商標權侵權與相關不正當競爭行為競合問題研究及其法律適用

張媛媛

摘? ?要：在社會主義市場經濟下，各企業在競爭過程中通過質量的提升和口碑的積累擁有相應的商譽，企業紛紛對其進行相應的商標注冊，以提高自己產品的競爭力與識別性。與此同時，商標領域的侵權也隨之增加，以至商標假冒行為、商標反向假冒、商標淡化行為屢見不鮮。近年不斷發生的惡意搶注事件引起廣大民眾關注，利用未注冊商標進行不正當競爭已成為我國商標法律體系亟待解決的問題。以《反不正當競爭法》第6條和《商標法》第58條為切入點，探索商標侵權行為與不正當競爭行為的競合與法律適用方面的路徑，是保證市場競爭秩序正常運轉內在需求所在。

關鍵詞：經濟法；反不正當競爭法；商標法；法律適用

中圖分類號：DF4? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2024）08-0141-04

一、商標權與涉及商標的不正當競爭行為概述

（一）商標與商標權相關概念

商標的組成元素包括圖形、文字（中英文）、數字、二維或者三維符號、顏色搭配、聲音等等。要成為一枚有效的商標，不僅需要具備通用標志的特性，如易讀性、適用性和相互依存性，還需要具有顯著性特征，如同“奧利奧”、“加多寶”等商標。使用商標的主體通常包括生產、銷售或提供服務的公司、組織和個人。這使得商標具有私權性質，而在市場經濟條件下使用，使其受到市場調節和法律的控制，進而具有公權性質。商標的一項重要功能是保證商品質量。企業長期使用商標，旨在通過經營積累樹立品牌形象和商品質量，進而建立良好聲譽。消費者可通過識別商標判斷商品質量、價格和服務優劣。從商標的普遍定義和基本的特征中，可以清楚地看出，商標的顯著性是其首要和最重要的特性，這一固有特點使其難以被模仿，從而確保商標受到法律保護。商標的功能在于讓消費者將其與特定產品聯系起來，但也因此容易受到模仿，所以需要受到法律保護。商標假冒行為可分為廣義和狹義兩種。廣義假冒包括模仿商品和服務，以及混淆生產商品和服務對象之間的聯系；狹義假冒則僅指商品本身的混淆。

商標權是商標專用權的簡稱，是指商標所有人依法取得授權和相關部門發放的資格，使其所有的商標受到國家法律保護的專有權利。商標注冊人排他性地享有對其依法合規注冊商標的所有權，并且禁止他人侵權的權利。商標權益的客體是商標對商品或服務來源的識別功能，侵犯商標權就是破壞這種識別功能或識別關系，欺騙消費者的聽覺，從而混淆消費者的認知，誘使消費者消費另一種類似產品，進而獲得相應的利益。這種侵權行為改變了相關公眾的認知，造成公眾的誤解，破壞了市場的正常競爭功能。

（二）涉及商標的不正當競爭

1.商標假冒行為

廣義的假冒行為，是指行為人利用他人的創新標識迷惑消費者，使人們對相關商品或服務的來源產生誤認，并誘導消費者消費相同或類似的商品，因此導致該產品及企業的商譽被降低，銷量和經濟效益被重創的行為。這種行為不具備商業道德，違反了市場經濟中公平競爭的原則，因而不利于正常的競爭過程[1]。該行為不僅只可能發生在生產制造過程，銷售假冒商品的行為也構成假冒行為，即參與銷售假冒商品的過程也構成假冒行為。因此，商標假冒是指為謀取不正當利益，而非法使用他人商標，將商品冒充他人商品銷售的一系列行為。

2.商標反向假冒

反向假冒商標行為，顧名思義是與上述商標假冒商標相反的，是指反向假冒侵權人在他人的商品上擅自使用自己商標，后將更換了商標的產品再次投向市場進行流通以此牟取利益的行為。關于反向假冒商標行為的性質，一種說法是該行為侵犯注冊商標權。但是，該行為的危害客體并不是僅指向商標權這一單一客體，實施反向假冒商標行為的侵權人以自己的商標覆蓋了原商品的商標，導致原商品無法發揮原商標的特殊識別性，消費者也無法根據原商標的知名度選購該商品，其違背公平競爭誠實信用的市場經濟原則。總而言之，反向假冒行為不僅從屬商標侵權的范疇，因為反向假冒的后果不僅損害了原商品商標所有人的權利，更是嚴重破壞了市場競爭秩序。

3.未注冊商標的不正當競爭行為

在市場經濟下和自媒體不斷迭代更新的背景下，許多自媒體從業者和企業面臨著自己的專屬名稱被有心之人惡意注冊商標的情況，這種惡意搶注影響原業務的開展，造成巨大的經濟損失。更有甚者，商標惡意搶注者對原使用者進行勒索的情況屢屢發生。未注冊商標上所凝結的商譽亦可能與注冊商標的商譽比肩，直接代表了該企業與個人商品和服務的質量水平。一些未注冊商標在日常交易中具有明確的指向性，同樣履行著注冊商標的功能。我國《商標法》的保護客體主要是已經注冊的商標所具備的商標權，對于未申請商標注冊的商標并未明確保護機制。目前我國司法適用中對這種侵權行為沒有相關司法規制，這個領域司法適用的缺位可能不利于社會主義市場秩序健康發展。

4.商標淡化行為

我國預防商標淡化行為在實務中偏向對馳名商標的商業價值的保護。該行為指馳名商標的聲譽不斷地被侵權行為削弱、破壞，從而使得原馳名商標的商品與其他商品相對比時，減弱了馳名商標的識別性，不再具有顯著競爭力，消費者也很難一眼辨別。淡化商標的行為不僅會在原制造產業產生深遠影響，商標淡化者還可能誤導消費者相信馳名商標所有人和所在公司退出了新產品和新業務，或者誤導公眾相信淡化者的商品與馳名商標存在某種聯系[2]。這不僅阻斷了馳名商標與原商品之間的特殊關聯，而且也無法明確馳名商標與淡化者所售商品之間無聯系。這很明顯削弱了馳名商標的知名度，并且商標淡化行為區別于通過提升產品質量得到消費者口碑來獲得商譽，而是在某種程度上“偷竊”馳名商標的商譽而給淡化者的相關產品背書[3]。

二、我國反不正當競爭與商標權益保護的現行法律規定

（一）我國《反不正當競爭法》的規定

運用《反不正當競爭法》關于商標的規定需要著眼于在第6條關于不正當競爭行為如何進行認定的相關規定。根據該條的規定，不正當競爭的概念包括利用他人在社會上有知名度的商品名稱包裝等標識，或者利用他人在相關行業有知名度的字號、企業名稱、名稱的簡稱，以及域名和相關社會組織名稱的簡稱等，并且使人產生混淆、誤認的行為。這些混淆行為不僅指向上文提到的商標假冒行為，同時也一定程度上反映商標淡化行為。

《反不正當競爭法》也通過混淆要素承認商標反向假冒行為。根據《反不正當競爭法》第1條的規定，任何不促進公平競爭行為都在不正當競爭行為范疇。直接利用他人商標來牟取經濟利益，使得消費者花費同等金錢并沒有商標保證地得到同等水平的服務，損害消費者利益的行為更屬于其不正當競爭行為的范疇。

《反不正當競爭法》的第17條對于給他人造成損害的經營者的民事責任也作出了相關規定。其中規定經營者的救濟路徑包括提起民事訴訟相關賠償數額按其實際損失或者侵權人所牟取的實際利益確定。同時第25條還進行了對于違反本法者予以行政處罰的具體規定。

（二）我國《商標法》的現行規定

《商標法》第57條規定，商標侵權行為主要包括直接混淆行為：直接的商標侵權制造行為和間接的幫助、教唆侵權行為。更具體地說，從表面上看，普通消費者一般會根據相關商標的存在，認為帶有非常近似標識的商品是由申請人（即商標所有人）生產和銷售的。在商標侵權案件中，這種混淆一般被認為是傳統混淆，即混淆的來源在損害賠償責任方面。《商標法》第60和63條的規定則體現了當事人的自主選擇權。結合實際經驗，首先，協商是雙方解決爭議最先應該考慮的途徑，協商不成或者不愿意協商的可以訴諸法院提起訴訟，或者依靠工商行政管理部門管理。除此之外，該條規定了懲罰性賠償[4]，這無疑更加為商標權被侵權人減少受到的經濟損失提供了保障。在立法上明確賠償的合法性是保證被侵權人有充分獲得侵權救濟的可能。

三、反不正當競爭法與商標法在實踐中的適用問題

（一）商標侵權與不正當競爭行為認定的重疊

《反不正當競爭法》第6條中，商標侵權中的不正當競爭行為則被限定為同行業相同領域使用與其注冊商標相同或者近似的商標欺騙、混淆他人而產生的注冊商標侵權行為。《反不正當競爭法》中該條款的目的是為一些因不法商人假冒和混淆商品而蒙受損失的合法商人提供補救措施。同樣地，在社會主義市場經濟的競爭下，商標假冒行為的行為人侵權的首要客體為合法注冊商標，也即他人商標權，這條恰恰對應了《商標法》第57條[5]。

按照前文所分析，假冒行為人造成的經營者經營范圍和商品間的混淆，都對應不正當競爭行為，從而適用《反不正當競爭法》對其的調節也是合理合法。這導致一定程度商標侵權的行為類別中，與不正當競爭法的侵權行為相重合。

（二）商標侵權行為進一步損害公共權益

隨著《商標法》對商標利益的強力保護，《商標法》實踐對商標利益的巨大影響，以及在反不正當競爭案件中，以絕對私人權益歸屬來保護商標利益的傾向，商標利益作為一種私有財產的觀念已經深入人心。

反不正當競爭法出于考慮市場環境中各主體的利益平衡而對商標權益進行了保護。該法保護的對象并不僅僅包括商標權人商標注冊者和商標侵權人，還包括因商標影響其選擇的普通消費者，還有最重要的市場秩序，也即是兼顧商標權在公共政策領域對消費者和社會秩序的重要性[6]。如果反不正當競爭法同《商標法》一樣過分關注商標中的私人權益特征，那么就違背了《反不正當競爭法》最初的立法宗旨，造成私人權益與公共利益的平衡與協調只能是紙上談兵。

四、涉及商標的不正當競爭行為法律適用的完善

（一）對涉及商標的不正當競爭行為分類靈活適用

由于商標侵權行為與不正當競爭行為在實踐中認定時有重疊之處，因此司法主體需要明確由于涉及商標的不正當競爭行為的本質屬性，商標侵權和不正當競爭行為必須分開認定，從而分類適用《商標法》和《反不正當競爭法》。在對反向假冒商標、淡化商標、在域名中使用商標等不正當競爭行為、在商號中使用商標等不正當競爭等具體行為的規制與規范中，應以 “標志近似”和“混淆結果”作為區分標準。

1.商標反向假冒行為的法律適用規則

目前有兩種方式對假冒商標行為進行監管：商標侵權和不正當競爭。商標反向復制除了與妨礙他人行使商標權有直接關系外，也是一種典型的不正當競爭行為[7]。反向復制商標的行為人在其活動中也違反了誠實信用原則，妨礙了他人行使商標權的行為，誤導了消費者依據商標商譽做出遵從其內心的選擇[8]，這會降低消費者選購原商品的可能性，從而導致原商品銷量受挫。這正是不正當競爭行為的表現，屬于《反不正當競爭法》的規制范圍。在利用《商標法》規定的同時，要將該反向假冒行為以《反不正當競爭法》視角來談論其是否具有充足的必要性。

2.商標淡化行為的法律適用規制

我國目前對馳名商標保護的法律中缺乏“淡化”的提法，相關法律規定只能屬于反淡化保護。域外法律的相關實踐，比如1995年美國制定的《聯邦商標反淡化法》，可以給我國未來商標淡化行為的規制以及《商標法》體系的完善提供思路。未經授權而對他人馳名商標使用，迫使公眾降低對該商標指向的商品和服務的質量和競爭力的感受度，這是判定侵權人實施了商標淡化行為的重要依據[9]。商品淡化侵權人可能會將淡化行為實施于其他領域產品，因而在未來反淡化法的構建及制定時，不應該強制性要求產品之間具有密切的競爭關系。

然而《商標法》第57條第1款中的救濟方法僅僅停留在停止侵權、賠償損失、臨時禁令等手段進行救濟，對侵權人因淡化行為造成的不正當損害并沒有相應具有行政處罰力度的規定，因此可以選擇適用《反不正當競爭法》。私權救濟與公權力救濟的結合，能夠更有力地震懾相關侵權違法行為。在規制商標淡化行為的過程中，《反不正當競爭法》補充對商標淡化行為損害的商標權的法律適用是公私權利雙重救濟的表現。

3.填補利用未注冊商標進行不正當競爭的法規空白

由于近年來惡意搶注事件屢屢發生，未注冊商標的先使用者求告無門，這導致利用未注冊商標進行不正當競爭行為所造成的危害需要獲得同等的重視，對未注冊商標進行不正當競爭的規制亟待提上日程。棘手的是，《商標法》保護的對象是注冊商標，所以未注冊商標的侵權行為尚且不受保護。

侵權人對商標的惡意搶注行為可能會使商標先使用人在商標被搶注后難以注冊商標，從而給商標先使用人造成重大損失，并失去啟動商標保護的可能性。基于保護商譽、誠實信用原則和維護市場公平競爭的要求，我國法律應當順應國際發展趨勢，彌補商標注冊獲權制度不足。域外法律的相關實踐，比如《知識產權協定》，可以給我國未來完善“使用”取得商標權的條件以及《商標法》體系的完善提供思路。完善特殊的“使用”取得商標權條件后，商標先使用者能夠證明自己是該商標的所有人，那么商標侵權者就不能以搶先注冊商標作為與商標先使用者發生爭議的依據，商標先使用者也就有權聲稱侵權者對其商標進行了不公平競爭[10]。利用《反不正當競爭法》對此類行為進行規制可以更好補充《商標法》在該領域的空白，使我國法律更加和諧有序，確保我國立法順應市場經濟和商標發展的內在規律。

（二）將損害消費者利益作為認定不正當競爭行為的因素

考慮到《反不正當競爭法》的公法法律性質，這意味著其不像《商標法》那樣對商標權益提供同等程度的保護。反不正當競爭法要平衡和協調商標權中的私人利益與促進符合公共利益的競爭政策，同時厘清商標權益所具有的雙重內涵[11]。這將有助于明確反不正當競爭法相對于《商標法》的額外保護范圍，防止濫用《反不正當競爭法》的一般規定，促進商標利益共同體與公共利益之間的平衡與協調，促進公平競爭。

不正當競爭不僅會損害商標權人和產品經濟領域經營者的利益，還會欺騙消費者。比如，濫用假冒偽劣產品的權利，混淆產品來源與消費者的知情權，導致消費者在不經意間購買到錯誤的產品[12]。因此，保護市場經濟中相對弱勢的消費者的財產、權益和其他方面的損害也就顯得尤為重要。而《商標法》中對侵權責任的界定恰恰是以商標使用權所造成的損害為基礎，這也是在判定與商標有關的不正當競爭時，容易忽視消費者權益的原因。從這個角度上看，根據對消費者造成的損害來定義不正當競爭，可以更明確地區分商標侵權和不正當競爭，以擴大規則的效力，產生更好的規制效果。

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