民法典時代承包地“三權分置”再立法論

摘 要：承包地“三權分置”的法律表達未嚴格遵循私法邏輯，導致入法、入典后出現諸多評價矛盾和規范沖突，表現為耕地、林地和草地作為本質不同的承包地難以一體適用“三權分置”規則體系；土地經營權兼具債權屬性和物權特征，將其定位為一元化的債權或者物權存在解釋限度；土地承包經營權主體在農戶和農戶家庭成員之間搖擺；土地承包經營權的“身份性”與其可轉讓性、承包期內不得調整承包地、保護進城落戶農民財產權利之間均存在矛盾沖突。應適時重啟承包地“三權分置”立法論研究，在《民法典》內外體系約束下，重構承包地“三權分置”權利體系，細致梳理耕地、林地和草地可得適用的規范群，明確土地承包經營權為集體成員的家庭成員所共有，祛除土地承包經營權的身份屬性，賦予出租方式設立的土地經營權以部分物權效力，以真正鞏固和完善農村基本經營制度，發展新型農村集體經濟。

關鍵詞：民法典 承包地“三權分置” 評價矛盾 規范沖突 立法論

一、問題的提出

黨的二十大報告強調，鞏固和完善農村基本經營制度，發展新型農村集體經濟，發展新型農業經營主體和社會化服務，發展農業適度規模經營；深化農村土地制度改革，賦予農民更加充分的財產權益；保障進城落戶農民合法土地權益，鼓勵依法自愿有償轉讓。承包地“三權分置”政策導向入法后，在集體統一經營和家庭承包經營相結合的基本經營制度之上，引入第三方經營主體，發展農業適度規模經營，同時保障土地承包經營權人權益，鼓勵依法自愿有償轉讓；為求承包地上權利體系協調統一，立法機關先后修訂了《森林法》《草原法》。盡管如此，現行《農村土地承包法》上的“三權分置”規范在進入《民法典》后產生諸多與其內外在體系相沖突之處，以至于學界在對相關條款進行合目的性解釋適用時往往突破法律續造的邊界，進入只有立法者才擁有必要的信息和合法性創制詳細規則的空間。①癥結在于2018 年《農村土地承包法》修正在基本法理、鄉村實踐和理性邏輯等方面均有諸多待完善之處，②這些先天不足經由《民法典》的體系化塑造并未完全消弭，反而因被納入《民法典》的內在價值與外在邏輯體系而產生如何避免更大范圍內評價矛盾和規范沖突的難題。新的《農村土地承包法》實施不久，相關司法解釋亦隨之修正，《民法典》更是體量龐大修訂不易，但筆者仍認為是時候系統檢視《農村土地承包法》中“三權分置”規范與《民法典》內在價值與外在體系的捍格之處，在《民法典》指示參照等規范留有解釋空間的情況下，對《農村土地承包法》等再次進行修改完善，嘗試避免不同事物統一調整的評價矛盾以及數個條文賦予同一事實相互排斥后果的規范沖突，以有效回應當前立法難以滿足的農用地要素適度市場化配置需求，規范指引農村土地承包及承包地流轉行為，科學指導農村土地承包經營糾紛化解。

二、承包地“三權分置”規則體系的評價矛盾

根據《農村土地承包法》的規定，實行承包經營制度的農村土地包括耕地、林地、草地以及其他依法用于農業的土地，為體現承包地“三權分置”的改革成果，繼2018 年《農村土地承包法》修正后，《森林法》《草原法》亦分別于2019、2021 年進行修訂或修正。但耕地、林地和草地作為財產權標的的本質屬性有所不同，對其做統一處理后非但不能重塑承包地權利體系，反而產生削足適履的規范效果。與此相類似，經由不同方式設立的土地經營權效力不同，統一作債權解釋不僅無法消弭不同土地經營權之間的本質差異，而且與《民法典》上其他租賃債權產生更大范圍的體系違反；統一作物權解釋，又需要面對其何以具有債權特征以及變動模式是否違反法的內在理性等詰問。③

（一）林地“三權分置”的法律轉化及其特殊性

2019 年《森林法》修訂實現了林地“三權分置”的法律轉化，同時允許承包方采取出租（轉包）、入股、轉讓等方式流轉林地經營權、林木所有權和使用權?！叭龣喾种谩备母锖?，林地上的財產權結構變得復雜，形成“林地所有權+ 林地承包經營權”或者“林地所有權+ 林地承包經營權+ 林地經營權”的權利體系，在此之上又可能會分別或者同時存在林木所有權或者林木使用權。在耕地上土地經營權的性質和權能尚未厘清的情況下，《農村土地承包法》非但不能為林地上財產權體系的清晰構建和順暢流轉提供有效指引，恐怕還會加劇其混亂和堆疊程度。此外，根據《農村土地承包法》第32 條，與耕地和草地相區別，林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包，耕地和草地則只能由其繼承人繼承承包收益，在林地以市場化方式承包時尚可解釋其區別對待的理由，④但在2008 年集體林權制度改革之后，林地也可以采行家庭承包經營，據《國務院關于集體林權制度改革工作情況的報告》顯示，截至2010 年底，全國共承包到戶的集體林地為24.31 億畝，占總面積的88.6% ；同樣是以人人有份的方式承包，何以林地承包經營權可以繼承，而耕地和草地不能繼承，區別對待的正當性何在不無疑問。同時，依據《農村土地承包法》第24 條新增加的第2 款，林權證應當將具有土地承包經營權的全部家庭成員列入，林地承包經營權可以由戶外繼承人（不論是否集體成員）繼承，⑤繼承了林地承包經營權的戶外非成員是否也應被列入林權證，亦存在疑問。

（二）《草原法》未確認土地經營權的體系效應

2021 年修正后的《草原法》僅強化了在草原上開展經營性旅游活動應當符合相關規劃的要求，并未改變“草原權屬”的相關規定，未如《森林法》修訂明確引入土地經營權。當然，如果認為《農村土地承包法》和《森林法》《草原法》構成一般法和特別法的關系，在《森林法》《草原法》有特別規定時適用特別規定，尚不至構成疑難。關鍵的問題是，原林地使用權、草原承包經營權本是可以抵押的，原《物權法》第184 條僅禁止耕地的土地使用權抵押；承包地“三權分置”入法、入典后，根據《農村土地承包法》第47 條規定，承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，林地尚可擴張解釋，草地上并不存在“土地經營權”，且在草原承包經營權本身轉讓較少限制的前提下，草原的市場化流轉頗為流暢，并不需要疊床架屋類推適用耕地土地經營權的設定和流轉規則，草原“承包經營權”抵押明顯不符合承包方以承包地的“土地經營權”融資擔保的文義。在制定法續造的范圍內，可將承包方以承包地的土地經營權向金融機構融資擔保解釋為承包方以自己的土地經營權或者先為自己設定土地經營權再以其融資擔保，⑥但理論上仍需解釋承包方以出租、入股抑或何種方式為自己設定土地經營權，此種解釋亦不符合交易便捷的實踐理性，造成承包地融資擔保關系變得異常復雜。將《農村土地承包法》第47 條第1 款前段解釋為承包方以土地承包經營權抵押符合實踐理性，但在土地承包經營權和土地經營權分別作為兩種類型和性質權利的前提下，將土地經營權的明文規定解釋為“土地承包經營權”，超越法續造的范圍，進入立法者創制詳細規則的空間，需要在《土地經營權融資擔保辦法》等具體立法中予以明確規定。

（三）土地經營權債權性解釋的限度與體系違反

為避免承包地上的財產權關系變得過于復雜，《民法典》公布施行后，學界仍不遺余力地嘗試對土地經營權的性質予以一元化解釋。其中債權一元論主張登記和期限均不應作為其權利性質的判斷標準，⑦同時嘗試將以其他方式承包取得的土地經營權類推適用承包方以出租、入股或者其他方式流轉設立土地經營權的登記能力和對抗效力的有關規定。⑧但把效力不同的土地經營權統一作債權解釋，不僅使其與民法典合同編“租賃債權”具有不同的規范效果，⑨而且難以為“承包方書面同意”提供令人信服的解釋方案。

第一，將以其他方式承包“四荒地”取得的土地經營權類推適用于承包方流轉設立的土地經營權過于牽強。為將《農村土地承包法》和《民法典》上的土地經營權一體化解釋為債權，學者主張將以招標、拍賣、公開協商等方式承包取得的土地經營權類推適用于承包方以出租、入股或者其他方式設立的土地經營權，在性質上作同一理解，除了類推適用第47 條第2 款關于擔保物權的設立采登記對抗主義的規則之外，第1 款中關于土地經營權融資擔保的程序性要件亦有類推適用余地，“經承包方書面同意并向發包方備案”應理解為“經發包方書面同意”，既然已經發包方書面同意，自無須再“向發包方備案”。⑩對此筆者不甚認同。以招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，在《農村土地承包法》上與“家庭承包”章節并列，第48 條明確規定“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的，適用本章規定”，從體系上解釋，沒有類推適用“家庭承包”章下“土地經營權”節的余地和必要。?《民法典》第395 條刪除“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”，主要與《農村土地承包法》將以其他方式承包“四荒地”的權利構造為土地經營權相協調，當然不是否定其抵押能力，在解釋上可以將其歸入第395 條第7 項“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”，因其在性質上屬于不動產物權，《民法典》和《農村土地承包法》對其物權變動沒有特別規定，應當適用《民法典》第209 條關于不動產物權變動的一般規定，即登記生效主義?！掇r村土地承包法》第47 條中“承包方”文義明確指向家庭承包中的承包方，在與設立土地經營權的原權利人地位相同的意義上勉強可以將第47 條有明確指向的“承包方”解釋為以其他方式承包“四荒地”中的“發包方”，但此種完全超越文義可能范圍的解釋有賴于超越制定法的法續造。況且在集體土地所有權上以市場化方式設定的土地經營權，有無必要為將其解釋為債權、而要求其再流轉包括設定抵押均需經過發包人同意，從而加重土地經營權人的權利負擔，該解釋路徑是否與農用地適度市場化流轉的立法意旨相違背、是否與第53 條“經依法登記取得權屬證書”即可再流轉的明文相沖突，均不無討論空間。

第二，同為“租賃債權”做不同處理產生評價矛盾?！掇r村土地承包法》和《民法典》賦予出租方式設立的租賃債權以物權效力，允許流轉期限為5 年以上的土地經營權申請登記并取得對抗效力，且不論流轉期限如何，作為租賃債權的土地經營權均可再流轉或者融資擔保。此“租賃債權”已與民法典合同編“租賃合同”中的租賃債權有所區別，除具備登記能力和處分權能，還不受最長租賃期限的限制。?此時已經出現了同為租賃債權做不同處理的評價矛盾，但因過于明顯且與政策導向相沖突，而被學界選擇性忽略。

第三，經承包方書面同意并向發包方備案的規范效力難以滿足其設置初衷。如果認為承包地“三權分置”的立法目的在于穩定新型農業經營主體的經營預期并允許其以土地財產權利獲得融資擔保，尚可符合客觀目的論解釋“不同事物區別對待”的標準。關鍵的問題是，為“最大限度地保障承包農戶的利益”，?土地經營權再流轉和融資擔保需經承包方書面同意并向發包方備案。在將土地經營權定位為物權的前提下，固然可以認為“除非法律明確規定，承包農戶沒有特殊事由，不得拒絕土地經營權人的擔保請求”?，但若將土地經營權定位為債權，此種形式上的同意權究竟如何體現土地承包經營權的物權地位，又如何“最大限度地保障承包農戶的利益”，不無疑問。且當同意或者備案要件欠缺時，能否設立抵押權，當事人簽訂抵押合同是否因欠缺承包方同意要件而無效，亦是不明確的。有學者認為，“經承包方書面同意并向發包方備案”應定性為管理性強制規定，違之并不影響土地經營權抵押權的效力；但在未經承包方書面同意的情況下，土地經營權人以其土地經營權抵押融資，承包方可能以其違反合同約定為由請求承擔違約責任甚至解除土地經營權流轉合同，從而影響土地經營權人的正常經營。?此種解釋方案固然可以最大限度保障承包農戶利益，但是違反管理性強制規定何以會引發違約責任甚或賦予承包方法定解除權，?其間的法理邏輯依然是有待證成的。

總之，土地經營權的債權一元論在詮釋其登記能力、處分權能及一體化適用規則時面臨諸多特殊處理，以至于難以抽象出一般規則。以租賃債權的制度設計試圖在土地經營權的市場化流轉和保護承包方的物權地位之間尋求平衡，恐怕力有不逮。

（四）土地經營權物權性解釋的矛盾與理性欠缺

與債權一元論相類似，物權一元論同樣需要解釋何以承包方可以出租方式設定物權，該“出租”與以其他方式承包“四荒地”取得土地經營權再流轉中的“出租”，以及合同編“租賃合同”章中的“出租”有何區別，是否構成評價矛盾等等疑難?；谖餀喾ǘㄔ瓌t和不同事項區別對待的客觀目的論解釋標準，固然可以認為《農村土地承包法》上的“出租”和《民法典》第339、342 條規定的“出租”均為設立物權的處分行為，而與“租賃合同”章的“出租”有所區別，?但將土地經營權的性質統一解釋為物權在其處分權能的限制和變動模式上存在難以彌合的矛盾和理性欠缺。

一方面，將土地經營權定性為物權需要解釋其何以具有債權性特征。將土地經營權解釋為債權，尤其是以出租方式設立的租賃債權，因租賃債權本身具有的物權化傾向，正當化土地經營權具有物權特征尚不至產生過多疑難。事實上，依據買賣不破租賃以保護弱勢承租人的價值判斷，作為租賃債權的土地經營權，即使未經登記，亦可在特殊情形下對抗土地承包經營權的受讓人和抵押權人，《農村土地承包法》和《民法典》只是更進一步強化了其物權效力，即流轉期限五年以上的具有登記能力，經登記可以對抗不特定人，且經承包方同意并向發包方備案可以再流轉和融資擔保。但若將土地經營權解釋為物權，則需要解釋何以作為物權的土地經營權不享有對承包地的排他性支配權，需要經承包方同意方能改良土壤；為何土地經營權的處分受到私法限制，需要經承包方書面同意并向發包方備案才能再流轉或者融資擔保；關鍵的問題是，作為物權的土地經營權若以承包地為客體，土地被依法征收、征用、占用時有關補償費的歸屬，何以需要與承包方協商確定等等。

另一方面，將土地經營權定性為物權適用目前的物權變動模式違反法的內在理性?！睹穹ǖ洹飞喜粍赢a物權的變動模式包括登記生效主義、登記對抗主義和債權意思主義。依據《農村土地承包法》第41 條和《民法典》第341 條，流轉期限為5 年以上的土地經營權采登記對抗主義，流轉期限不滿5 年的土地經營權如何變動，《農村土地承包法》和《民法典》均沒有明確規定，是為“開放型”漏洞，可以借助類推來填補。?也即流轉期限不滿5 年的土地經營權要么采登記生效主義，要么采債權意思主義。若采登記生效主義，則需要解釋何以流轉期限短的土地經營權經登記方能設立，流轉期限長的土地經營權自合同生效即可設立？若采債權意思主義，同樣需要解釋何以流轉期限短的土地經營權不經登記即可對抗善意第三人，而流轉期限長的土地經營權則需經登記方能對抗善意第三人？如果認為無論流轉期限如何，土地經營權均采登記對抗主義，則在物權一元論的預設前提下，《農村土地承包法》第41 條和《民法典》第341 條區分流轉期限賦予其不同的對抗效力即成具文。

三、承包地“三權分置”規則體系的規范沖突

除了不同事物統一處理的評價矛盾之外，《農村土地承包法》上的“三權分置”規范還存在賦予同一法律事實以相互抵牾效果的規范沖突，主要表現為土地承包經營權主體的表述含混，以及由此帶來的土地承包經營權的身份屬性與一系列規范間的嫌隙與抵觸。

（一）土地承包經營權主體的表述含混

土地承包經營權主體是土地承包經營權制度引發爭議的核心問題之一，原《農村土地承包法》《民法通則》和《物權法》未對土地承包經營權主體予以明確界定且相互之間存有矛盾和沖突，“以家庭承包方式取得土地承包經營權的主體始終在農村承包經營戶和農民集體成員個人之間徘徊”?。2018 年《農村土地承包法》修正為充分保護戶內家庭成員的承包權益，在第16 條新增一款，規定“農戶內家庭成員依法平等享有承包土地的各項權益”，同時在第24 條增加一款，要求“土地承包經營權證或者林權證等證書應當將具有土地承包經營權的全部家庭成員列入”。從該兩款文義可以推斷出立法機關趨向于認同土地承包經營權的主體為“農戶內家庭成員”個人，學界亦多主張應逐步將農戶主體變革為農民個體，?土地承包經營權的權利主體是作為農戶家庭成員的集體成員，數承包人之間對土地承包權益是共同共有的權利形態，21或者農村土地承包經營權由戶內家庭成員共同共有。22當然，仍有學者認為將土地承包經營權的主體規定為“農村承包經營戶”更為合適。23土地承包經營權主體究竟為集體成員抑或成員家庭、集體農戶抑或農戶家庭成員，對于土地承包經營權益歸屬和權利行使至關重要，土地承包經營權主體身份又與土地承包經營權的身份屬性相互關聯，《農村土地承包法》新增加條款能否與《民法典》有關土地承包經營權主體的規定融貫一致，又該如何清晰界定土地承包經營權歸屬主體和行使關系，是《農村土地承包法》解釋和續造不容回避的難題。

首先，農戶并非土地承包經營權的適格主體。與將家庭承包的承包方定位為本集體經濟組織農戶相適應，《農村土地承包法》仍把“承包方”作為土地承包經營權的權利和義務承載主體，此處的“農戶”與《民法典》上的“農村承包經營戶”是否具有同一性不無疑問。《民法典》上的“農村承包經營戶”位于“自然人”章節，屬自然人的特殊形態；與此相聯系，原《物權法》、現民法典物權編均將土地承包經營權的主體指稱為“土地承包經營權人”，其“不僅高度概括了各類承包經營權的主體，也使得《物權法》的主體范疇更具有包容性”。24從理論邏輯而言，“農村集體經濟組織的每一個成員都有承包土地的權利”25，作為個體的集體成員依據其承包資格實際承包集體土地取得土地承包經營權，方成為土地承包經營權人，該權利人與其家庭成員共同經營承包地，此種經營形態依然是分散的自然人之間的結合。因此，自《民法通則》以降即把農村承包經營戶作為自然人的特殊形態規定在“自然人”章節，農村承包經營戶僅是家庭承包經營中取得土地承包經營權的自然人的“組織”形態。就實踐邏輯而論，“盡管在與集體經濟組織簽訂承包合同時，農民是以‘戶’的名義出現，但無論是土地的初次分配還是后續的二輪延包，均是依照鄉土社會的慣例按人頭數來分配?！?6也就是說土地承包經營權始終是以作為成員的自然人為創設取得權利人的。《農村土地承包法》一方面欲維持家庭承包關系長久穩定并保持不變，另一方面又需要應對成員變動對土地承包的公平性挑戰，方才在將土地承包經營權主體定位于集體農戶和農戶內家庭成員之間搖擺不定。但是直接將農戶界定為土地承包經營權主體，與近現代民法將獨立自主且自負其責的自然人作為人之圖像的前提假設相背離，27土地承包經營權作為農民家庭最重要的財產權利，較難適用物權、合同、婚姻家庭、繼承乃至侵權責任等編章以自然人為權利義務主體而構造的相關權利義務關系，甚至可能使廣大的農民群體長期游離于民事立法的調整范圍之外，是深值警惕的。

其次，土地承包經營權由農戶內集體成員共有略顯牽強。為化解承包關系穩定和成員實質公平之間的矛盾，有學者另辟蹊徑提出土地承包經營權由戶內集體成員共有的主張，也即將戶視為土地承包經營權靜態的形式主體、戶內全部集體成員視為動態的實質主體，如此固然可以解釋集體成員死亡或喪失成員身份的自動退出戶內共有，28但仍然無法解釋新增集體成員如何當然加入戶內共有；在家庭共有之外另行創設家庭內集體成員的共有，根據《民法典》關于共有關系推定的新規則，只能是共同共有，此小范圍的成員共有與家庭共有之間的關系、成員共有人與家庭共有人之間的對內對外關系，既無法適用共同共有的規則，亦難以適用家庭共有財產規則，使得農民家庭財產法律關系處理變得復雜。況且“形式主體”和“實質主體”應當具有同一性，否則就會產生同一權利由不同的權利主體享有的悖論；而一旦“戶”與“戶內具有集體成員資格的家庭成員的集合”具有同一性，區分形式主體和實質主體也即失去了意義，其本質上仍是將土地承包經營權的主體定位為農戶。

最后，土地承包經營權應由農戶內家庭成員所共有。事實上，新中國成立初期，1950 年《土地改革法》已經體現出農村土地保障農民生存和職業發展的特征，體現在第13 條第2 項：“農村中的手工業工人、小販、自由職業者及其家屬，應酌情分給部分土地和其他生產資料。但其職業收入足以經常維持其家庭生活者，得不分給。”第3 項中“人民政府和人民團體的工作人員，得視其薪資所得及其他收入的多少與其對于家庭生活所能維持的程度，而酌情少分或不分”。1956 年《高級農業生產合作社示范章程》規定：“年滿十六歲的男女勞動農民和能夠參加社內勞動的其他勞動者，都可以入社做社員。”1982 年《全國農村工作會議紀要》更是要求，一般是按人勞比例，或者按勞力平均分包，甚至還要求按農林牧副漁實行專業承包，逐步改變按人口平均包地、“全部勞力歸田”的做法。也就是說，從新中國土地改革以降，歷經農民私有、集體所有和家庭承包經營，頂層設計的初衷均是把土地（耕地）分配給實際從事農業生產的農民，年滿16 歲的勞動農民作為社員，更體現出土地作為農民職業發展基礎的保障性特征，以及不具有勞動能力的16 歲以下的家庭成員由家庭財產給予撫育的功能取向。只是出于農民樸素的公平觀，29無論土地改革農民私有，集體所有家庭承包，農村土地都是以人人均等的形式分配給全體農民抑或集體成員的，集體成員取得土地承包經營權，實際承包的集體土地以戶為單位歸集成為一塊或者數塊承包地，從客體特定的角度，成為家庭共有財產，由集體成員的家庭成員共享土地承包經營權。隨后出于維持農業生產穩定的考慮，《農村土地承包法》規定承包期內不得調整承包地，戶內的集體成員看似通過戶內調節，實則通過加入或者退出家庭共有的方式實際取得了承包經營權，正是在此意義上，《農村土地承包法》新增規定“農戶內家庭成員平等享有承包土地的各項權益”，“土地承包經營權證或林權證等并應將具有土地承包經營權的全部家庭成員列入”，具有相當的合理性。

總之，無論是實行家庭承包之初的平均分配，隨后延包嚴格執行法律規定未調整過承包地，抑或是隨著成員的增減變動實際上調整了承包地，分別可以從分配正義和矯正正義的角度獲得合法性，都可以被解釋為集體土地成員所有的實現方式，土地承包經營權人即應為實際承包了集體土地的用益物權人，如此土地承包經營權即與取得該權利的身份屬性相脫離，成為具有完整權能的用益物權。土地承包經營權人為自然人，無論其隨后是否喪失成員資格，土地承包經營權在承包期內自然可以繼承；承包期內不得調整承包地，承包期限屆滿繼續承包，將導致集體土地成員所有被架空，應當考慮由實際承包集體土地的土地承包經營權人繳納土地承包費，用以補償未實際承包土地的集體成員，或者考慮承包期限屆滿重新調整承包地。30土地承包經營權主體的厘清及其相應規則的構建亦需要從立法上進行決斷。

（二）土地承包經營權身份性解釋困境

通說認為，《農村土地承包法》修正純化了土地承包經營權的身份性，表現在兩個方面：一是土地承包經營權僅得轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，二是以其他方式承包僅能取得土地經營權，而非土地承包經營權。之所以強化土地承包經營權的身份屬性，主要是考慮土地承包經營權“置重于農用地的社會保障功能，強調農用地在本集體成員之間的公平分配，其身份屬性至為明顯，僅有本集體經濟組織的承包農戶才能取得和享有”。31事實上，所謂的“身份”屬性究竟指代什么毋寧是需要審慎辨析的。是集體成員身份？還是集體所有權形成時期的財產權人身份？來源于歷史上土地所有權人的身份顯然是不能成立，否則所有的財產權均可認為是具有身份屬性的。事實上，從近代民法以降，身份即不能夠直接決定自然人的財產狀況，“社會用（血緣）這個無法競爭，又不易藏沒、歪曲的事實來作分配各人的職業、身份、財產的標準，似乎是最沒有理由的了；如果有理由的話，那是因為這是安穩既存秩序的最基本的辦法?！?2在中國式現代化不斷推進的時代背景下，我國的城鎮化率還將持續提高，土地要素的市場化配置仍將繼續健全，安穩既存的以小農經濟為主要形態、憑借身份享有土地權利的法秩序，已然不符合建設農業強國、推進鄉村全面振興的歷史需求。何況從土地私有轉變為集體所有之時哪怕是實行家庭聯產承包之時的集體土地財產權人部分已故去，土地承包經營權本身又是不能繼承的，因此，所謂土地承包經營權的身份性既非形成集體土地所有權時的土地所有權人身份，更非實行家庭承包時的土地財產權人身份，只能是集體成員身份，是基于集體成員身份而取得和享有土地承包經營權的屬性。如有學者認為，“從本質上看，土地承包權是農民作為集體土地所有權主體的一份子所享有的本該屬于自己的土地使用權，這種來源于集體成員權的土地承包權具有天然的身份性?！?3但正如上文分析認為，就創設取得而言，土地承包經營權主體是實際承包農村土地的集體成員，所謂的身份性僅體現在集體成員憑借身份屬性取得土地承包經營權的過程中，一旦成為土地承包經營權人，該身份性影響即行消失，否則，所謂土地承包經營權的“身份性”，也即僅能憑借成員身份取得和享有即與家庭承包的諸多制度構成規范矛盾。

1. 土地承包經營權的“身份性”與可轉讓性之間的矛盾

《民法典》第334 條將原《物權法》第128 條“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定”流轉土地承包經營權，修改為“土地承包經營權人依照法律規定，有權將土地承包經營權互換、轉讓”，同時刪除“流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”的規定。該條擴大土地承包經營權互換、轉讓規則的引致范圍，為將來通過其他法律規定土地承包經營權互換、轉讓預留了空間。

刪除流轉期限的限制可能是出于以下幾個方面的考慮：首先，與土地承包經營權的“身份性”相適應，互換、轉讓土地承包經營權意味著同時互換、轉讓就該塊土地繼續承包的權利，同時轉讓其“身份性”，轉讓期限不得超過承包期的剩余期限的限制不再有意義；其次，順應維持土地承包關系穩定并長久不變的政策導向，承包期限屆滿后由受讓方農戶繼續承包；最后，與流轉土地經營權不得超過承包期限相區別，意味著互換、轉讓土地承包經營權是沒有期限限制的，承包期限到期后自動續期。

但是土地承包經營權的身份性與其可轉讓性之間存在內在矛盾。土地承包經營權的身份性源自土地承包經營權人的集體成員資格。一方面，從應然層面來看，農村土地集體所有是成員集體所有，成員均有權承包集體土地，土地承包經營權的取得應是人人均等且隨成員資格變動而得喪變更的；另一方面，從實然角度出發，我國實行家庭責任承包伊始，確實遵循人人均等的原則，將集體土地承包到成員個人，再以成員家庭的方式從事經營，為維持承包關系穩定，《農村土地承包法》《物權法》等均明確，承包期限內不得調整承包地。集體成員資格具有人身依附性而不得轉讓，若認為土地承包經營權因此具有身份性，其亦應是不得轉讓的。在強調土地承包經營權身份性的同時，允許其轉讓可能會帶來以下解釋困境：

其一，轉讓土地承包經營權是否意味著同時轉讓集體成員資格。答案顯然是否定的，因集體成員資格的取得基于出生等法律事實，具有強烈的人身依附性，集體成員資格不得轉讓。但是從《民法典》刪除轉讓土地承包經營權的期限限制至少可以解釋，轉讓土地承包經營權不受剩余承包期限的限制，承包期限屆滿后由受讓農戶繼續承包，也即就該承包地繼續承包的資格同時移轉給受讓農戶，而繼續承包的資格顯然屬于成員權的內容，是土地承包經營權人基于其成員資格可得享有的權利的一部分。

其二，若認為受讓農戶取得就該承包地繼續承包的資格是源于自身的成員權，則與土地承包經營權人人均等的社會保障屬性相背離。這可從土地承包經營權不得繼承中得到印證，因人人基于其成員資格可得承包集體土地，原則上沒有繼承土地承包經營權的必要；同時亦可從林地的承包經營權可以繼承中得到反證，因林地并不承擔集體成員的社會保障職能，并不以成員均等、家庭承包的方式進行經營，故而林地的土地承包經營權可以繼承。當然，林權改革后林地亦可基于成員身份承包經營的情況下，林地承包經營權是否還能區別于耕地而得繼承，不無疑問，上已述及，此不贅言。

2. 土地承包經營權的“身份性”與承包地不得調整之間的矛盾

若認為土地承包經營權具有身份性，則其不僅與承包期限內不得調整承包地的法律規定相矛盾，更與維持承包關系穩定且長久不變的政策導向相沖突。

首先，土地承包經營權若具有身份性，權利的取得以權利人具備成員身份為前提，該權利自然亦應依權利人成員身份的喪失而消滅。但是我國《農村土地承包法》和《民法典》均規定，承包期限內非經法定事由不得調整承包地，其中成員資格的取得和喪失并非此處所謂的法定事由。承包期限內不得調整承包地，若土地承包經營權人的成員資格喪失，如死亡，其家庭內其他成員仍得就其承包地享有“土地承包經營權”；若農戶家庭內有新增成員，如成員所生的子女，其并不能因其成員資格實際取得土地承包經營權。總之，土地承包經營權的取得或消滅并不以土地承包經營權人成員資格的得喪而變動，土地承包經營權的身份性究竟如何體現不無疑問。維持承包關系穩定并長久不變與承包期內不得調整承包的邏輯相同，只是承包期限結束后仍不得調整承包地，在較長的時間跨度內，集體成員資格得喪的情況更為常見，但是維持承包關系穩定并長久不變，土地承包經營權人的集體成員身份喪失，其家庭內部其他成員仍得就該承包地享有土地承包經營權，新生成員即便取得集體成員身份，亦不能實際取得土地承包經營權。根據國家統計局公布的數據顯示，2021 年我國人口出生率為7.52‰，死亡率為7.18‰，自然增長率為0.34‰，34人口呈凈增長態勢，并沒有證據顯示農戶家庭內喪失身份成員與取得資格成員的人數大體平衡，即便有此統計數據證明，新增成員何以自動取得喪失身份成員的土地承包經營權，亦欠缺必要的邏輯勾連和制度通道，可以確定的是，依據目前的《農村土地承包法》和民法典繼承編，繼承人繼承的是承包人應得的承包收益，而非土地承包經營權。

其次，若認為土地承包經營權的身份性體現為僅得被本集體成員取得和保有，而不局限于特定土地承包經營權人的身份性，也即土地承包經營權并不隨其權利人成員身份得喪而取得或者消滅，以上解釋矛盾似可化解，但其間正當性不足。土地承包經營權僅得被本集體成員取得和保有，根源仍在于集體土地僅為本集體成員提供生存保障，既是生存保障，何以部分農戶家庭成員人數減少，但是承包地仍保持不變，而部分農戶家庭成員人數增加，承包地亦未相應增加，集體如何為沒有實際取得土地承包經營權的成員提供生存保障？在土地承包經營權可得轉讓的場合，何以部分農戶家庭可以取得超出其應得保障之外的土地承包經營權，且承包期限屆滿可以繼續承包？以上問題在土地承包經營權具有身份性的邏輯框架內都是無法得到妥適解釋的。

最后，承包期內不得調整承包地又與土地承包經營權不能繼承間存在規范沖突。若嚴格執行承包期內不得調整承包地且承包期限屆滿繼續承包的規定，則所謂的土地承包經營權人應指實行家庭聯產承包責任制時實際取得土地承包經營權的集體成員，土地承包經營權的創設取得人（承包人）因去世不具有民事主體資格，非但其應得的承包收益由其繼承人實際繼承，其承包的集體土地實際上仍由其家庭成員繼續承包。因此，筆者始終認為，承包期內不得調整承包地的規定和承包期內耕地、草地的承包經營權不能繼承的規定是相互矛盾的。為維持農業生產關系穩定，承包期內不得調整承包地的規定具有合理性，但與承包期內不得繼承土地承包經營權的規定相沖突。且該沖突在《農村土地承包法》有明文規定時難以進行有效地化解，有賴于從立法層面進一步審視和完善。35

3. 土地承包經營權的“身份性”與保護進城農戶權利之間的矛盾

2018 年《農村土地承包法》修正新增“國家保護進城農戶的土地承包經營權。不得以退出土地承包經營權作為農戶進城落戶的條件”。是為對進城農戶的財產權益保護。同樣的，若土地承包經營權具有身份性，承包農戶進城落戶的，因已遷出集體經濟組織所在地戶籍，不以集體所有的土地為基本生活保障，將喪失集體成員資格，何以仍得保有土地承包經營權，其間的正當性有待證明。36尤其是進城落戶的農戶，若同時被納入了落戶地的社會保障體系，恰恰動搖了土地承包經營權具有身份性的根基，即為集體成員提供生存保障，土地承包經營權的“身份性”無法為保護進城農戶財產權利提供正當性依據。

因此，《農村土地承包法》限制土地承包經營權轉讓范圍，強行賦予土地承包經營權身份屬性，并不符合《民法典》的價值理念和制度邏輯。《民法典》將承包期限屆滿由土地承包經營權人繼續承包，土地承包經營權的互換、轉讓，承包地的調整等轉引至農村土地承包的法律規定，為將來再次修訂《農村土地承包法》或者制定新法預留了制度空間。

四、承包地“三權分置”規則體系的立法再造

《農村土地承包法》上的“三權分置”規范存在難以調和的矛盾和沖突，《民法典》則通過指示參照性規范將相關條文的解釋適用引致“農村土地承包的法律”，包括但不限于《農村土地承包法》，即便認為再次修訂《農村土地承包法》的時機未到，仍可在制定更進一步具體規定如《土地經營權融資擔保辦法》等時，嘗試對承包地“三權分置”的規則體系予以立法再造，化解以上評價矛盾和規范沖突。

（一）耕地與林地、草地區別適用規范群

2008 年集體林權改革之前，在個人使用的林地上確認的是使用權，且該使用權可以依法轉讓、作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件，因林地通常不承擔對集體成員的生存保障職能，并非以“人人有份”的方式平均承包，而是采取競價方式有償取得，林地使用權的市場化程度較高。2018年《農村土地承包法》修正前后，林地承包的承包人死亡，其繼承人均可以在承包期內繼續承包。同時，林木雖依附于林地，但林木往往在與林地脫離前即有獨立的使用收益價值，可以作為所有權客體存在；盡管原《物權法》、現《民法典》均規定森林作為自然資源原則上歸國家所有，但在設立了用益物權的場合，林木一般歸用益物權人也即林地使用權人所有。因此，“三權分置”入法前，林地上的財產權結構表現為“林地所有權+ 林地使用權+ 林木所有權”。

草地與林地又有不同，《民法典》規定農村和城市郊區的土地（包括草地）推定屬于集體所有，法律規定屬于國家所有除外，但其同時規定，草原作為自然資源推定屬國家所有，法律規定屬于集體所有的除外。事實上，草原上的牧草種植與對草地的占有使用渾然一體、不可分離，牧草即便脫離草地，依然主要用作畜牧養殖，可以認為草原和草地的權屬具有同一性，這也是《草原法》第2 條規定草原指天然草原和人工草地的根本原因，草地的權屬應與耕地和林地相區別而適用草原的權屬認定規則，也即原則上屬于國家所有，由法律規定屬于集體所有的除外。國家所有的草原，可以依法確定給全民所有制單位、集體經濟組織等使用，確認草原使用權。同時，草原上可以實行承包經營，經發包方同意，草原承包經營權可以按照自愿、有償的原則依法轉讓，受讓方只要具有從事畜牧業生產能力并履行保護、建設和按照承包合同約定的用途合理利用草原的義務即可，并不設置承包方的轉讓條件或者限制受讓方的成員身份。因此，2021 年《草原法》修正之前和之后，草地上的財產權結構通常體現為“國家草原所有權+ 集體草原使用權+ 草原承包經營權”，或者“集體草原所有權+ 草原承包經營權”。

總之，“三權分置”改革之前，林地使用權和草原承包經營權的用益物權權能即較為完整、較少限制，此為原《物權法》僅禁止耕地使用權作為抵押標的的根本考量。《農村土地承包法》本欲一體調整耕地、林地、草地等農用地，但因三者之間存在本質區別，其中最重要的是土地及地上物可否獨立成為物權客體有所不同，耕地與林地、草地上財產權利體系的特殊性遠大于共通性。37為避免評價矛盾和規范沖突帶來實踐混亂，應當重新審視《農村土地承包法》的調整范圍，一方面抓緊填補林地上權利體系變動存在的法律漏洞，另一方面將有關土地經營權的規范體系排除適用于草地。對于前者，《森林法》第16 條授權國務院對國家所有的林地和林地上的森林、林木確定給林業經營者使用而產生的林地和森林、林木使用權的轉讓、出租、作價出資等制定具體辦法，集體所有和國家所有依法由農民集體使用的林地實行承包經營或者統一經營的，林地承包經營權、林地經營權和林地上的林木所有權、使用權再流轉與融資擔保等應當遵循同樣的法律續造路徑。對于后者，《草原法》之所以未采“三權分置”增設草原經營權，筆者認為主要是由于草原上本就存在清晰的權利體系，據此草原承包經營權本可以實現市場化流轉。在《農村土地承包法》“土地經營權”章節排除草地的適用，可以有效避免在草地上能否設定土地經營權的疑問，而土地承包經營權主體的明確和身份性的祛除，則可為草地承包經營權轉讓、繼承、融資擔保等提供更契合實踐邏輯的規范依據。2021 年發布實施的《農村土地經營權流轉管理辦法》排除林地和草地的適用，為此提供了較好的示范。

（二）土地承包經營權主體定位為自然人

由于頂層設計和地方運行有偏離，應然邏輯和實然狀況相背離，土地承包經營權主體問題顯得頗為復雜。在后民法典時代，作為基本民事權利的土地承包經營權的主體問題不能再含混帶過，而應在尊重歷史形成事實、依循法理邏輯的基礎上，充分運用民法典提供的制度資源進行立法釋明。就創設取得而言，土地承包經營權的主體為作為集體成員的自然人，集體成員取得土地承包經營權后，其自身的成員身份即與土地承包經營權相脫離；土地承包經營權作為家庭成員的共有財產，由權利人的家庭成員共有，無民事行為能力或者限制民事行為能力人由其法定代理人代為行使，以家庭的方式從事經營，由此產生的收益可以認定為家庭共有財產。38據此，土地承包經營權主體在實踐中可分為四種情形，一是本集體經濟組織成員的家庭成員；二是原本集體經濟組織成員的家庭成員，該成員后喪失集體成員資格，但其土地承包經營權仍在承包期限內；三是原本集體經濟組織成員的家庭成員，該成員后喪失集體成員資格，土地承包經營權已屆承包期限，但是根據《農村土地承包法》等規定繼續承包集體土地；四是因受讓、繼承等取得土地承包經營權的非本集體經濟組織成員。也即，只要在承包集體土地時具有成員資格，取得的土地承包經營權作為法定用益物權，在承包期限內或者承包期限屆滿但繼續承包，其依然是土地承包經營權人?！睹穹ǖ洹逢P于土地承包經營權主體的規定具有科學性，依《立法法》規定，《農村土地承包法》和《民法典》同為全國人大及其常委會制定的法律，《農村土地承包法》的特別規定與《民法典》的一般規定不一致的，適用特別規定，《民法典》新的規定與《農村土地承包法》舊的規定不一致的，適用新的規定?！睹穹ǖ洹返囊话阋幎ㄏ鄬υ瓌t不盡具體，涉及到土地承包經營權的確權登記頒證等事項，需要適用《農村土地承包法》的具體規定，引致到《農村土地承包法》，將農戶家庭成員列為土地承包經營權人，無需考慮其是否具有成員資格，家庭成員因加入或者退出農戶家庭而取得或者喪失對土地承包經營權的共有。如此，土地承包經營權在其存續期限即是可以繼承的，不需要區分耕地、林地和草地而有所不同，這樣既可以化解林地在實行“三權分置”后承包經營權與耕地、草地承包經營權同質但卻區別對待的評價矛盾，又可以避免土地承包經營權繼承禁止與不得調整承包地帶來的事實繼承之間的規范沖突。承包期內不得調整承包地，以及承包期滿后繼續承包，其立法意旨并不僅在于維護承包關系穩定，更重要的是維護農業生產關系的穩定，因此，一方面，在涉及家庭財產分割或者遺產繼承時，需要考慮承包地不得再予以細分的公法限制，但是在私法層面，因此而不能實際取得土地承包經營權的家庭成員應可獲得相應的財產補償，以使物權法上的農地財產權規則與婚姻家庭和繼承編順利銜接；另一方面，實際承包了集體土地的非本集體經濟組織成員，因集體土地并不對其承擔生存保障職能，其不能無償取得土地承包經營權，而應向集體繳納土地使用費，用以補償未實際取得土地承包經營權的本集體經濟組織成員的承包權損失，如此方能在土地承包經營權的財產權屬性和集體土地的所有權實現之間尋求平衡，兼顧平等與效率的價值目標，而即將頒布的《農村集體經濟組織法》及隨后依法展開的集體成員資格認定實踐，正可為此制定設計提供規范基礎和可行性支撐。

（三）土地承包經營權去身份性方為正解

土地承包經營權主體表述含混導致土地承包經營權的身份性回歸和流轉的進一步限制。原《農村土地承包法》上土地承包經營權的受讓主體并不限于本農村集體經濟組織的其他農戶，承包期內，承包方全家遷入設區的市轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方，正是考慮到耕地、草地按照集體成員“人人有份”的方式承包，更多地承擔對集體成員的社會保障職能，一旦進城落戶被納入城鎮社會保障體系，即不再具有保留土地承包經營權的必要性和正當性。2019 年修訂的《農村土地承包法》刪除了有關進城落戶農戶交回承包地的義務，引導其自愿有償依法在本集體經濟組織內轉讓土地承包經營權或者將承包地交回發包方；若不轉讓或者交回的，可以流轉土地經營權，承包期限屆滿，耕地承包期再延長30 年，草地、林地承包期根據草地、林地原本承包期再相應延長30 年至50 年或者30 年至70 年。

事實上，土地承包經營權可得轉讓、承包期內不得調整、進城落戶農戶仍得保有土地承包經營權，均基于其脫離身份性的財產權屬性。集體成員基于其身份屬性取得土地承包經營權后，即享有一項完整的有期限的用益物權，依法對其承包的集體土地享有占有、使用和收益的權利，土地承包經營權人可以依據法律規定處分自己的權利，可以將土地承包經營權轉讓給他人，無論其是否具有本集體成員資格；他人相應取得在特定的轉讓期限或者剩余的承包期限內占有使用承包地并取得收益的權利，轉讓期限屆滿，若在原承包期限內或原承包期限延長，則由原土地承包經營權人繼續承包。土地承包經營權并不隨權利人的身份變動而變動，承包期內不得調整承包地，哪怕土地承包經營權人在承包期內喪失成員身份，其仍得保有土地承包經營權；土地承包經營權人進城落戶，即便喪失集體成員資格，只要仍在承包期內，自得保有土地承包經營權。承包期限屆滿后，由農村集體經濟組織根據現有成員依據“大穩定、小調整”的原則，在個別農戶間作適當調整。39

當然，土地承包經營權去身份性和繼受主體不受限制，可能會帶來與集體所有承擔的社會保障功能的背離，此可結合農村集體產權制度改革，通過賦予集體成員資產收益權并向土地承包經營權人收取承包費的方式解決，筆者已另撰文詳述，此不贅言。40由“集體—成員”之間“權能內生”狀態的產權分割解釋土地承包經營權的身份屬性固然是一種理論創新，41但其仍需要接受土地承包經營權規范群內部協調無沖突的檢驗，本文前已述及，不再贅述。

（四）土地經營權改造為兼具物權性債權

承包地“三權分置”的政策目的是在維持農村土地集體所有的前提下，穩定成員對集體土地的承包關系，促進農業適度規模經營和現代化生產，兼顧安全、公平和效率三大價值目標。其中土地經營權制度被寄予促進農用地要素市場化配置的厚望，“土地經營權所負載的目標功能大致可以概括為穩定土地承包經營權流轉中受讓人經營預期，滿足其為擴大生產經營而進行抵押融資的需求，同時保障原土地承包經營權人對土地承包經營權的保有權、控制權和收益權三重目的”42，土地經營權入典被認為是《民法典》關于土地承包經營權的創制發展。43

但事實上，《農村土地承包法》《民法典》將租賃債權物權化的努力并不成功，原本至為明晰的租賃債權關系（原《農村土地承包法》第39 條）被修改得模糊不清，土地經營權的規范效果既非債權亦非物權，又可以說兼具債權和物權的特征。與租賃債權相比，流轉期限為五年以上的土地經營權具備登記能力；不論流轉期限如何以及是否登記，土地經營權均具有處分權能，可以再流轉包括融資擔保；土地經營權人可以與土地承包經營權人約定土地被依法征收、征用、占用時有關補償費的歸屬；2019 年《農村土地承包法》第56、57 條并將土地經營權作為侵權行為客體，給予其侵權責任救濟。44同時，與用益物權尤其是同為不動產用益物權的建設用地使用權相比，土地經營權又保留了租賃債權的部分特征，如：經承包方同意方能改良土壤，建設農業生產附屬、配套設施，并按照合同約定對其投資部分獲得合理補償，其不享有對土地的排他性支配權；土地經營權的處分受到私法限制，需經承包方同意并向發包方備案；賦予承包方在特定情形下的單方解除權，承包方不行使解除權的、發包方享有終止權。結合《農村土地承包法》和《民法典》的相關規定，土地經營權因設立方式、流轉期限、是否登記等導致效力有所不同。就設立方式而言，《農村土地承包法》和《民法典》均規定承包方（土地承包經營權人）可以自主決定采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。出租和入股分別作為負擔行為和處分行為，二者均可以設立土地經營權，設立的土地經營權流轉期限為五年以上的具有登記能力，且無論流轉期限如何、是否登記均可再流轉包括進行融資擔保；以招標、拍賣、公開協商等方式承包設立的土地經營權，不論流轉期限如何，經登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式再流轉。就流轉期限而言，承包方以出租、入股或者其他方式設立的土地經營權，流轉期限不滿五年的是否具有登記能力仍然是不明確的。就是否登記而言，以招標、拍賣、公開協商等方式承包取得的土地經營權，未經登記取得權屬證書，是否能夠再流轉，同樣需要解釋。

《民法典》在“物權”編、“用益物權”分編、“土地承包經營權”章增設土地經營權，并采納《農村土地承包法》關于土地經營權設立方式、權利內容、登記對抗以及通過招標、拍賣、公開協商等方式承包取得土地經營權的規定，同時為將土地經營權解釋為債權或者物權預留了制度空間。《農村土地承包法》和《民法典》有關土地經營權的制度設計，本就兼具物權和債權特征，加上因設立方式、流轉期限和是否登記可能產生不同的規范效果，使得承包地上的財產權關系變得異常復雜，也給制定法解釋帶來極大的困難。

愈多學者主張《民法典》上的土地經營權是類型化的概念，可以依據不同的標準區分為物權性土地經營權和債權性土地經營權，區分的標準又可分為流轉期限說45、“期限+ 登記”復合標準說46、“期限和登記”單一標準說47以及流轉方式說48等。物債二元論無疑使承包地上的財產權關系趨于復雜，農用地要素適度市場化配置規則并沒有因土地經營權入法入典而得以明晰，反而呈現出錯綜復雜的局面。若依流轉期限說，土地經營權分為流轉期限為5 年以上的物權性土地經營權、流轉期限不滿5 年的債權性土地經營權以及以其他方式承包“四荒地”設立的物權性土地經營權；依“期限+ 登記”復合說，土地經營權分為流轉期限為5 年以上且經過登記的物權性土地經營權、流轉期限為5 年以上未經登記或者流轉期限不滿5 年的債權性土地經營權以及流轉期限5 年以下進行備案登記具有部分物權效力的債權性土地經營權；依“期限和登記”單一標準說，土地經營權包括土地承包經營權上流轉期限為5 年以上的物權性土地經營權和流轉期限不滿5 年的債權性土地經營權、以其他方式承包的經登記的物權性土地經營權和未經登記的債權性土地經營權；依流轉方式說，土地經營權包括以出租方式設立的債權性土地經營權、以入股或者轉讓等方式設立的物權性土地經營權、以其他方式承包“四荒地”設立的物權性土地經營權。以上各類土地經營權在現行《農村土地承包法》不區分流轉期限和是否登記均可再流轉和融資擔保的情況下，又可以出租、入股、抵押等方式再設立土地經營權。在各種可能的學理解釋之間，若沒有立法的進一步決斷，恐將導致承包地流轉實踐的混亂和無所適從。

筆者建議，在土地承包經營權權能還賦和流轉順暢的前提下，49可以明確以出租方式設立的土地經營權為租賃債權，50以入股或者市場化方式承包集體土地的，取得的土地承包經營權在承包期限內可以自由流轉。為保護承租人利益，租賃債權可以具有物權性特征，表現為流轉期限為5 年以上的具有登記能力和對抗效力，但其債權本質決定了土地經營人需經承包方同意方能改良土壤，經承包方同意并向發包方備案方能在流轉或者融資擔保，土地被依法征收、征用、占用時，需與承包方協商確定補償費的歸屬等。

五、結語

現行《農村土地承包法》在將承包地“三權分置”進行法律表達時，未嚴格遵循私法邏輯，導致承包地上的權利體系與民法典的內在價值和外在邏輯產生齟齬和沖突。即便是超越制定法的法續造亦有其邊界，一旦突破該邊界進入立法者行使權力的領域，法教義學所能施展的空間就極其有限。是時候重新審視《農村土地承包法》的調整對象，細致梳理耕地、林地和草地可得適用的規范群；明確土地承包經營權主體為自然人，將創設取得土地承包經營權所依據的成員身份與土地承包經營權的財產權屬性相剝離；土地承包經營權不具有身份屬性，可以繼承、轉讓或者設定抵押，并與承包期內不得調整承包地和保護進城農戶財產權利相協調；為穩定新型農業經營主體的經營預期，可以對以出租方式設立的作為租賃債權的土地經營權予以特別規制，賦予流轉期限為5 年以上的土地經營權以登記能力和對抗效力；為滿足新型農業經營主體的融資需求，允許土地承包經營權人以轉讓、入股等方式流轉，如此方能使承包地上的財產權體系得以清晰構建并順暢流轉，真正鞏固和完善農村集體經營制度，賦予農民更加充分的財產權益，保障進城落戶農民的合法土地權益。

本文系國家社會科學基金項目“農村集體經濟組織特別法人運行的百村實證研究”（項目編號：19CFX059）階段性成果。