而刑期屆滿便是應受刑罰懲罰性的最 終消滅。至于死刑立即執行，可視為應受刑罰懲罰性在行刑環節的“決絕體現”。可見，行刑活動所 傳遞的依然是應受刑罰懲罰性的規范信息。

將應受刑罰懲罰性視為刑法學的最高范疇，我們還可從理論層面予以論證。正如我們所知，當 下世界范圍內的犯罪（構成）論體系仍然是以德日為代表的“三元遞進式體系”、形成于前蘇聯的“四 要件整合式體系”和英美法系的“雙層式體系”這三種模式體系。無論是前述哪一種模式的體系，當 其個案運行所得出的是肯定性結論，便意味著應受刑罰懲罰性即告形成。因此，應受刑罰懲罰性凝 結或蘊含著犯罪（構成）論體系的所有要件及其要素。在此意義上，應受刑罰懲罰性高于并統帥犯 罪（構成）論體系。當應受刑罰懲罰性即告形成之后，無論是實刑，還是緩刑，抑或免刑，都是應受刑 罰懲罰性的實踐形態。在此意義上，應受刑罰懲罰性高于并統帥個案中的刑罰實體。由此，應受刑 罰懲罰性并非僅僅在犯罪論和刑罰論之間“承前啟后”，而且同時是在犯罪論和刑罰論之上“高屋建 瓴”。易言之，應受刑罰懲罰性之于犯罪論和刑罰論并非處于同一理論位階，而是居于犯罪論和刑 罰論之上的上位范疇。當我們將犯罪與刑罰視為刑法學的基本范疇，則居于犯罪論和刑罰論之上 的應受刑罰懲罰性理當被視為刑法學的最高范疇。

也許套用前文的論述思路，我們可得出刑事責任是刑法學最高范疇的結論，但由于刑事責任是 應受刑罰懲罰性的派生而非應受刑罰懲罰性是刑事責任的派生，即應受刑罰懲罰性是刑事責任的 “應然”，而刑事責任是應受刑罰懲罰性的“實然”，故應受刑罰懲罰性的刑法學最高范疇地位，依然 是穩固的。應受刑罰懲罰性中的“刑”字即刑法學中的“刑”字，而我們從中“隱約”可見應受刑罰懲 罰性的刑法學最高范疇地位。陳忠林教授指出，盡管就事實的發生順序而言，應該是先出現了犯 罪———一種用非刑罰手段不可能解決的社會現象之后，人們才可能想到專門針對犯罪行為的處罰措施———刑罰，但后者一旦產生，是否應受刑罰處罰就成為衡量一個行為是否構成犯罪的起碼標 準。因此，刑罰這個概念在邏輯上就成了一切刑事法學的基礎：離開了刑罰的本質，刑事法學中的 一切基本問題都不可能得到科學的解答;是否與運用刑罰有關，是從形式上界定刑事法學和其他學 科唯一的標準;如何保證刑罰正確地運用，是一切刑事法學研究最基本的歸屬。這里，“科學的解 答”“唯一的標準”和“最基本的歸屬”意味著應受刑罰懲罰性至少在刑法學中獲得了“最高范疇”之 地位。

（二）犯罪本質特征的刑法學理論重塑的提升

所謂犯罪本質特征刑法學理論重塑的提升，是指通過某種刑法學理論的倡導來提升犯罪本質 特征的刑法學理論地位。

可罰的違法性理論形成于日本，最早由宮本英修提出，其有兩個強調：一是只有具備可罰性的 違法行為才構成犯罪;二是其將可罰性的實質內容具體化為“可罰類型”。宮本英修的可罰的違 法性理論以刑法的謙抑品性為價值核心，故其被認為最早論述了可罰的違法性。以三階層犯罪 論體系為基礎，宮本英修結合自己的可罰的違法性理論提出了規范判斷與可罰判斷有先后區別的 “違法-責任-可罰類型”的獨特犯罪論體系。在其所創立的犯罪論體系中，可罰類型必然是違法 類型，而違法類型未必是可罰類型，即可罰類型僅僅是違法類型的一部分，即刑法僅僅把廣泛的違 法類型的一部分作為可罰類型加以規定，亦即刑法僅僅必須用刑罰來抑制重大的規范違反類型栜。 在宮本英修的理論基礎上，龍川幸辰提出“應罰程度的違法性”概念，如偷摘鄰院一朵花的行為雖該 當盜竊罪的構成要件，但不能認為成立盜竊罪。總之，刑罰應當僅以不法行為中的重大者為目標， 且以其他法律手段已經無效為必要條件栞。“應罰”比“可罰”似乎說明著可罰的違法性理論的“力 度”加大，同時也說明著“應罰程度的違法性”與“可罰的違法性”有著相同的理論構造。

可罰的違法性理論接下來的發展與完成，主要體現在對違法性本身的理解和把握上。首先是 在整個法秩序范圍內的違法一元論與違法二元論的對立問題。宮本英修等以違法一元論為基礎來 論及可罰的違法性問題。在違法一元論看來，違法性在全體法秩序中是統一的，即其他法領域中的 違法行為在刑法中也必具違法性，故民法上的不法行為也應視為刑法上的不法行為，而不可處刑罰 僅僅是因為欠缺可罰性而已。與宮本英修等相對，團藤重光則提出違法相對性論，即違法性雖然 應當以全體法秩序為基礎予以考量，但仍須根據法領域的不同來承認“法目的”的相對性。于是，其 他法領域中的有效行為在刑法中可能具有違法性，而在其他法領域中的違法行為在刑法中也可能 具有正當性。再就是對違法性本質的理解分歧。對于可罰的違法性理論中的違法性，佐伯千仞 立于客觀違法論的立場提出結果無價值，即“違法”是對確認客觀生活秩序的實定法律秩序的侵害 或威脅。在對違法性的實質作結果無價值把握的同時，佐伯千仞指出，可罰的違法性，就是指行為的違法性具有采取刑罰這種強力對策的必要，并且具有與刑罰相適應的“質”與“量”。與佐伯千 仞相對，藤木英雄則主要將可罰的違法性置于行為無價值論中予以考察和把握。藤木英雄對可罰 的違法性的行為無價值論思考主要是假借社會相當性理論，即可罰的違法性的判斷標準，不僅僅要 考慮實害即“結果無價值”，還應考慮“被害惹起行為脫離社會相當性的程度”即“行為無價值”。這 樣，藤木英雄在可罰的違法性的判斷標準中引入了社會相當性，并使得兩者形成了“表里一體”的關 系。藤木突破了過去僅從結果無價值論來討論可罰的違法性的局限，確立了現在通行的可罰的違 法性的二元判斷標準。藤木英雄將融入了社會相當性內容的行為無價值論貫徹到可罰的違法性理 論中，其對刑法理論發展的重要意義不容爭辯。可以看出，對違法性是一元還是二元的分歧基本 上對應著違法性是結果無價值還是行為無價值的分歧。可罰的違法性理論在發展與完成中的分歧 啟發著對可罰的違法性理論本身的改造乃至超越，因為分歧映現出不足，而不足隱含著完善。但 是，完善不僅可以體現為原有理論架構下的修修補補，也可以或更可以體現為全新的或徹底的重新 架構。

在前田雅英看來，如果從正面認可“違法的相對性”，則沒有必要使用與“一般的違法性”相區別 的“可罰的違法性”，因為違法性在民法、行政法和刑法等法域是相對的和多義的，而刑法中的違法 性自然是值得科處刑罰的違法性即“可罰的違法性”本身，故區分違法性和可罰性或一般違法性與 刑法中的違法性沒有實際意義。前田雅英將“可罰的違法性”概念化解在刑法中的違法性即“實 質的違法性”概念之中，以最終取消“可罰的違法性”在犯罪論中的獨立地位。但在龍川幸辰所提出 的“應罰程度的違法性”中，“應罰程度”即“應受刑罰懲罰性”，故當“應受刑罰懲罰性”應是犯罪成立 的“總條件”，則此“總條件”無論對于四元整合的犯罪論體系，還是對于三元遞進的犯罪論體系，都 是一種“總標準”。最終，“應受刑罰懲罰性”便可通向包含且超越“可罰的違法性論”的“應罰性論”。 當對照刑法的基本內容，刑法理論幾乎就是“應罰性論”，且刑法關于追訴時效和正當化事由、意外 事件等規定均可視為“應罰性論”的反面內容。于是，“應罰性論”便通過一種刑法理論而提升了應 受刑罰懲罰性在刑法學中的地位，或曰應受刑罰懲罰性假借“應罰性論”而使其刑法學理論地位得 到進一步的提升。

結語

以往的刑法學犯罪論直接提出犯罪本質特征而未將犯罪本質特征與犯罪本質相區分，亦即將 犯罪本質特征與犯罪本質相混淆，這便造成對犯罪概念的討論是混沌的。更為甚者，（嚴重的）社會 危害性是犯罪的本質特征，這是一個毫無規范學即教義學色彩的傳統定論。于是，犯罪概念需要重 啟討論。而本文對犯罪概念所作出的新展開，可視為對犯罪概念的教義學重述。而對犯罪概念作 出更加深入的研究，是刑法學基本理論進一步深化和發展的需要，更是罪刑立法和罪刑司法的觀念需要。從對犯罪概念的新的理論展開或教義學重述中，我們可真切感悟犯罪概念對于立法制罪和 司法定罪的觀念指導意義，因為在犯罪概念中蘊含著罪刑法定原則、最后必要性原則與比例原則。 就其對于立法制罪的觀念指導意義而言，犯罪概念以其本質特征即應受刑罰懲罰性就能讓我們警 惕刑法象征性立法，因為刑法象征性立法的“象征性”或刑法情緒性立法的“情緒性”，所表明的是立 法的“虛幻性”和“空洞性”，而此“虛幻性”和“空洞性”正是應受刑罰懲罰性所徹底排斥的。就其 對于司法定罪的觀念指導意義而言，我們應在遵循罪責刑相適應原則之下積極擴大定罪免刑和緩 刑的適用。新型犯罪正在影響著刑法解釋論、刑法本體論和刑法觀，但新型犯罪的本質仍然是 “對社會秩序的極端蔑視性”，而其本質特征仍然是“應受刑罰懲罰性”。最終，犯罪概念是刑法學理 論的“基石”，刑法學基本理論的深化與發展須由犯罪概念重新作出一次邁步，正所謂“而今邁步從 頭越”。