適當性審查中“明顯不適當”的認定

內容摘要：《法規、司法解釋備案審查工作辦法》對適當性審查標準的適用設置了“明顯不適當”的前提審查條件，以表示審查機關對立法機關的尊重與謙抑，同時也可減輕備審工作負擔。但何為“明顯不適當”？如何對“明顯不適當”進行認定？現有法律法規并未明確規定。鑒于此，本研究嘗試結合人大常委會備案審查實踐，從“明顯不適當”的含義、認定標準、認定方法幾個方面對“明顯不適當”進行探討，提出采用“一般理性人”標準，通過比例原則的本土適用、同類比較和利用第三方參與機制等方法對“明顯不適當”進行認定，以期助益適當性審查中“明顯不適當”的認定工作。

關鍵詞：明顯不適當；一般理性人；比例原則；第三方參與機制

2019年通過的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》（以下簡稱工作辦法）第三十九條規定：對法規、司法解釋進行審查研究，發現法規、司法解釋存在明顯不適當問題，……應當提出審查意見。人大常委會在適當性審查中要求“不適當”的情況達到“明顯”程度才可予以審查。言下之意，“輕微不適當”與“一般不適當”的情況無法令人大常委會啟動適當性審查。就此，“明顯不適當”成為適當性審查啟動的前提，同時也是適當性審查案件的過濾條件。但何為“明顯不適當”？如何認定“明顯不適當”？現有的法律法規以及人大常委會備案審查有關規定中皆未有明確規定。因此，本文試圖結合人大常委會適當性審查實踐，從“明顯不適當”的含義、認定標準以及認定方法幾個方面展開論述，以期對人大常委會適當性審查中“明顯不適當”的認定工作有所裨益。

一、 對“明顯不適當”含義的解讀

從我國現有法律規范來看，規范性文件的適當性審查來自我國法律規范中含有“不適當”規定[1]。如憲法第六十二條列舉的全國人大職權中有改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定一項。根據立法法第一百零八條的規定，全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律；省、自治區、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規；地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章。地方組織法第十一條規定縣級以上地方各級人民代表大會可以改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會的不適當的決議。第五十條賦予縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會撤銷下一級人民代表大會及其常務委員會的不適當的決議，以及撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令的職權。監督法設立專門章節確定規范性文件的備案審查，并第一次在備案審查規定中使用“不適當”的概念[2]。其中，第三十條對縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對下一級人民代表大會及其常務委員會作出的不適當的決議、決定和本級人民政府發布的不適當的決定、命令可予以撤銷的情況作出規定：（一）超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；（二）同法律、法規規定相抵觸的；（三）有其他不適當的情形，應當予以撤銷的。憲法、立法法以及地方組織法僅規定了人大或人大常委會就“不適當”規范性文件改變或撤銷權，并未對“不適當”的含義及范圍作出明確規定。監督法雖明確了“不適當”的具體情況，但第三十條第（一）與第（二）項主要指向不合法情況，而第（三）項提到的“其他不適當情形”除了不合理之外，還指規范性文件與憲法相抵觸、與上位規章相抵觸、與某些“軟法”相抵觸、與行政法基本原則相抵觸以及自身規定不科學等情況[3]。即“適當性”包含有“合憲性”“合法性”與“合理性”[4]。因此，監督法中所言的“不適當”僅是對規范作出的否定性評價用語[5]。

學界根據對“不適當”規范內涵的理解，將“不適當”的內涵分為最廣義說、廣義說與狹義說三種[6]。持“最廣義說”的學者認為，“適當”包括“合法”與“合理”兩部分。這可從我國憲法、立法法以及監督法有關“不適當”的規定中找到依據。“廣義說”認為“適當”即“合理”，符合比例原則就具有適當性[7]。全國人大常委會法工委在《中華人民共和國立法法釋義》中指出，“適當性”就是合理性，就是要“符合客觀規律”。“不適當”就是“不合理、不公正”[8]。“狹義說”僅將“適當性”作為比例原則中“適當性原則”這一子原則來看待，認為適用的手段符合目的之需要，并且有助于目的的實現，則可判斷其具有適當性[9]。還有學者對“最廣義說”進行擴展，認為“適當”除包括“合法”“合理”之外還包含有“合憲”問題[10]。

2019年12月16日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第四十四次委員長會議通過的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》中，第三十六條、第三十八條和第三十九條分別規定了合憲性審查標準、合法性審查標準以及適當性審查標準。將合憲與合法問題從“不適當”中獨立出來，明確了備案審查的審查標準。工作辦法第三十九條列舉了不適當的具體情形：（一）明顯違背社會主義核心價值觀和公序良俗；（二）對公民、法人或者其他組織的權利和義務的規定明顯不合理，或者為實現立法目的所規定的手段與立法目的明顯不匹配；（三）因現實情況發生重大變化而不宜繼續施行；（四）變通明顯無必要或者不可行，或者不適當地行使制定經濟特區法規、自治條例、單行條例的權力；（五）其他明顯不適當的情形。然而，工作辦法僅對“不適當”的情況進行列舉，并未對“明顯”的程度作出界定。

“明顯”作為一種主觀判斷，與人的認識有直接關系。我們對“明顯”程度作出判斷時不僅會受到自身認知能力的限制，同時還會受到諸多因素的影響，如事物的重要程度、事物的受關注度、事物與人的利益和價值觀的相關性、事物對人生活的影響程度等。因此，在“明顯不適當”的認定中，使用何種標準與何種方法直接影響認定的結果。

二、 “明顯不適當”的認定標準

“明顯不適當”中的“明顯”一詞表示“清楚的顯露出來，容易讓人看出或感覺到”[11]。可見，“明顯”是人可以很容易感知、察覺的程度，即是說“明顯”與否是根據人自身的主觀認知來確定。但其中作為認知主體的“人”是什么樣的人需要明確。英美法系一直使用“理性人標準”確定普遍認知程度。“理性人標準”分為主觀標準與客觀標準兩方面。“主觀理性人標準”是以判斷者本人為基準，運用其自身的知識、能力等建構起的自我理性。“客觀理性人標準”又分為“一般理性人標準”與“職業理性人標準”兩類。“一般理性人標準”是以一般謹慎人的認知和智慧為標準進行判斷。“職業理性人標準”則是以具備專業背景、知識與經驗的職業理性人形象設定的標準[12]。德國學者認為，“明顯性”是指一個普通公民能夠理性判斷的事實。它不取決于行政關系雙方主體的認知，也不需要專門訓練的法學家的態度，而是符合社會上普通人的觀念，即符合“一般理性人標準”。

人大常委會進行適當性審查時，以何種“理性人標準”來判斷“明顯不適當”并未有明確規定。我們可通過行政訴訟法對“明顯不當”的規定一探究竟。“明顯不當”為明顯不適當、不合適、不恰當之義。行政訴訟法第七十條規定，若行政行為明顯不當的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。第七十七條規定，行政處罰明顯不當，人民法院可以判決變更。以上規定中“明顯不當”的含義一致，針對所有行政行為。對于其中“明顯”程度的判斷，大多數學者認為應采用“一般理性人標準”[13]。對于行政行為相對人而言，采用“一般理性人標準”判斷行政行為是否“明顯不當”是必經步驟。只有行政行為相對人在確定行政行為“明顯不當”時，才會提起行政訴訟。但由于“理性人”形象的不確定性與模糊性，其本身并不存在明確的參照物。因此，受社會背景、學習認知以及經驗積累等因素的影響，“所謂的理性人標準最終將異化為法官標準”[14]。對于行政行為的程序要求，未接受專業法學知識學習的一般人是無法根據自身認知輕易判斷其是否“明顯不當”。因此，在具體案件審理中，法官對“明顯不當”程度的自由裁量會加入自身專業背景，將“一般理性人標準”自然地轉化為法官的“職業理性人標準”。由于職業人自身發現專業問題的敏銳度較高，所以這一轉化實則在判斷強度上發生了重要轉變，即從強度較弱的“一般理性人標準”轉化為較強的“職業理性人標準”。這就意味著，法官依據自身專業認知更易發現行政行為不適當的“明顯性”，從而作出否定行政行為的裁判。

人大常委會法工委雖對適當性審查的“明顯不適當”中“明顯”程度的判斷標準未作明確規定。但根據已公布的備案審查案例可以發現，人大常委會在“明顯”程度判斷標準的使用上較為混亂，既會采用“一般理性人標準”，也會采用“職業理性人標準”。如在“超生即辭退”審查案件中，全國人大常委會法工委提出，“近年來，我國人口發展呈現重大轉折性變化。為了適應人口與經濟社會發展新形勢，促進人口長期均衡發展……地方立法應……結合本省實際，對有關地方性法規中不宜像過去那樣繼續施行的嚴厲控制措施和處罰處分處理規定盡快作出修改”[15]。我國人口發展的“重大轉折性變化”使得地方原有的計劃生育法規明顯不適當。生育問題是發生在老百姓身邊的事。生育意愿的降低已成為老百姓通過媒體以及自身感受可獲知的明顯變化，所以一般人通過對現有生育情況的了解即可發現地方法規中“超生即辭退”規定是明顯不適當的。因此，在此案中，全國人大常委會法工委采用了“一般理性人標準”。同樣在“《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》關于賠償責任限額的規定”案件中，全國人大常委會法規備案審查室認為，1993年國務院修正了暫行規定，至今已有12年，民用航空法也已實施了10年。此期間，社會情況發生了很大變化。當東方航空公司處理包頭空難事件的賠償時，他們在法定賠償限額的基礎上增加了賠償數額。這表明暫行規定中關于賠償責任限額的規定已經無法適應當前國內航空運輸旅客身體損害賠償的實際情況[16]。“社會情況發生了很大變化”是指我國經過多年發展，人民整體的經濟收入、生活水平都得到顯著提高。這是一般人都可明顯感知的變化。但暫行規定中有關旅客身體賠償數額的規定依然維持在12年前的經濟水平，一般人都可輕易判斷出此規定與我國目前社會發展明顯不匹配，是“明顯不適當”的。本案中全國人大常委會法工委同樣也使用了“一般理性人標準”。以上兩個案例并不代表人大常委會對“明顯”程度的判斷是單一的“一般理性人標準”，其會根據案件所涉規范性文件存在的問題進行自由裁量，轉變判斷標準。如2015年，浙江省人大常委會法工委對《某市民用建筑節能管理辦法》進行主動審查時認為，辦法對建筑物所有權人、使用權人或者受委托的物業企業設置法律責任，“一是在沒有法定依據的情況下，增加了既有民用建筑所有人、使用權人或者受委托的物業企業的義務；二是在沒有設置義務性規定的情況下，直接設置法律責任明顯不適當”[17]。公民的權利義務以及法律責任等具有法律專業性，因此，本案中設置法律責任是否“明顯不當”超出一般理性人的認知范圍。由此可知，浙江省人大常委會法工委在此使用了“職業理性人標準”作為判斷規范性文件是否“明顯不適當”的標準。

首先，根據立法法第一百一十條，監督法第三十二條以及工作辦法第二十一條和第二十二條的規定，備案審查可分為依審查要求審查和依審查建議審查。可提出審查建議的主體為除國務院，中央軍事委員會，國家監察委員會，最高人民法院，最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民。公民作為備案審查啟動主體，在適當性審查中首先需要辨別“不適當”的“明顯”程度，從而決定是否提出審查建議。因此，依審查建議審查的相關法律規定應是以公民認知水平作為最低判斷標準制定的，否則公民的審查啟動主體資格將名存實亡。其次，工作辦法第三十九條要求“不適當”達到“明顯”程度才可適用適當性審查標準，表明人大對立法機關立法適當性要求的謙抑態度，即立法機關制定的規范性文件“明顯不適當”時才進行審查，“輕微不適當”或“一般不適當”都不足以讓人大常委會啟動適當性審查。而如前所述，“職業理性人標準”是比“一般理性人標準”審查強度更強的一種審查標準，若人大采用“職業理性人標準”對“明顯不適當”的程度進行認定，則有悖人大常委會在適當性審查中的謙抑初衷。最后，全國人大常委會對適當性標準的定義為：“適當性標準，是指對法規、司法解釋等規范性文件是否符合一般社會公眾對民主、自由、公平、正義、平等、秩序等法的價值的認知，是否符合實際、合乎理性、寬嚴適度，能夠為一般社會公眾所接受和理解進行審查時適用的標準。”[18]其中，“一般社會公眾”即為一般理性人。備案審查機關在適用適當性標準時需根據一般理性人的理解和接受程度進行適當性審查。綜上所述，筆者認為人大常委會適用適當性審查標準時應盡量選用“一般理性人標準”作為判斷是否明顯不適當的標準較為妥當。

三、“明顯不適當”的認定方法

（一）比例原則的本土適用

第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定》，第十一條第六項第一次正式將比例原則引入備案審查之中加以適用。比例原則是最早作為判斷行政行為是否合理的重要手段，其在行政法中的發展歷史悠久。通過對已公布的人大適當性審查案例進行分析發現，我國比例原則的本土適用與德國憲法法院完整適用比例原則的做法不同。人大常委會在備案審查中會根據具體對象選擇單獨或組合適用比例原則的子原則，對是否“明顯不適當”進行實質性判斷。

1.比例原則子原則的單獨適用

人大常委會在備案審查實踐中對比例原則子原則的單獨適用主要集中在對適當性原則和必要性原則的適用上。第一，適當性原則的單獨適用僅對手段是否可一定程度達到目的進行審查，不涉及手段優劣問題。在行政訴訟中，法官一般會繞過適當性原則的審查直接進入必要性審查階段，并不會嚴格遵守符合前階原則再開啟下階審查的順序[19]。根據工作辦法第三十九條第二項的規定，為實現立法目的所規定的手段與立法目的明顯不匹配的情況屬明顯不適當。其中“明顯不匹配”可解釋為，“規范性文件規定的手段根本無助于實現立法目的，或者為實現立法目的規定了明顯過度的、不必要的手段”兩種情形[20]。手段無助于立法目的的實現則為不符合適當性原則的情況。因此，在規范層面上，人大常委會為適當性審查中部分適用比例原則提供了基礎。在備案審查實踐中，人大常委會同樣會單獨適用比例原則中的適當性子原則作為審查標準。在某市人大常委會對“《〈某市見義勇為人員獎勵和保護條例〉實施辦法》中關于見義勇為行為申報時限的規定”審查時認為，為了保障見義勇為人員的合法權益，并且弘揚社會正氣以及促進社會主義精神文明建設，制定了見義勇為獎勵和保護條例。實施辦法規定公民申請確認見義勇為行為必須在30個工作日內提交申請，雖然這個規定是為了行政機關履行審查職責的實效規定，但從雙方權利義務的角度來看，這個規定更有利于行政管理部門履行其管理職責，而不利于保護見義勇為人員利益[21]。在審查中，該市人大常委會通過認定設立申請時限無助于實現保護條例保障見義勇為人員合法權益、弘揚社會正氣、促進社會主義精神文明建設的立法目的。最終，在單獨適用適當性原則進行比例原則測試后，認為申報時限規定明顯不適當，建議市政府對法規進行修改，取消申報時限。

第二，必要性原則是我國單獨適用比例原則最為常見的形式。工作辦法第三十九條第二項中手段與目的“明顯不匹配”也包含有手段過度造成侵害的情況，即必要性原則。在“《某經濟特區食品安全監督條例》關于職業打假的規定”案中，人大常委會認為，該條例第九十七條的規定過于寬泛、模糊，將“一些不屬于敲詐勒索的投訴、舉報也涵蓋在內”，不利于實現打擊假冒偽劣的目的[22]。立法機關在該條規范中，規定的對象涵蓋過寬，將如職業打假人等不屬于敲詐勒索的投訴人也包含在內。這樣自然會損害非敲詐勒索人群的利益，屬于手段過度。因此，該規范性文件第九十七條因違反必要性原則，未通過適當性審查。

2.比例原則子原則的組合適用

人大常委會在適當性審查實踐中，除了單獨適用比例原則的子原則以外，還會將其中幾個子原則搭配適用。最為常見的是將適當性原則與必要性原則組合適用。如在“《某市快遞網點管理辦法》關于對快件安全等行為設定行政處罰的規定”案中，人大常委會對單獨適用必要性原則有了更為明確的說明。在此案中，山東省人大常委會法制工作委員會認為，辦法對快遞網點的操作規程作出了一系列規定，禁止露天作業、禁止拋扔、踩踏、坐壓快件等行為，其目的在于規范快遞網點的行為，保障快件的安全。然而，保障快件安全是快遞合同的應盡義務，如果快遞公司的不當行為導致了快件損毀，則應根據合同中的相關條款進行賠償或采取訴訟、仲裁等方式來解決，而采取行政手段進行干預是不必要且不適當的，因其并未損害社會公共利益[23]。此案中，人大常委會法工委首先對辦法中“禁止拋扔、踩踏、坐壓快件等”手段與“規范快遞網點行為、保障快件安全”的目的進行審查，認為符合適當性原則。因比例原則中子原則有“位階秩序”，當滿足前一個子原則后，方可進入下一個子原則的適用，后一原則有強化前一原則的功能[24]。所以，人大常委會法工委在判斷手段目的關系符合適當性原則后，又進一步進行下一位階必要性原則的審查。法工委認為，雖手段有助于目的達成，但使用合同關系就可達成目的，若再專門設置行政手段則顯得多余且過度。在此，人大常委會對行政手段與合同手段進行對比，認為原有合同即可作為侵害較小手段達到保障快件安全的目的，所以該條規定未通過必要性原則審查，是不適當的。

綜上所述，我國在比例原則本土化適用上較多采用部分適用的形式，其在審查實踐中的優點顯而易見。它因涉及的審查邏輯關系簡單，可縮短審查時間，做到在同樣時間內處理更多案件。也因其需考察的關系不如整體適用比例原則時復雜，因此對審查人員的能力要求較低，剛好可應對我國人大常委會備案審查機關目前所面臨的人員嚴重不足、備審能力普遍較低等問題所帶來的困境，減輕備案審查機關的工作壓力。但由于比例原則在我國備案審查實踐中運用的并不普遍且經驗不足，因此，探索并建立起一套適合我國備案審查實際需要的比例原則適用方法成為亟待解決的問題。

（二）同類比較

“明顯”與否是一個主觀程度判斷，它不僅取決于對判斷對象客觀環境的考慮，同時也可通過對相同或相似對象的比較得出這一判斷結果。例如，要想知道某商店某款冰激凌價格是否明顯較貴，除考慮進價、人工等因素外，還可與其地段繁華程度、房租價位相當的類似商店的同款冰激凌售價作比較得出結論。同類比較在日常生活中是人們使用較為普遍的一種獲得程度差異結果的方法，其散發著人類悠久且樸素的智慧光芒。

人大常委會在適用適當性審查標準時，也會通過同類比較的方法對“明顯不適當”的程度進行初步判斷。如對某市有關某事項的規范性文件欲進行適當性審查前，人大常委會可參考其他市同類的相關規定，通過對規范文本間的比較，對是否“明顯不適當”進行判斷。如《〈某市見義勇為人員獎勵和保護條例〉實施辦法》第六條規定，個人或組織反映見義勇為的情況或者申請確認見義勇為，應當在行為發生之日起30個工作日內向區縣民政部門提出。市人大常委會審查該條規定時發現，全國約三分之一的省市沒有規定見義勇為行為的申報時限，而其他省市規定的申報時限在60個工作日到兩年之間不等。通過同類比較，市人大常委會認為實施辦法規定的有關見義勇為行為申報時限過短，明顯不利于對見義勇為人員合法權益的保護，建議市政府廢止該條規定[25]。在同類比較過程中，審查機關還需考慮當地風俗習慣、傳統文化、經濟發展狀況等現實因素，盡可能做到全面考量，從而得出較為準確的結論。如有公民向甘肅省人大常委會提出對《甘肅省地震預警辦法》中地震預警信息發布事權規定到省一級進行審查的建議，建議下放權限到縣一級較為適當。甘肅省人大常委會在與相關部門溝通研究的同時，還對其他兄弟省市的相關規定進行分析比較研究，最終認為將地震預警信息發布事權確定為省一級，有利于信息的權威、統一、準確發布，同時還有利于維護社會穩定，具有現實合理性，符合甘肅的實際情況[26]。

（三）充分利用備案審查第三方參與機制

備案審查作為人大常委會一項重要的監督工作，近年來備受關注。雖然備案審查制度得到快速發展，工作方法也進一步完善，但仍留存有工作人員配置不足、審查能力欠缺等問題亟待解決。就地方人大常委會而言，備案審查人手短缺問題一直存在。一些市級人大常委會在2015年立法法修改后才設立專門的備案審查機構。縣級人大常委會更少配置有專門備案審查科室以及審查人員的獨立崗位編制。黨的十八大以來，備案審查工作得到全面深入的發展。從“備而不審”的工作狀況到“有備必審”的工作要求的轉變，使得備審數量增多、審查難度增大。這無疑給人大常委會備案審查機關帶來一定的工作壓力。因此，一些地方人大常委會試圖尋找外部助力，探索第三方參與備案審查的工作方式。

就第三方參與備案審查機制類型而言，目前有專家委員會備案審查型、第三方機構備案審查型和特邀人員協助備案審查型三種類型[27]。專家委員會備案審查型，即人大常委會邀請法學以及其他專業專家組成專家組或專家委員會，并將其納入人大常委會組織序列，長期而穩定地委托其處理本級人大常委會備案審查工作。第三方機構備案審查型，顧名思義是人大常委會通過簽訂固定合作協議或采用招標投標方式將全部或部分備案審查工作委托給社會機構進行處理的類型。特邀人員協助備案審查型是一種以人大常委會審查為主，并由特邀人員輔助進行審查的方式。從嚴格意義上來說，其并非完全的第三方備案審查類型，是“最不典型的第三方參與備案審查型”。但由于此類型中的特邀人員往往為地方各級人大代表，所以也是最具公民參與性的一種第三方參與備案審查的類型[28]。

以上三種第三方參與備案審查類型各有千秋，但選用的目的都是為了減輕人大常委會備案審查工作壓力，提高備審效率，提升審查結果的準確性與合理性。因此，人大常委會在備案審查工作中，特別是在適當性審查中，要充分利用第三方備案審查機制，多溝通、多討論，集思廣益，聽取多方意見建議，對一些存在如“明顯不適當”的主觀性判斷問題上，在多方意見的碰撞中得出合理結果。

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作者簡介：王珂，四川大學法學院博士研究生。