國際投資協定中根本安全利益條款的擴張趨勢及中國因應

摘要：近些年來，各國在簽署的國際投資協定中紛紛納入自裁性的根本安全利益條款以及通過泛化“國家安全”概念來擴張條款的適用，根本安全利益條款呈現出明顯的擴張趨勢。該條款為西方各國以“國家安全”為由進行制度競爭提供了正當性，在某種程度上已經成為爭先適用的原則。可以認為，“國家安全”概念從傳統安全擴展到非傳統安全、仲裁庭實踐中缺乏對自裁性認定和條款適用的統一標準導致了條款的擴張。當前，我國已經兼備資本輸入國和輸出國的雙重身份，應在“總體國家安全觀”的指導下通過肯定東道國的自裁權，但不否認第三方的審查權；確定“善意”的條款適用原則，但將必要性的判斷權交予仲裁庭；在條款中加入通知和說明的程序性義務的方式進一步完善根本安全利益條款。

關鍵詞：根本安全利益條款；國家安全；國際投資協定；總體國家安全觀

中圖分類號：F752.4；D9"""" 文獻標志碼：A""" 文章編號：1003-5559-（2024）03-0045-09

一、問題的提出

“根本安全利益條款”（Essential Security Inter- ests clause，ESI）也被稱作“安全例外條款”“國家安全條款”“除外條款”，目前還未形成統一的概念。通過對比美國、德國和印度的雙邊投資協定（Bilat- eral Investment Treaty， BIT）范本可以發現（1），該條款的表述方式大多為“本條款不得阻止……為保護自身基本安全利益所必須采取措施的權利”，這種表述通過反向規定的方式賦予了東道國在特殊情況下可以采取相關措施的權利，暫時免除了東道國承擔的國際投資協定中的義務（張乃根，2021）[1]。從國際投資法的歷史與發展實踐來看，ESI 在雙邊和區域的國際投資協定（Interna- tional Investment Agreements， IIAs）中一般不具有普遍適用性（劉敬東，2023）[2]。其一，IIAs 的簽訂是為了保護投資者的權益，過分強調 ESI 條款的作用，會與 IIAs 的簽訂目的乃至國際投資法的價值追求背道而馳（任強，2016）[3]。其二，對于可能危及東道國“根本安全利益”的投資，東道國可以通過“事前審查”機制，在該投資進入本國前就予以管制。即使該投資進入到東道國境內才被發現有可能會危及“根本安全利益”，東道國也可以依據國內法，對該投資項目采取相應措施。因此，東道國往往認為該條款的設置不具有必要性，而投資母國為了保護本國投資者的利益，也不希望在國際投資協定中增設該條款。

但是，近些年來各國對 ESI 的重視度逐年增強，ESI的適用出現了明顯的擴張趨勢。一方面，各國在簽署的 IIAs 中紛紛納入自裁性的 ESI 。所謂自裁性條款也稱自我判斷條款（The Self-judg- ing Clause），一般使用“其認為”的措辭賦予東道國自由裁量權，因而允許其單方面以維護本國安全為由不承擔國際投資協定中規定的義務（顧晨迪，2023）[4]。另一方面各國通過泛化“國家安全”概念來擴張條款的適用。在我國的海外投資實踐中，已經出現了部分國家以維護本國的“國家安全”為由，對我國的相關投資采取限制性措施的實例。例如，2020年瑞典電信管理局禁止中國的華為和中興公司參與其5G 項目的建設，同時還規定已經在使用的設備必須在2025年之前拆除（杜明，2023）[5]。面對此類案件，如果我國投資者提起仲裁，那么這些東道國很可能以 ESI 進行抗辯。隨著國家安全概念的不斷泛化，類似事件還可能持續發生。中國投資者和中國政府應提前做好相應的準備。為此，本文首先通過對比各時期 IIAs 中 ESI 的數量分布和內容規定，歸納出該條款在各時期的演變特點；其次，通過研究“國家安全”概念的泛化進程，選取典型案例對比各仲裁庭對自裁性認定和條款適用標準選取的實踐做法，分析ESI呈現擴張趨勢的原因；最后，通過梳理中國已簽署投資協定中 ESI 的現狀與特征，分別從投資國視角、東道國視角以及該條款的增補和完善等角度提出因應對策。

二、國際投資協定中根本利益條款的分布和發展趨勢

（一）國際投資協定的發展概況

截至2023年11月，根據UNCTAD官網中“In- ternational Investment Agreements Navigator ”數據庫顯示，各國之間簽訂的 BITs（Bilateral Invest- ment Treaties， BITs）共有2831個，其中有2221個現行有效，含有投資的條約（Treaties with Invest-ment Provisions， TIPs）共有446個，其中有370個現行有效（2）。按照不同的年份對 BITs 和 TIPs 予以分類得出表1。

通過上表可以得出，BITs的數量在20世紀90年代激增，進入21世紀后締結的數量逐年下降，自21世紀10年代起增速急劇變緩；TIPs 自21世紀起簽訂數量有了明顯增加，自中美貿易戰爆發以來，在2020年至今的 TIPs簽訂數量占同期 IIAs 的比例反超了 BITs，由此可見，簽訂多邊和區域的協定是各國近些年間的首選。

（二）根本安全利益條款在國際投資協定中的數量分布與內容變化

根據 UNCTAD 官網中“Mapping of IIA con- tent ”數據庫中包含的2584個BITs和TIPs，按照不同的年份、是否含有根本安全利益條款、是否明確條款中“安全”概念以及條款是否含有自裁內容予以分類得出表2（3）。

此外，哥倫比亞大學可持續投資中心（Co- lumbia Center on Sustainable Investment ，CCSI）在2016年12月5日發布了《國際投資協定中自裁性根本安全利益條款的興起》研究報告，報告選取了90多個國家在1992年至2016年間簽訂的1861個 IIAs，其中222個 IIAs 包含了自裁性條款。在研究方法上，報告通過兩個維度——范圍（Scope）和強度（Strength）來進一步區分自裁性條款，其中范圍包括廣義條款和狹義條款，廣義條款是指對于“根本安全利益”沒有進一步的定義或限制，而是給予東道國較大的自由裁量權；狹義條款是指將自我判斷的內容限定在了特定的范圍內，通常與特定的信息（Certain Information）或戰爭及其他緊急情況相關聯，在引用時可以參考 GATT21條或 GATS14條。強度包括超強條款、強條款和附條件條款，超強條款如果被一國政府引用，仲裁庭必須尊重該國政府的引用決定；強條款僅僅指可以自我判斷的條款；附條件條款的“條件”是指東道國不得以任意或歧視的目的逃避其本應該承擔的條約義務。根據上述概念，CCSI 將222個含有自裁性條款的 IIAs 予以分類得出表3（Sau- vant K P和Ong M，Lama K，2016）[6]。

（三）根本安全利益條款的發展趨勢

ESI 作為東道國在特定情況下可以不予履行投資協定義務的免責條款，其國際法依據是國家主權原則，該條款的發展變化反映了東道國在 IIAs 發展過程中的主權博弈過程，當前國際社會雖然對 IIAs 的代際發展沒有形成統一的觀點，但是根據各個時期協定的價值目標及一般原則、權利義務規范、核心條款規則的相關內容，可以將 IIAs 的代際發展分為投資母國主義階段、東道國和投資母國動態平衡階段和東西競爭階段，而 ESI也隨著IIAs不同階段的變化而變化。

1.投資母國主義階段下的根本安全利益條款：因新自由主義廣泛傳播而被忽視

20世紀80年代末，隨著新自由主義的廣泛傳播，一方面廣大發展中國家開始重視國內投資立法自由化，給予外國投資者較高的保護標準；另一方面，美國開始擴散其BIT范本，上述發展中國家基本接納了美國的范本，并以此為據與各個發達國家簽訂BITs，因此，在20世紀90年代BITs的數量呈現井噴式增加（Yackee J W，2005）[7] 。但是此時的 BITs 旨在保護外國投資者和投資母國的利益，從而限制了東道國的主權，主要表現有：其一，大部分的 BITs 以國民待遇、最惠國待遇等條款為核心，只強調東道國對于外國投資的保護；其二，規定了投資者可以單方面啟動投資者—國家爭端解決機制（Investor-State Dispute Set-tlement，ISDS）使得東道國頻繁成為被訴對象（Lowenfeld A F ，2009）[8]；其三，旨在保護投資和投資者的保護傘條款不斷擴張。ESI在這種投資母國主義階段下沒有條件得以發展。在表2中，20世紀90年代的 IIAs 雖然急劇增長，但是含有 ESI的IIAs占比仍然只有9.05%，與之前的比例基本相似，可見此階段ESI還未引起各國重視。

2.東道國和投資母國動態平衡階段下的根本安全利益條款：阿根廷金融危機和部分國家的身份混同引發各國重視

21世紀以來，阿根廷金融危機的爆發導致投資者和東道國之間投資爭端激增，這使得各國認識到新自由主義的弊端，運用均衡自由主義理念調整雙方權利義務關系成為新的發展趨勢（王鵬，2016）[9]。東道國對于外來投資的態度從愿意讓渡部分主權來吸引外資轉變為更加強調維護自己的主權安全，這使得 ESI 有了更大的發展空間（張慶麟和鄭彥君，2017）[10]。與此同時，發達國家和發展中國家并不是扮演著固定的資本輸出國和資本輸入國的角色，部分發展中國家，如中國、巴西、印度也開始在發達國家進行海外投資，從而使得部分發達國家轉變為東道國，這些轉變身份后的發達國家為保護自身利益，也開始在 IIAs 中納入 ESI 。此時可以認為 IIAs 進入了東道國和母國的動態平衡階段。

根據表2，自從21世紀起，IIAs的締結數量逐漸減少，但是含有 ESI 的 IIAs 所占比重卻逐漸增加，在21世紀10年代甚至達到了61.8%。此外，明確“安全”內容的 ESI 數量也逐漸增加，其所占比重在21世紀10年代達到了75.65%，自裁性條款的數量也逐年增加，其所占比重在21世紀10 年代達到了70.43%。根據表3，CCSI 統計了 1992—2016年間90多個國家簽訂的222個 IIAs 中自裁性 ESI 條款范圍和強度，但是由于1992— 1999年自裁性條款數量較少，因此這該報告可以反映這一階段自裁性條款的特征。從表格來看，這些條款以廣義為主，即條款中沒有規定“安全”內容，而是給予主張國較大的裁量權，同時這些條款也以強條款為主，即主張國可以進行自我判斷。根據 CCSI 發布報告中的表格3和表格4，每年含有自裁性條款的 IIAs 在當年的 IIAs 總數中占比呈現持續增長的趨勢，采納自裁性條款的國家也逐年增多（3）。

3.東西競爭階段下的根本安全利益條款：以國家安全為由進行制度競爭

近些年的IIAs在均衡自由主義為主要演進方向上發生了偏差，主要表現在西方國家秉持逆全球化思維和貿易保護主義，依靠自身的經濟和政治實力制定有利于維護自身利益的貿易和投資協定規則，通過拉攏意識形態相同的國家，以推行BIT范本和簽署區域協定的方式瓦解已經形成的多邊規則（車丕照，2019）[11]。表1中2020年至今的 TIPs 簽訂數量占同期 IIAs 的比例反超了 BITs，可以印證西方國家的實踐做法。

在這一時期，各國在簽署的 IIAs 紛紛納入自裁性的 ESI，同時各國通過泛化“國家安全”概念來擴張條款的適用，這使得 ESI 出現了明顯的擴張趨勢。自裁性條款具有抗辯權與自決權的雙重屬性，一方面，締約方不能直接起訴另一方違反了自裁性的 ESI，只有被訴方以此為由排除其不法性；另一方面，自裁條款包含了“其認為有必要”的措辭，使得東道國擁有較大的權力。西方國家大肆利用自裁性ESI逃避 IIAs規定義務的動機越發強烈，自裁性 ESI 為各國以國家安全為由進行制度競爭提供了正當性，在某種程度上已經成為爭先適用的原則。

三、根本安全利益條款呈現擴張趨勢的原因分析

（一）“國家安全”概念的泛化

對于“安全”概念的理解，學者通常以狀態和能力兩個維度進行定義，安全的狀態是指不受外界的威脅和危險，安全的能力是指在不得不面對外界的威脅和危險時，可以以適當的代價維持自身穩定的狀態（李文良，2020）[12]。二戰期間，美國專家沃爾特·李普曼首次提出“國家安全”這一術語，并將其定義為采用戰爭的手段維護一國自身利益和在不危及一國的利益時避免戰爭（Lippmann W，1943）[13]。冷戰時期，大衛·鮑德溫認為如果一個問題與軍事產生聯系，那么該問題可以被看作安全問題，除此之外，都會劃定為低級政治問題（Baldwin D A，2018）[14]。這一現象在冷戰結束之后開始轉變，隨著戰爭與和平問題之外其他問題的逐漸凸顯以及每個國家著眼點的改變，“國家安全”概念只包含以軍事為核心的領域已經不合時宜，因此“國家安全”的內涵開始擴張（彭陽，2022）[15]。根據英國國際戰略研究中心2021年發布的《2021戰略調查：地緣政治年度評估》相關內容表明，在傳統安全的基礎上，各國需要面對的其他五項國家安全挑戰包括：制定涉及安全的5G 標準、增強反恐能力、面對更為困難的氣候危機展開合作、制定相關政策和法律管制網絡犯罪、重塑多邊秩序（IISS，2021）[16]。

“國家安全”從傳統安全擴展到非傳統安全，對于根本安全利益條款的影響主要有：第一，非傳統安全領域得到了各國的廣泛重視，本應該通過長期努力待以解決的問題突然顯得迫在眉睫，同時也會影響各國的決策者在面對本該解決的問題時因為外在環境的轉變而做出不同的決定，進而影響國家的發展戰略和資源的分配（李玉，2014）[17]。各國的著眼點從關注國家間的互動擴展到了國家內部，對于東道國所主張事項是否屬于國家安全，“國內解釋”的權威性逐漸增強（劉躍進，2021）[18]，因此各國更愿意設置自裁性的條款以便能夠自己解釋。第二，非傳統安全領域的內容涉及面較廣，聯動性也較強，對于任何一方面產生了威脅可能影響另外幾方面的安全，因此，各主權國家更加注重對風險的預防（傅小強和韓立群，2022）[19]，這一觀念的轉變使得原本應高度克制的“安全閥”條款的適用產生了擴張。第三，當前世界各國之間的聯系已經達到了前所未有的緊密程度，如果一國將自身的利益發展目標等同于安全目標，那么必然會引發各國盲目追求“絕對安全”的理想主義陷阱，從而惡化各國的政治外交關系（趙學清等，1999）[20]。各國對安全狀態賦予理想主義色彩，“相對不安全”成為一種各國越來越難以忍受的狀態，各國為了追求“絕對安全”的狀態，不斷對安全議題進行無節制地擴充，使得“國家安全”概念不斷泛化（張超和吳白乙，2022）[21]，而概念的泛化又使得根本安全利益條款的適用得以擴張。

（二）仲裁庭實踐缺乏統一自裁性認定和適用標準

根據 UNCTAD 發布的《2016年世界投資報告》，截至2015年底已有16起國際投資仲裁案件涉及根本安全利益條款（5）。本文選取了相同背景下不同的主體針對相同的 BIT 提起仲裁的“阿根廷系列案件”中的3個案件以及相同背景下前后關聯主體針對不同的 BIT 提起仲裁的“印度電信雙案”，兩組案件涉及的“安全”分別為經濟安全和通信安全，均屬于非傳統安全的領域，且兩組案件時間相隔近十年，具有一定的代表性，通過比較這5個案件中各個仲裁庭對根本安全利益條款的認定，可以總結出仲裁實踐中對于根本安全利益條款的認定特征、歸納出仲裁實踐的發展趨勢。

通過表4的對比，可以得出仲裁庭對于根本安全利益條款的認定和適用有以下特點：第一，缺乏統一自裁性認定標準。對于以上涉及阿根廷的三個案件，雖然申請方不同，但是依據的BIT 條款是相同的，然而不同的仲裁庭對于條款自裁性的判斷結果是不同的；第二，缺乏統一的條款適用標準，以上五個仲裁庭對于條款的適用給出了不同的意見；第三，在條款的適用上逐漸開始強調各自的責任：一方面要求東道國對于有爭議的措施承擔一定的證明責任，例如在“印度電信雙案”中，要求采取的相關措施必須具有為了保護根本安全利益的主觀目的，如果僅僅證明具有相關性不具有說服力。另一方面投資者在特定的情形下也承擔一定的證明責任，仍如在印度電信雙案中，投資者如果認為東道國存在惡意或者采取不相關的措施時也需承擔相應的證明責任（梁詠，2023）[22]。

四、中國 IIAs 中根本安全利益條款概述及特點

通過上述分析，各國近些年來紛紛在簽署的 IIAs 中納入自裁性的 ESI，同時隨著“國家安全”概念的不斷擴張與泛化，該條款呈現擴張的趨勢，甚至逐漸成為各國進行制度博弈的工具，而反觀中國已經簽署的 IIAs，該條款還沒有引起足夠的關注。根據 UNCTAD 官網中“Mapping of IIA content ”數據庫的相關內容，在113個我國簽訂的 IIAs 中，只有13個含有根本安全利益條款，占比11.50%。這13個IIAs分別為：中國—新加坡1985年BIT、中國—斯里蘭卡1986年BIT、中國—新西蘭1988年BIT、中國—捷克1991年BIT、中國—毛里求斯1996年BIT、中國—韓國1992年BIT、中國—芬蘭2004年BIT、中國—印度2006年BIT、中國—哥倫比亞2008年BIT、中國—香港2017年 CEPA投資協定、中日韓2012年三方投資協定、中國—韓國2015年自由貿易協定、中國—澳大利亞2015年自由貿易協定（11）。通過閱讀上述 IIAs 中的根本利益條款可以歸納出以下特征：

（一）根本利益條款的簽訂具有隨機性

上述13個 IIAs中，根據經濟發展水平對簽訂方進行分類，發達國家（地區）共有8個，發展中國家共有4個。一般來說，發達國家扮演著資本輸出國的身份，而發展中國家扮演著資本輸入國的身份，發展中國家為了吸引海外投資，一般不會選擇設置根本安全利益條款打擊海外投資者的積極性，我國作為發展中國家，站在東道國吸引投資的角度，與發達國家簽訂 IIAs 時應該盡可能地減少該條款的設定，但是從以上分類來看，我國已經簽署的 IIAs 是否包含該條款與締約方的經濟發展水平不具有明顯相關性（沈偉，2022）[23]。

（二）條款數量明顯不足

我國簽署的第一個 BIT 是1982年與瑞典簽訂的 BIT，在三年后與新加坡簽訂的1985年 BIT 就包含了 ESI，雖然我國簽訂的 BITs 中很早就包含了該條款，但是其并沒有隨著20世紀90年代的 BITs 數量的激增而增長，沒有與表2中表現出來的世界范圍內ESI的發展呈現相同的趨勢。究其原因，一方面可能是因為我國尚未形成 BIT 范本，對于該條款是否應該納入協定的規定還沒有形成統一的實踐做法；另一方面可能是因為我國對于該條款的研究和關注還比較少。

（三）內容表述和形式不統一

上述 IIAs 中，ESI 的表述不統一，具體表現為：與新加坡、斯里蘭卡、新西蘭簽訂的條款表述相近，條款規定的保護內容包括：根本安全利益、公共健康、預防動植物的病蟲害（12），與毛里求斯簽訂條款的內容還包括保護環境（13），與捷克簽訂的條款是為了排除締約方為保護公共秩序、國家安全或國民經濟的正常發展給予投資者和本國國民差別待遇的不法性（14），與芬蘭簽訂的條款明確了存在戰爭、武裝沖突或其他國際關系緊急情況的外在條件等等（15）。此外，大部分條款規定在協定的正文部分，而少數則規定在了議定書的部分，如中國—捷克1991年BIT。

五、中國對于根本安全利益條款擴張趨勢的因應

基于國際投資協定中根本安全利益條款的擴張趨勢，站在中國現在兼備資本輸入國和輸出國雙重身份的角度上，結合已簽訂的國際投資協定的特征，本文從該條款適用路徑的投資國與東道國兩種視角，以及已簽署和未來將要簽署的投資協定中的ESI的增補和完善等方面探討相應的對策建議。

（一）中國對根本安全利益條款兩種適用視角的協同發展

近些年來，中國在國際投資領域中已經兼備資本輸入國和資本輸出國的雙重身份，我國應以總體國家安全觀為立足點，以利益平衡為基本原則，構建有益于保障中國政府規制權的根本安全利益條款的實施路徑（張倩雯和王鵬，2022）[24]。

1.投資者母國視角

從中國投資者的角度來看，第一，投資者需要積極了解哪些國家與我國簽訂了 IIAs，其中是否含有ESI，同時，對于東道國“國家安全”的解釋和涉及領域進行查閱和了解，可以提前規避相應的風險；第二，中國投資者在面對東道國以此提出抗辯時可以在手段和目的之間的正當性和必要性問題上積極舉證，盡量提供科學有效的證據（姜樵，2015）[25]。從中國政府來看，一方面在簽訂IIAs時，可以避免簽訂“超強條款”，以防止東道國直接排除仲裁庭的審查權；另一方面，在必要的時候可以實施反制裁措施，即當出現了 IIAs 中不包含爭端解決機制、東道國以不合理的理由拒絕仲裁庭管轄或者拒不執行生效裁決時，中國投資者可以依據《反外國制裁法》第13條向中國政府申請實施反制裁措施（16）。

2.東道國視角

中國政府一貫堅持“合作共贏”的對外交往理念，深刻貫徹建立“人類命運共同體”，在面對 ESI 呈現擴張的趨勢中保持著高度克制，截止目前，中國在 WTO 爭端和國際投資仲裁中還沒有以該條款主張過抗辯。隨著“國家安全”概念的泛化使用以及各國的實踐，中國政府可以采取以下措施：一方面，繼續保持對ESI條款適用的高度克制，通過進一步明確“國家安全”的概念，使得該條款發揮“安全閥”作用的同時，也不打擊外國投資者來華投資的積極性；另一方面，加強事前、事中、事后安全審查的力度，在“國家安全”概念擴張的背景下，對于潛在的或者危害性較小的非傳統安全的事項，可以在投資審查的過程中及時發現并解決。

（二）中國在 IIAs 中對根本安全利益條款的完善

中國的國家安全觀經歷了從傳統安全觀到新興安全觀再到總體國家安全觀的演變（凌勝利和楊帆，2019）[26]。然而，在新的歷史條件下有效維護國家安全，同時又不落入“泛安全化”窠臼是一項意義深遠的治理難題（吳歡歡，2017）[27]，這也是 ESI 在 IIAs 中既能發揮其“安全閥”作用，也不至于被濫用的設計難點。鑒于我國已經簽訂的IIAs 中含有該條款的數量較少，且缺乏統一的內容表述和形式規定，面對ESI呈現極速擴張的趨勢，我國有必要對已經簽訂的條款進行修改或增補，同時對即將簽訂的 IIAs 也要考慮該條款的納入。為此，可以采取以下完善措施：

1.肯定東道國的自裁權及第三方的審查權

根據自裁權的歸屬，可以將中國已經簽訂的條款分為三類：自裁權完全歸屬東道國、自裁權部分歸屬仲裁庭和無規定的情形，采取后兩種形式的規定會弱化該條款發揮“安全閥”的作用，因此有必要肯定東道國的自裁權，同時采取非窮盡式列舉方式，并以“國家安全”的特征進行兜底的規定方式限定“國家安全”的范圍，首先對于數據流動安全、金融安全、高新技術安全等大部分國家均認同的領域進行列舉；其次以“國家安全”的特征兜底的規定方式可以充分適應“國家安全”概念不斷擴張的發展趨勢。但是，對于仲裁庭的審查權應采取留白的規定方式，以免東道國憑借“超強條款”直接阻礙仲裁庭的審查，從而造成條款的濫用。

2.確定“善意”的條款適用原則

當前，在國際投資法領域中，還未出現達成共識的條款適用標準，但是在國際貿易法領域中，WTO專家組針對俄羅斯貨物過境案出具的相關報告（WT/DS512/R）具有一定的參考價值。在該報告中，專家組認為成員方援引該條款應堅持“善意原則”（Bona Fide），該原則是法律的一般原則和國際法的基本原則，《維也納外交關系公約》（Vienna Convention on Diplomatic Relations）明確規定締約國應該善意地解釋和履行條約內容（17）。以 GATT21條為參考，ESI條款的理解與適用應包含以下三個方面：第一，成員方在認定其遇到的問題屬于“根本安全利益”時，應堅持誠信原則；第二，成員方意圖以“根本安全利益”為理由，逃避其本應遵守的條約義務的行為不能被支持；其三，“根本安全利益”概念的內涵在隨著時代的發展不斷變化，但仍然應該堅持誠信原則進行概念的解釋和條款的適用（18）。同時要注意的是，雖然對于采取的措施是否具有必要性由東道國提出，但是最終裁判權應該交予仲裁庭，形成東道國和仲裁庭自我監督和第三方協同監督的模式。

3.在條款中加入通知和說明的程序性義務

《服務貿易總協定》（General Agreement on Trade in Services，GATS）第14條第2款規定“根據第1款（b）項和（c）項采取的措施及終止，應盡可能充分地通知服務貿易理事會。”部分 IIAs的 ESI 條款包含了該義務，例如日本和越南2003年簽訂的 BIT 第十五條規定，東道國依據根本安全利益條款采取違背條約義務的措施，東道國應該在措施生效前后盡可能早地通知另一方，具體應該包括以下內容：受影響的部門和分部門或事項、該措施所設的義務或協議條款、該措施的法律淵源、對該措施的主要描述、采取該措施的目的（19）。中國與新西蘭2008年簽訂的自由貿易協定第201條規定“締約方在援引自裁性 ESI 時應當向自由貿易委員會履行通知義務（20）。”因此，我國可以在簽訂 ESI 時加入通知和說明的程序性義務，這樣既不影響東道國采取相應的措施，又能減少外國投資者的損失，也可以監督東道國是否依據善意原則適用條款。

六、結論和啟示

目前，西方大國秉持的“保護主義”和“單邊主義”迅速抬頭，“國家中心主義”思想空前高漲。在這一時期，各國通過在 IIAs 中增加自裁性條款以及泛化“國家安全”概念來擴張條款的適用，同時，西方國家大肆利用自裁性根本安全利益條款逃避 IIAs 規定義務的動機越發強烈，自裁性根本安全利益條款為各國以國家安全為由進行制度競爭提供了正當性，在某種程度上已經成為爭先適用的原則。此外，西方大國正在借助意識形態的輸出重新塑造新的全球經貿格局，對既有國際法依賴程度不斷降低已經是不爭的事實（劉華等，2023）[28]。

在此背景下，我國應該堅持以“總體國家安全觀”為指導，在全球治理中堅持多邊主義治理體系的基本態度。總體國家安全觀是2014年4月習近平總書記在中央國家委員會第一次會議上提出的，在這一綱領指導下，黨的二十大報告進一步提出，統籌外部安全和內部安全、國土安全和國民安全、傳統安全和非傳統安全、自身安全和共同安全、維護和塑造國家安全的要求。我國應秉持建立人類命運共同體和多邊主義的價值引領，在國際投資的發展中承擔大國責任。

面對根本安全利益條款呈現迅速擴張的趨勢，我國可以遵循可持續發展原則和平衡理念為指導，立足于我國兼備資本輸入國和資本輸出國的雙重身份，通過肯定東道國的自裁權，但不否認第三方的審查權、確定“善意”的條款適用原則，但將必要性的判斷權交予仲裁庭、在條款中加入通知和說明的程序性義務的方式進一步完善根本安全利益條款，使得我國作為資本輸出國時，該條款具有一定的靈活性能夠更好地保護我國投資者的利益；作為資本輸入國時，面對確實危及我國“國家安全”的情形，該條款能夠發揮出其保護我國主權安全的“安全閥”作用。

注釋：

（1）See 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty， Article 18， p.21、2008 German Model Treaty， Article 3， p.5、2015 India Model Treaty， Article 33， p.25.

（2）UNCTAD. International Investment Agreements Naviga- tor.Available at： https：//investmentpolicy.unctad.org/inter- national-investment-agreements [Accessed 28 November 2023].

（3）本表為聯合國貿易和發展會議對1959年11月25日至2019年11月4日簽訂的2583項國際投資條約的統計，為表述簡潔，在本表中將“根本安全利益條款”簡稱為 ESI 。來源：https：//investmentpolicy.unctad.org/interna- tional-investment-agreements/iia-mapping，2023年11月28日訪問。占比1指明確“安全”內容的根本安全利益條款數量占同期根本安全利益條款總數的比重，占比2指含自裁判內容的根本安全利益條款數量占同期根本安全利益條款總數的比重。

（4）See Sauvant， K. P， Ong， M， Lama， K， Petersen，T.（2016）. The Rise of Self- Judging Essential Security Interest Clauses in International Investment Agreements. Colum- bia FDI Perspectives，188，6-7.

（5）See UNCTAD， World Investment Report 2016， United Nations， 2016， p.97.

（6）See Enron v. Argentina， Award， para.339.

（7）See LGamp;E v. Argentina，Decision on Liability， para.239.

（8）See Continental Casualty v. Argentina， Award， para.231.

（9）See CC/Devas v. India，Award，para.245.

（10）See Deutsche Telekom v. India， Award， para.231，288.

（11）UNCTAD. International Investment Agreements Naviga-tor.Available at： https：//investmentpolicy.unctad.org/in- ternational- investment- agreements [Accessed 28 No- vember 2023].

（12）See China - Singapore BIT （1985） Article 11、China - Sri Lanka BIT （1986） Article 11、China - New Zealand BIT （1988） Article 11.

（13）See China - Mauritius BIT （1996） Article 11.

（14）See China - Czech Republic BIT （1991） protocol 1.

（15）See China - Finland BIT （2004） Article 3（5）（6）.

（16）《反外國制裁法》第13條：對于危害我國主權、安全、發展利益的行為，除本法規定外，有關法律、行政法規、部門規章可以規定采取其他必要的反制措施。

（17）《維也納公約》第31（1）條[a]規定“條約應善意解釋……”， 第26條[e]規定“每項條約……必須由締約方善意履行”。

（18）Panel Report， DS512/R para.7.131-133.

（19）See Japan - Viet Nam BIT （2003） Article 15.

（20）See China - New Zealand FTA （2008） Article 201.（2）.

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The Expanding Trend of Essential Security Interests Clause in International Investment Agreements and China's Response

YU Yue

（Gansu University of Political Science and Law， Lanzhou Gansu 730071， China）

Abstract： In recent years， many countries have included the self-judging essential security interests clause in the International Investment Agreements （IIAs） and expanded the application of the clause by generalizing the concept of“national security ”， which has shown an obvious expansion trend. This clause provides justification for the institutional competition of Western countries on the grounds of“national security ”and has become a principle to be applied first to some extent. It can be argued that the expansion of the concept of \"national security\" from traditional security to non-traditional security and the lack of unified standards for self-judging and the application of articles in the practice of arbitral tribunals have led to the expansion of the application of clauses. At present， China has dual identity as both capital importing and exporting country. Under the guidance of the \"holistic national security concept\"， the essential security interests clause should be further improved by affirming the host country's self-judging right， but not to deny the third party's right to review; by formulating the principle of applying \"good faith\" clause， and to transfer the necessary jurisdiction to the arbitral tribunal; by adding the procedural obligation of notice and explanation to the clause.

Key words： essential security interests clause; national security; IIAs; holistic national security concept

（責任編輯竇靜）