所有權保留買賣中的取回權制度釋論

摘 要：功能主義視角下，取回權從所有權和合同解除制度下解脫出來，被重構為法律規定的行使擔保物權的特別程序，獲得了獨立的制度價值。出賣人行使取回權無需以催告為前提，也不應設置買受人未支付價款比例的限制。買受人處分標的物屬有權處分，保留所有權與其他物權競存時，適用《民法典》第406 條、414 條、415 條規定的競存規則；處分標的物損害出賣人擔保權益的，出賣人可以依據第642 條行使取回權，也可以參照第406 條、408 條行使擔保權保全請求權。取回權制度是針對所有權保留交易特性作出的制度設計，在所有權保留中應當優先適用。行使取回權協商不成時，應賦予出賣人程序選擇權，亦即可以選擇參照擔保物權實現程序行使取回權、通過訴訟途徑行使取回權乃至直接依照擔保物權實現程序拍賣、變賣標的物。買受人回贖標的物的，應當將第643 條與第634 條聯立分析確定行使回贖權的條件。行使取回權并不意味著解除合同，合同解除權也不因行使取回權而消滅，買受人逾期不回贖的，出賣人既可以行使再出賣權，也可以在符合條件時主張解除合同。

關鍵詞：所有權保留 取回權 擔保物權實現程序 回贖權 再出賣權

在不觸動大陸法系形式主義立法傳統的前提下，通過嵌入英美法上的功能主義理念對擔保制度進行體系整合，消除隱形擔保，統一擔保規則，被認為是我國《民法典》的一項重大制度創新，受到學界主流觀點的廣泛好評。①就所有權保留制度而言，《民法典》一方面通過第388 條關于擔保合同以及第414 條關于可登記擔保物權順位規則的規定，為所有權保留正式晉位擔保物權預留了制度接口；另一方面通過第641條至第643 條創設保留所有權登記對抗規則、參照擔保物權實現程序規則、出賣人再出賣權及清算規則，對所有權保留進行了全方位的功能主義改造。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號，以下簡稱《擔保制度司法解釋》）進一步將所有權保留買賣確定為非典型擔保，適用擔保物權制度相關規則。在此努力下，所有權保留這種被普遍認為具有擔保功能的制度實質上已被正式納入擔保物權制度家族。

然而，在對所有權保留進行功能化改造的同時，《民法典》在體系構造、法律概念、具體制度設計等若干方面依舊維持了形式主義的包裝，這種形式主義與功能主義雜糅的立法模式一定程度上造成了邏輯混亂和法律適用困難，各種批評的聲音不絕于耳，近來有愈演愈烈之勢。②其中，取回權這種被廣泛認為是形式主義立法專利的法律制度被原封不動納入《民法典》之中，且《民法典》關于所有權保留的三條規定有兩條系圍繞取回權制度展開，這種“三分天下有其二”的布局更是為形式主義論者提供了有力論據。在這種形勢下，理論上的爭論無疑更有助于認識升華和制度優化，但在我國法學界主流觀點以及立法、司法實務界已經確然接納功能主義的背景下，③從解釋論的角度尋求最大公約數，彌合認識分歧、統一法律適用，顯然是更為緊迫的課題。本文試圖從功能主義視角對取回權制度若干重大爭議問題提出法律適用思路，供理論和實務界批評指正。

一、取回權的價值定位

（一）形式主義視角下取回權制度的邏輯悖論

傳統大陸法系民法置重所有權保留買賣的外在形式，力圖從買賣合同和所有權制度的傳統框架解釋所有權保留的性質和法律構造。基于此，有學者認為，所有權保留買賣中，買受人不支付剩余款項時，因出賣人仍然保有標的物所有權，故當然可以取回標的物。④這種觀點似是而非，至少在邏輯鏈條上省略或忽略了若干需要解釋的環節。一個常識性的問題是，在所有不移轉標的物所有權的合同中，即便對方出現違約行為，所有權人也不能直接取回標的物，除非合同有明確約定。在所有權保留買賣中，買受人不履行價款支付義務時，買賣合同并不必然解除，出賣人移轉標的物所有權的義務仍然存在，其徑直取回標的物缺乏法理支撐。故此，采形式主義的立法多認為，出賣人取回標的物須以解除買賣合同為前提。例如，在德國法上，只要保留賣主沒有有效地解除合同，保留買主就享有對抗保留賣主的占有之權利，當保留買主支付遲延或者限于破產時，其占有之權利也不終止。保留賣主不能同時堅守合同，又暫時取回標的物。保留賣主取回被送交之出賣物，是解除權的行使行為。在保留買主破產時，保留賣主只有有效地解除合同，才享有取回權。⑤在日本民法上，不論有沒有所有權保留，出賣人只有解除契約才可以要求返還標的物。⑥

在區分負擔行為和處分行為的立法例上，出賣人解除買賣合同的，所有權移轉的效力原則上不受影響。例如，在德國法上，法律不賦予解除以物權效力，而是將原本之債務關系，轉變為返還性之債務關系，解除僅有債法上之效力，也就是解除之表示不引致物權上之權利變動。⑦而所有權保留買賣系移轉標的物所有權之處分行為附停止條件，⑧買賣合同解除的，處分行為所附條件確然不能成就，標的物所有權不發生轉移，出賣人可以取回標的物。亦有學者將所有權保留買賣解釋為處分行為附解除條件，出賣人自交付時即移轉標的物所有權于買受人，只是處分行為附加了解除條件，買受人不支付剩余款項導致出賣人解除買賣合同的，處分行為所附解除條件同時成就，所有權發生向出賣人的復歸，出賣人基于復歸的所有權亦當然可以行使取回權。⑨

在我國法上，關于買賣合同解除之法律效果，向來爭議較大，早期學界多認為合同解除導致物權復歸于出賣人，出賣人可以基于物權請求權請求買受人返還標的物。⑩但晚近以來越來越多的學者認為，合同解除后的恢復原狀請求權是債權性質的請求權，所有權在買賣合同被解除后并非立即自動回復，而是買受人負有返還物的占有和所有權的債務。?但不論按照何種觀點，在所有權保留買賣中，買賣合同解除的，因所有權并未發生移轉，出賣人得基于物權請求權請求返還原物，應無爭議。

可見，在形式主義立法上，所有權保留乃通過控制所有權移轉的時間，并通過買賣合同解除時基于所有權的返還請求權，為出賣人收取剩余款項提供較高程度的保護。也即，出賣人行使取回權是基于所有權人地位而重新恢復對標的物的占有，取回權在性質上屬于物上請求權，其權利基礎仍然是形式意義上的所有權。?在這種制度框架下，取回權實為所有權以及合同解除權效力所涵括，并無獨立的制度價值。

若依照上述思路解釋形式主義立法上的所有權保留制度，未免有流于形式主義之嫌。事實上，即便在采形式主義立法的國家和地區，理論和實務界也廣泛認為，出賣人保留標的物所有權，其目的在于擔保價金債權之實現，具有擔保功能，已非傳統意義上的所有權。?法國2006 年的擔保法改革更是明確將所有權保留規定為一種真正的擔保方式。?倘如此理解，這種以所有權面目出現的擔保性權利不僅有“手段大于目的”之嫌，而且直接對傳統民法上的所有權和擔保物權制度造成重大挑戰。?就取回權而言，如上所述，出賣人取回標的物以解除合同為前提，但解除合同與擔保的宗旨恰恰相悖，因為擔保的目的是補強合同的效力，而非剝蝕合同的效力。不唯如此，合同解除導致所有權重新復歸出賣人，依擔保規格衡量，這又觸犯了流擔保禁止規則。學界也認為，所有權保留是一種流質，出賣人取回標的物應當承擔流質清算義務。?但若對出賣人課以清算義務，出賣人保留之所有權與傳統意義上的所有權已相去甚遠。在我國法上，依《民法典》第634 條第1 款之反面解釋，分期付款買受人未支付到期價款數額未達全部價款五分之一的，出賣人不得解除買賣合同。若固守形式主義解釋路徑，此時出賣人亦不得行使取回權，其剩余債權淪為沒有保障的普通債權，此與出賣人保留所有權之意旨顯然不合。可見，在傳統民法框架內解釋所有權保留和取回權制度，存在著難以克服的邏輯障礙。

（二）功能主義視角下取回權的性質界定和價值定位

其實，在《民法典》出臺之前，我國法上就所有權保留制度特別是取回權問題上就已經部分接受了功能主義的進路。最為典型的是，原《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8 號，以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第35 條第1 款對保留所有權人的取回權作出明確規定，一般認為，此系借鑒我國臺灣地區“動產擔保交易法”第28 條，而我國臺灣地區“動產擔保交易法”正是繼受美國功能主義立法的結果。《民法典》第642 條對《買賣合同司法解釋》第35 條幾乎照單全收，這被認為是《民法典》關于擔保制度采行功能主義立法的又一標志性規定。

在美國等采行擔保制度功能主義的立法上，所有權保留與動產抵押、信托收據等傳統的動產擔保一樣，均產生相同的擔保權益，適用同樣的動產擔保交易規則。《美國統一商法典》第九編的名稱即為“動產擔保交易”，適用于旨在對動產設定擔保權益的任何交易，當然也包括所有權保留。第2-401 條更是明確規定，賣方在貨物上保留的所有權，在效力上僅限于擔保權益。即使當事人明確約定賣方保留所有權，所有權仍于賣方完成履行實際交貨義務的時間和地點移轉給買方。?受《美國統一商法典》實質擔保觀影響，《歐洲示范民法典草案》在擔保制度設計上明顯采取功能主義進路，其于第IX-1：102 條也明確規定，保留所有權交易所保留的所有權的性質為擔保物權。

功能主義視角下，債務人發生違約時，動產擔保的受擔保方均可以取得擔保物的占有并有權處置擔保物。在所有權保留買賣中，出賣人行使取回權實為取得擔保物的占有方式，是行使擔保物權的步驟之一。?取回權既已被重構為法律規定的行使擔保物權的特別程序，當與保留之所有權沒有必然關系。在功能主義立法上，所有權保留、融資租賃、動產抵押等動產擔保中，擔保權人均可在債務人違約時取得占有并就物求償，就是取回權與所有權脫鉤的明證。不唯如此，取回權既然已經成為實現擔保物權的程序，而擔保物權的實現恰恰應以買賣合同有效存在為依托，故取回權的行使亦無需以解除合同為前提。《民法典》對此問題沒有作出明確規定，但從第643 條關于買受人回贖權的規定來看，出賣人行使取回權并不以解除合同為前提，反而是所有權保留買賣合同并未解除的明證。?我國司法實務一直持此種觀點。?可見，在功能主義視角下，取回權制度已經從所有權和合同解除制度下完全解脫出來，獲得了獨立的制度價值。

二、取回權的行使條件

《民法典》第642 條在借鑒原《買賣合同司法解釋》第35 條第1 款基礎上，對取回權的行使條件作出明確規定。此外，修訂后的《買賣合同司法解釋》第26 條繼受原《買賣合同司法解釋》第36 條精神，對取回權行使的消極條件作出規定。功能主義視角下，取回權成為行使擔保物權的始發程序，取回權的行使條件實為保留所有權人行使擔保物權的觸發條件。照此思路，上述規定若干地方不無檢討余地。

（一）關于“未按約定支付價款”

出賣人保留所有權目的在于擔保剩余價款實現，買受人未按約定支付價款無疑是出賣人行使取回權最主要的觸發條件。對此，原《買賣合同司法解釋》第35 條第1 款將買受人未按照約定支付價款作為首要的取回權行使條件予以規定，《民法典》第642 條第1 款第1 項對此作出限制性規定，亦即只有買受人未按照約定支付價款且經催告后在合理期限內仍未支付的，出賣人方得行使取回權。作出此種修改的目的，是為買受人支付價款預留時間，以保障當事人之間的利益平衡。21此種限制有一定合理性。若買受人一旦陷于履行遲延出賣人即可行使取回權，買受人支付價款后又可以回贖標的物，如此反復遷延，徒增交易成本。但亦應當看到，取回權的行使條件實為擔保物權的實現條件，對于這個問題，《民法典》第410 條和第436 條關于抵押權和質權的實現條件均規定，只要債務人不履行到期債務，擔保權人即可啟動擔保物權實現程序，并未規定催告程序，對債務人和擔保人不可謂不嚴厲。相較而言，第642 條和643 條通過規定保留所有權出賣人行使取回權的協商前置程序和買受人的回贖權，已經為債務人履行剩余價款支付義務和回贖標的物預留了合理時間，在此基礎上還要為取回權的行使施加催告要件，疊床架屋，對買受人過于優厚。對此，解釋論上可有兩種消解的方案：一是對取回前的催告期限和取回后的回贖期限整體把握，出賣人在取回前已經催告買受人并給予清償債務的合理期限的，對取回后的合理回贖期限可從嚴掌握。二是買受人在催告后的合理期限內仍未支付剩余價款且不同意出賣人行使取回權的，出賣人可以直接參照擔保物權的實現程序，請求法院拍賣、變賣標的物并優先受償，對此下文還將詳細論述。

出賣人行使取回權是否需要買受人未支付價款比例的限制，也是一個爭議很大的問題。對此，司法實務部門一直持肯定觀點，最高法院修訂后的《買賣合同司法解釋》第26 條第1 款對此立場進一步作了重申，即買受人已經支付標的物總價款的75% 以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。作出此種限制的理由是，在買受人已支付價款達到75% 時，出賣人的利益較大程度上得以實現，買受人的期待利益相對更加重要，取回權的行使也會使該種期待利益罹于不測。取回權制度以及與之相應的回贖、再出賣制度均是構造復雜、運行成本較高的制度，在出賣人利益得到較大程度實現的情形下沒有必要采用這種制度。出賣人可以采取其他救濟方式，比如分期付款中的要求支付全部價款、解除合同等，而不必采用取回的方式來保障其權利。22學界亦有觀點認為，取回權行使之于買受人甚為嚴苛，故其構成要件應較分期付款情形更為嚴格，《買賣合同司法解釋》上述規定值得贊同。23而立法部門編寫的民法典釋義用書則認為，對取回權行使條件作出上述限制的合理性并不充分，因此在民法典編纂過程中沒有采納上述司法解釋內容。24

從功能主義視角看，對取回權行使條件施加上述限制，其法理基礎和實踐合理性值得商榷。首先，所有權保留被功能化為擔保物權后，在債務人不履行債務時，債權人當然可以實行擔保物權。基于擔保物權的不可分性，即便買受人支付了大部分價款，出賣人仍可基于剩余價款就全部擔保物行使擔保物權。就出賣人行使擔保物權條件作出未清償債權比例限制，有違擔保制度基本原理。其次，對于抵押權、質權、留置權等擔保物權實現條件，《民法典》并未就未清償債權比例作出限制，司法解釋特地對所有權保留行使條件作出此種限制，有違統一擔保制度規則的立法精神。考慮到所有權保留的制度特性，立法上專門設置了出賣人取回和買受人回贖的擔保物權特別實現程序，已經為買受人利益保護作出妥當安排，在此基礎上再對取回權行使條件作出債權比例限制，對出賣人過于苛刻。再次，根據《民法典》第634 條第1 款之反面解釋，分期付款買受人支付價款超過80% 的，出賣人不得解除合同。此際，按照新《買賣合同司法解釋》第26 條第1 款之規定，出賣人亦不得行使取回權。如此，出賣人的剩余價款債權便淪為沒有任何保障的普通債權，對出賣人過分不利，也與出賣人保留所有權的意思相違背。因為出賣人設定所有權保留時，他是想所有的債權均為所有權所擔保的。25最后，在出賣人剩余價款債權失去上述保障的情況下，若出賣人繞過取回權制度而直接請求參照擔保物權實現程序拍賣、變賣標的物，對買受人期待利益保護而言更為不利，而取回權以及與此相配套的回贖權顯然是更為和緩的制度設計。

為解決上述規定帶來的問題，學界提出了解釋論上的兩個備選方案：其一，《買賣合同司法解釋》上述規定仍有適用余地，雖然出賣人不得行使取回權，但就未受清償的價款仍可參照擔保物權實現程序的規定，對標的物進行變價并優先受償。其二，《買賣合同司法解釋》上述規定并無適用余地，出賣人仍得行使取回權，并在買受人未回贖時就標的物進行變價和優先受償。26筆者認為，若按照第一種方案，在買受人支付價款比例未達75% 時，出賣人尚需取回標的物并給予買受人回贖權利，而不得徑直拍賣標的物；在買受人支付價款比例超過75% 甚至支付了絕大多數款項的情況下，出賣人反而可以剝奪買受人的回贖權利而直接拍賣標的物，在價值衡量上顯屬輕重失據。司法解釋的初衷是保護買受人期待利益，但其結果反而陷買受人于更加不利的境地。為克服上述弊端，在立法上無明確規定、立法機關釋義書作出明確表態的情況下，應果斷廢除司法解釋的上述規定。

（二）關于“將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分”

從《民法典》第642 條第1 款第3 項的表述看，其似乎將買受人出賣、出質標的物視為不當處分，立法機關編寫的民法典釋義用書更是明確指出此種行為將嚴重侵害出賣人的所有權，27具有明顯的形式主義立法殘余。在形式主義立法上，因標的物所有權在形式上仍歸出賣人所有，買受人將標的物出賣、出質構成無權處分，出賣人可主張處分行為不發生效力。但是，即便依據形式主義的邏輯，亦不能得出買受人處分標的物時出賣人享有取回權的結論。一種觀點認為，當買受人不依照約定償付價款債權或者有其他違約行為妨害出賣人的利益，買受人的有權占有淪為無權占有，出賣人可以請求占有物的返還，且此種返還請求權不以解除合同為前提。28從法律效果上看，出賣人行使取回權是為了撤回先行給付以恢復同時履行狀態。29然而，即便買受人出現違約行為，受買賣合同效力及買受人期待權拘束，買受人占有標的物的權源依然存在，認為買受人淪為無權占有的依據不足。依此種觀點，在買賣、互易、租賃、借貸等移轉標的物所有或占有的合同中，一旦出現違約行為便認定占有人淪為無權占有并主張取回標的物，則合同基礎乃至當事人的信賴基礎難免會受到嚴重動搖。在買受人出現違約行為時，出賣人可通過主張違約責任、侵權責任等途徑保護自己的權利，唯獨不得徑直取回標的物，除非合同有明確約定或因買受人的嚴重違約而解除。

從功能主義的視角看，出賣人保留所有權僅系法律概念，僅生擔保物權之效力，所有權已于交付標的物時移轉于買受人。30也就是說，買受人在條件成就前即已經取得真正所有權，條件成就后的所有權移轉僅僅意味著出賣人的擔保物權歸于消滅。因此，無論買受人在標的物上設定其他擔保物權或轉讓標的物，都屬于有權處分，從而不受《民法典》第642 條第1 款第3 項約束。31可見，雖然形式主義和功能主義在買受人處分權問題上的觀點相左，但在取回權問題上的結論卻并無軒輊之別。

賦予出賣人在買受人處分標的物時的取回權不僅沒有堅實的理論基礎，也不具有現實合理性。第一，《民法典》第642 條第1 款第3 項既已從形式主義角度認定處分行為系不當處分，則處分行為自始不發生效力；既然處分行為自始不發生效力，則可認為出賣人在取回標的物的同時行使取回權的事由已消滅，買受人可請求回贖標的物。如此折騰徒增交易成本，不具實益。有觀點認為，本條所謂的不當處分行為也包括訂立買賣合同等負擔行為，32買受人只有解除出賣、出質標的物之負擔行為，才能算作“消除出賣人取回標的物的事由”，才能回贖標的物。但如此解釋不僅過分限制買受人之交易自由，與買受人訂立保留所有權買賣合同的意旨不合，而且亦不能阻止買受人回贖后再次處分標的物。第二，買受人雖然處分標的物但未違反按期付款義務的，出賣人債權未受現實侵害，賦予其取回權似有過度防控之嫌。實質上，買受人處分標的物不僅沒有減少其責任財產，反而有可能增加其現金流或者提高其再融資能力，這對于出賣人債權的實現也是有益無害的。第三，買受人處分標的物亦并不必然減損出賣人的物權性權益。保留所有權被功能化為擔保物權后，在買受人轉讓標的物時，出賣人可參照《民法典》第406 條之規定，請求買受人將轉讓所得價款提前清償債務或者提存，亦可在實現擔保物權條件成就時追及標的物之所在行使擔保物權。在買受人將標的物抵押、出質時，可以適用《民法典》第414 條、第415 條之規定處理多個擔保物權之間的競存關系。33若保留所有權已經辦理了登記，其優先順位并不受后續擔保物權的影響。

在《民法典》第642 條第1 款第3 項已然賦予出賣人在買受人處分標的物時取回權的前提下，解釋上可通過以下路徑減其不利影響。第一，第642 條第1 款第3 項僅列舉了出賣、出質兩種典型的處分行為，并未將抵押明確列舉為觸發取回權的條件。立法機關編寫的民法典釋義用書亦認為，所有權保留屬于可登記的擔保權，可以適用《民法典》第414 條關于可登記擔保權競存時的順位規則。34這無疑認可了保留所有權標的物上可以繼續設定抵押及其他可登記的非典型擔保物權。對此可以理解為，第3 項僅禁止出賣、出質等移轉標的物所有權或占有權的處分行為，而不禁止非移轉占有的處分行為，從而將設定可登記擔保權等處分行為排除在可行使取回權的情形之外。第二，從第642 條第1 款整體看，買受人有本款所列3 項情形尚有未足，只有此3 項情形造成出賣人損害的，才可取回標的物。若買受人處分標的物的行為并未現實地造成出賣人損害，則不得取回標的物。35從取回權作為行使擔保物權的特別程序看，此處的損害應當限縮為損害擔保權益、觸發擔保權人提前行使擔保物權條件的損害，即買受人的出賣或出質等會導致出賣人保留的擔保權存在無法執行或喪失對抗力等風險。36于此，在買受人轉讓保留所有權標的物情形，《民法典》第406 條第2 款應有參照適用的余地，亦即第406 條第2 款與第642 條第1 款之損害應作同一解釋，且此際出賣人既可以行使取回權，也可以請求買受人將轉讓所得價款提前清償債務或者提存。同樣的道理，買受人對標的物進行事實上的處分，造成標的物價值減損并損害出賣人擔保權益的，買受人可以取回標的物，也可以參照適用《民法典》第408 條之規定，請求買受人停止其行為、恢復擔保財產價值直至請求提前清償債務。37第三，第642 條第1 款第3 項也可以解釋為對保留所有權之特別實現程序的宣示，亦即買受人將標的物出賣、出質等處分行為有效，并不必然觸發出賣人的取回權，在保留所有權與次買受人之所有權、其他擔保物權競存時，適用第406 條、第414 條、第415 條等規定的競存規則；但在保留所有權實現條件成就時，出賣人仍然有權追及標的物所在取回標的物，通過保留所有權之特別程序實現擔保權益，而非必須請求人民法院拍賣、變賣標的物。相較于前兩種解釋而言，第三種解釋更偏離法條文義，但更符合功能主義的價值取向。

三、取回權的實現程序

（一）取回權的程序優越地位

在保留所有權被構造為擔保權益后，就應當適用統一的擔保制度規則，這是功能主義的內在要求。由此帶來的問題是，在實現擔保物權條件成就后，出賣人可否不經取回而直接適用擔保物權實現程序？一種觀點認為，《民法典》第642 條第1 款采用了“出賣人有權取回標的物”的表述，取回標的物是出賣人的權利而非義務，在符合《民法典》第642 條第1 款規定的情形時，出賣人既可以取回標的物，也可以直接適用擔保物權實現程序。有學者甚至認為，鑒于所有權保留制度已納入我國擔保物權體系，出賣人實現其債權只得通過擔保物權的實現程序，亦即通過拍賣、變賣標的物以實現債權，取回權制度欠缺法理支持。38

筆者不贊同上述觀點。首先，從《民法典》第642 條文義看，第1 款為取回權實體條件之規定，出賣人只有在第1 款所列3 種情形下才有權取回標的物，故第1 款之“有權”實為實體上的賦權，并不涉及取回權的行使程序。第642 條第2 款為取回權程序之規定，從第2 款表述看，出賣人與買受人協商取回標的物恰恰是出賣人行權的必備程序，只有協商不成的，才可以參照適用擔保物權實現程序。出賣人未經協商取回標的物而直接請求人民法院拍賣、變賣的，買受人有權提出抗辯。

其次，在分期付款的所有權保留買賣中，買受人大多已經支付了部分價款，所有權保留系以買賣標的物全值擔保剩余款項的超額擔保，“手段大于目的”的屬性較為明顯。此外，與普通擔保不同的是，所有權保留屬價金擔保，擔保物即為主合同標的物，擔保物權的實現意味著買受人期待利益和交易目的落空，這對于以取得標的物所有權為目的、支付了大部分款項的非中間商買受人來講尤是如此。在買受人違約時，出賣人通過行使取回權并輔之以可能接踵而來的再出賣權，足以敦促買受人及時履行剩余價款支付義務，而與取回權相配套的回贖權則是給了買受人以喘息之機，買受人可以在回贖期間內履行債務并回贖標的物，買賣合同得以全面履行，這對于雙方當事人來講都是雙贏的選擇。

再次，與普通擔保不同，在所有權保留買賣中，保留賣主是標的物的原所有人，且一般是專事保留所有權標的物買賣的營業商人，其對標的物的價值、屬性較為熟悉，也往往有固定的營銷鏈條和銷售經驗，在買受人不履行債務時，出賣人通過行使取回權并自行再出賣標的物，談判成本、時間成本、所需費用較低，也更容易以較高的價格出賣標的物。而拍賣標的物不僅會增加出賣人負擔，因拍賣費用最終也要由買受人承擔，這實際上也加重了買受人的負擔。39因此，相對于拍賣標的物而言，出賣人自行出賣顯然是更有效率的選擇。再出賣價格接近市場價格時，因再出賣標的物所得價款扣除買受人未支付的價款以及必要費用后的剩余款項應當返還買受人，這對于非以取得標的物所有權為目的的中間商買受人來說，合同目的亦幾近實現。

可見，取回權制度是針對所有權保留交易特性專門作出的制度設計，其并非所有權保留制度進化過程中的“闌尾”，而是法律規定的實現擔保物權特別程序，在所有權保留中應當優先適用。

（二）關于“參照擔保物權實現程序”

依據《民法典》第642 條第2 款，出賣人就取回標的物與買受人協商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程序。至于何謂“參照適用擔保物權的實現程序”，學界爭議較大，計有四種主要觀點：第一種觀點認為，所謂參照適用擔保物權實現程序，一般指的是折價或者請求人民法院拍賣與變賣，40出賣人不得訴請取回標的物。第二種觀點認為，參照適用擔保物權的實現程序，是指就取回標的物而言參照適用擔保物權實現程序。41第三種觀點認為，“可以參照適用擔保物權的實現程序”中的“可以”不能理解為“只能”，本條規定實際上一方面允許當事人通過非訴程序實現擔保物權，另一方面也允許出賣人通過訴訟取回標的物。42《擔保制度司法解釋》采納了此種觀點。第四種觀點認為，從充分保障出賣人權利的角度，應賦予出賣人程序選擇權，在協商不成的情況下，出賣人既可以選擇通過非訴或者訴訟程序取回標的物，也可以請求法院直接拍賣、變賣標的物并優先受償。43

從文義和體系解釋的角度看，《民法典》第642 條和第643 條都是圍繞出賣人的取回權所作的制度設計，其中第642 條第1 款規定取回權的實體條件，第2 款應為取回權的行使程序，第643 條規定取回的法律效果，整個邏輯層次分明。具體到第642 條第2 款，在符合行使取回權的條件時，法律上首先要求出賣人與買受人協商取回標的物，協商不成的，出賣人可以訴諸公權力取回標的物，這是取回權作為“法律上之力”以及“有權利必有救濟”的必然要求，否則，取回權就淪為了自然權利。44訴諸公權力取回標的物無非有訴訟與非訴兩種路徑，第642 條第2 款給出的方案是“參照適用擔保物權的實現程序”，亦即出賣人可以參照民事訴訟法特別程序中“實現擔保物權的條件”的規定行使取回權，以提高行使取回權的效率，45顯然是允許出賣人通過非訴程序取回標的物。因行使取回權與實現擔保物權畢竟屬于不同事項，故曰“參照”而非直接適用。因此，將“參照適用擔保物權的實現程序”理解為取回權的行使程序顯然更符合第642 條文義精神。

從倫理解釋角度，允許出賣人通過非訴程序取回標的物，不僅符合效率原則，也不會損害當事人利益。從出賣人角度看，參照適用擔保物權實現程序的具體步驟是，出賣人向人民法院申請取回標的物，當事人無實質爭議且取回權行使條件成就的，裁定準許取回標的物；當事人對取回權行使有實質性爭議的，裁定駁回申請，并告知申請人向人民法院提起訴訟。46因此，允許出賣人通過非訴程序取回標的物并沒有剝奪其通過訴訟途徑取回標的物的權利。從買受人角度看，一種觀點認為，如果買受人已經支付了大部分價款，且標的物的價值超過買受人欠付的價款及其他費用，允許出賣人取回標的物可能會導致買受人利益受損，因為買受人可能無力進行回贖，出賣人也可能以不合理價格轉賣標的物并將超過欠付價款及其他費用的部分返還給買受人。為防止買受人利益受到侵害，應認為出賣人只能參照擔保物權的實現程序申請人民法院對標的物進行拍賣、變賣并以所得價款受償，而不能通過訴訟取回標的物。47這顯然是從形式主義出發作出的并不妥當的推論。正如上文指出的，在功能主義視角看來，取回權已經從出賣人所有權的保護機制變成了保護買受人利益的重要制度安排，取回標的物以及相配套的回贖機制已經為支付了大部分價款的買受人預留了履約的緩沖時間，而直接拍賣、變賣標的物恰恰是剝奪了買受人的此種緩沖機會。其次，與我國臺灣地區“動產擔保交易法”不同，《民法典》第643 條第2 款規定了出賣人以合理價格再出賣標的物及相應的清算義務，因此，即便在回贖期內不能回贖標的物，買受人的利益也不會受到損害。若出賣人非以合理價格出賣標的物的，買受人仍然有權參照擔保物權的實現程序申請人民法院拍賣、變賣標的物，48因標的物所有權已實質轉移，買受人還可以提起所有權侵權之訴。可見，民法典上的取回權以及相應的制度安排不僅沒有侵害買受人利益之虞，反而是相對更為周全的制度設計。

正如上文指出的，在協商不成時，直接參照適用擔保物權的實現程序拍賣、變賣標的物剝奪了買受人的回贖權及相應的“緩沖利益”，在保護買受人利益方面顯得較弱。那么，此種剝奪是否具有合理性呢？從買受人的角度看，協商不成無非有三種可能：第一，協商不成是出于買受人的任性，亦即買受人無理由地拒絕出賣人取回標的物。于此情形，買受人的回贖權并無特殊保護的必要，因為協商程序已經給了買受人程序選擇的權利，買受人拒絕出賣人行使取回權的同時也等于放棄了自己的回贖權。而且，在協商不成時允許直接拍賣、變賣標的物不僅沒有否定取回權的程序優先地位，反而有利于倒逼買受人同意出賣人取回標的物，從而使得取回權不至于淪落為自然權利。第二，協商不成是因為買受人擔心出賣人取回標的物后不以合理價格出賣標的物，從而損害自己的利益。于此情形，直接參照擔保物權實現程序拍賣、變賣標的物程序公正、價格公允，恰恰符合買受人的心理預期。《擔保制度司法解釋》第64 條第2 款規定，出賣人請求取回標的物，買受人以抗辯或者反訴方式主張拍賣、變賣標的物且抗辯成立的，應當準許，同樣是出于此種考慮。49第三，協商不成是因為買受人對取回權的行使條件等實體問題存在不同認識。正如上文指出的，因取回權的行使條件實為實現擔保物權的觸發條件，故買受人在行使取回權程序中可得主張的權利在擔保物權實現程序中亦可主張。出賣人申請通過非訴程序拍賣、變賣標的物的，買受人可以通過提出異議的方式將非訴程序轉化為訴訟程序，并在訴訟程序中充分主張權利，從而擊破出賣人取回標的物或實現擔保物權的圖謀，買受人的程序權利并沒有受到侵蝕。可見，不論出于何種原因，允許協商不成時直接參照擔保物權實現程序拍賣、變賣標的物都具有相當的合理性。

綜合分析表明，參照擔保物權實現程序行使取回權的觀點較為契合法條文義，通過訴訟途徑行使取回權的結論也是法條文義的必然延伸，協商不成時直接實現擔保物權的觀點在效率方面卻又略勝一籌，符合擔保制度基本原理，在保護買受人利益方面亦無不周。在各種程序均能較好保護買受人利益的前提下，賦予出賣人程序選擇權顯然是較為合理和務實的選擇。

四、取回權的法律效果

（一）買受人的回贖權

作為就物取償的重要步驟，出賣人取回標的物的最終法律后果是通過變價受償以實現債權。然而，這種可能未必一定要轉化為現實，對標的物變價的可能性本身足以迫使買受人竭盡全力履行債務；對于暫時陷于履行困難的買受人而言，若給予其相當的緩沖時間消除違約狀態，則其期待利益可獲保全，出賣人的債權亦獲實現，如此可謂兩全其美之選擇。于是，在出賣人行使再出賣權之前，有必要賦予買受人以回贖權，以平衡當事人利益。對此，《民法典》第643 條第1 款規定，出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定或者出賣人指定的合理回贖期限內消除出賣人取回標的物事由的，可以請求回贖標的物。茲有若干值得討論之處：

首先，關于回贖的主體，《民法典》第643 條第1 款限定為買受人，是否周延，不無疑問。對此問題，功能主義立法上規定得較為寬泛。如《美國統一商法典》第9-623 條規定，受擔保方取得占有后，債務人、任何次義務人、任何其他受擔保方或留置權持有人，均可贖回擔保物。由于《民法典》第642 條第1 款第3 項對買受人處分標的物實質上采禁止立場，似不發生次買受人和其他受擔保方回贖的問題。但正如上文分析指出的，功能主義視角下，買受人處分標的物應不存在障礙。于此，在買受人不行使回贖權時，次買受人、其他擔保權人代為行使回贖權乃至滌除所有權保留之物上負擔的，于出賣人、買受人有利無害，應當允許。

其次，關于回贖的條件，《民法典》第643 條第1 款描述為“消除出賣人取回標的物事由”，在功能主義視角下主要表現為清償遲延債務。《民法典》第642 條第1 款第1 項與第634 條第1 款聯立分析的結果是，分期付款買受人未支付到期價款數額達到全部價款五分之一時，經催告后在合理期限內仍未支付到期款項的，保留標的物所有權出賣人可以請求買受人支付全部價款或者解除合同，也可以取回標的物并在符合法定條件時實現擔保物權。有疑問的是，出賣人若選擇取回標的物，此時“消除出賣人取回標的物事由”是清償到期未支付價款還是清償全部價款？出賣人能否在買受人支付全部價款前拒絕回贖？司法實務部門認為，上述兩項制度可由當事人選擇適用，出賣人選擇取回標的物的，解釋上不宜認為買受人回贖時需要支付剩余之全部價款。50本文認為，較為妥洽的處理方法是：若出賣人依據第634 條第1 款請求買受人支付全部價款未果的，可以依據第642 條第1 款第1 項取回標的物。此際，買受人“消除出賣人取回標的物事由”應當是支付全部價款而非僅支付到期款項。若出賣人僅因請求支付到期款項未果而取回標的物，買受人在回贖期限內償付到期款項的，應當認為消除了取回標的物事由，出賣人不得拒絕回贖。若買受人在回贖期限內沒有清償到期款項，因出賣人請求支付全部價款的請求權基礎已然成就，其可行使再出賣權并就全部剩余價款受償。

再次，關于回贖的期限，第643 條第1 款沒有明確規定法定期限，而是交由當事人意思自治。出賣人與買受人有約定，買受人自應在約定期限內回贖標的物，固無疑問。沒有約定時，出賣人指定的回贖期限是否合理，應當綜合考慮合同履行整體周期、買賣標的物性質、未支付價款比例和數額等合理判定。于此，《民法典》第453 條關于留置權中債務人履行債務期限的規定可以參照適用，亦即沒有約定或者約定不明確的，出賣人應當給買受人60 日以上的債務履行期限，但是鮮活易腐等不易保管的除外。若出賣人在取回標的物之前已經給予買受人債務履行寬限期的，可以相應地縮短回贖期限。

最后，依功能主義觀點，標的物所有權并非因取回而復歸出賣人所有，買受人仍然是實質意義上的所有權人，故出賣人在回贖期內不得擅自使用、處分標的物，并負有妥善保管標的物的義務。出賣人擅自使用、處分標的物或者保管不善造成買受人損害的，買受人可參照《民法典》第431 條、第432 條、第451 條的規定請求出賣人承擔賠償責任。

（二）出賣人的再出賣權

依據《民法典》第643 條第2 款，買受人逾期不回贖的，出賣人可以合理價格將標的物出賣給第三人，并就出賣所得受償。因保留所有權已被功能化為擔保物權，保留所有權人可以就出賣所得價款優先于普通債權人受償，保留所有權標的物上還存在其他擔保物權的，依照《民法典》第414 條、第415 條確定各項擔保物權的順位關系。因擔保物所有權實際上已經歸買受人所有，出賣人在實現擔保物權時負有清算義務，出賣所得價款扣除買受人未支付價款及必要費用后仍有剩余的，應當返還買受人，不足部分買受人繼續清償。至此，取回權的制度使命即告完成。

較有疑義的是，回贖期屆滿買受人不回贖，出賣人也不行使再出賣權的，如何處理？我國臺灣地區“動產擔保交易法”提供的方案是，此時出賣人無償還買受人已經支付價金之義務，所訂附條件買賣契約失其效力。所謂買賣契約失其效力，從功能主義角度分析，似應非合同解除，而是出賣人通過取得標的物所有權之流質的方式實現擔保物權，致使債權債務關系消滅。在買受人已經支付部分價款乃至大部分價款的情況下，這種超額擔保附加流質的解決辦法會造成不公平的結果，且不負清算義務的流質為《民法典》所明確禁止，不應借鑒。對此問題，解釋論上兩種方案：第一，參照《民法典》第566 條第1 款關于合同解除的規定，結合買受人實際支付價款的多少和買受人的違約程度，具體情況具體承責。51第二，在出賣人未作出意思表示的情況下，買受人可參照《民法典》關于出質人及時行使質權請求權的規定，請求出賣人再出賣或者請求人民法院拍賣、變賣標的物。52

本文認為，取回權的行使并不意味著解除合同，出賣人的合同解除權也不因行使取回權而消滅。在買受人逾期不回贖的情況下，若符合《民法典》第563 條和第634 條規定的合同解除條件，出賣人既可以行使再出賣權，也可以主張解除合同。若行使再出賣權，則應當依照《民法典》第643 條第2 款之規定履行實現擔保物權的清算義務；若主張解除合同，則應依照《民法典》第566 條第1 款之規定履行解除合同的清算義務。53出賣人既不行使再出賣權也不主張解除合同的，因出賣人取回標的物后實處于類似質權人之地位，買受人可參照《民法典》第437 條第1 款之規定，請求出賣人及時行使再出賣權或請求人民法院拍賣、變賣標的物。買受人的此種權利實為催促他人行使權利的“不真正權利”，且因買受人已經陷于持續違約狀態，出賣人的權利有優先保護之必要，故出賣人在此階段主張解除合同的，仍應準許。