金融消費者保護法的立法邏輯及規范表達

錢玉文

關鍵詞：金融消費者保護法;金融監管;金融私法;私法規范

中圖分類號：DF414文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.09 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、引言

金融機構提供的金融產品具有較強的專業性與復雜性，而大部分金融消費者缺乏金融專業知識，導致金融消費領域信息不對稱的現象嚴重。金融消費者普遍存在認知偏差①，金融產品具有較高的風險傳導性，而與金融機構相比，金融消費者的風險承載能力與風險隔離能力明顯處于弱勢。因此，金融消費者的權益很容易受到損害，需要法律的特殊保護。2008 年金融危機爆發之后，金融市場的安全問題逐漸引起重視，世界各國紛紛探求維護金融安全的方法，英國《金融服務法》、美國《金融消費者保護法》、日本《金融商品交易法》、韓國《金融消費者保護法》等金融法規范相繼出臺或修訂。這些規范表現出很強的“領域法”①特征，同時涵蓋了公法性質的金融監管法律制度和私法性質的金融交易規范。世界各國在金融領域中特別突出對金融消費者權益的保護，表明各國開始關注金融消費領域的消費者安全保障問題。2013 年修改的《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）將金融服務消費納入調整范圍，其保護對象已經包括金融服務領域的消費者。② 2023 年3 月1 日起施行的《銀行保險機構消費者權益保護管理辦法》，涉及金融機構的多元化業務、各個環節的管理規范，標志著我國向多層次、廣覆蓋、全流程的金融消費者權益保護體系再進了一步。

目前，金融領域內傳統的分業經營模式出現了改變趨勢，各行業逐漸出現了混業經營現象。同時，以互聯網為載體的數字金融蓬勃發展，導致現有法律對于金融消費者權益的保護存在缺漏。數字金融帶來的復雜金融創新產品、新型金融服務等活動，都隱藏著對金融消費安全的威脅。通過金融監管法克服金融市場失靈是必要的，但主要憑借單一維度的公法規制體系即金融監管法律規范進行風險治理，容易產生“金融危機的治亂循環”③。目前，我國尚未制定金融消費者保護法，在金融領域立法理念向公私法合作規制轉變的趨勢下，基于公私合作規制理念的金融消費者保護法能有效解決市場失靈和監管失靈這一雙重失靈現象。金融消費者保護立法事關金融消費創新發展、構建新發展格局及金融消費安全，因此，研究金融消費者保護法的立法邏輯及規范表達已迫在眉睫。為此，本文將研究分析金融消費者保護法體系化的建構路徑及具體規范構造等內容，希望以此促進金融消費者保護的規制實踐。④

二、基于公私合作規制理念的金融消費者保護法

各種金融產品和服務的合約條款往往都比較復雜、晦澀，金融產品底層資產與消費者在空間距離以及代理層級上相距遙遠，消費者缺乏充足信息，更缺乏信息處理能力。① 這成了使用傳統行政審批和違規處罰等公共規制工具，以及證成信息披露、告知說明義務等規制工具的主要理由。即便解決了信息問題，有限理性難題也會接踵而至。面對金融機構利用行為心理學技術和大數據模型構建的營銷手段，消費者個體難以抗拒;面對金融產品風險，金融消費者往往難以理性決策。此外，消費者的行為易受社會從眾心理影響，網絡營銷、銷售誘導加劇了金融消費者非理性行為的普遍性，其認知偏差會導致行為市場失靈。單一的公法規制模式或私法規制模式均不能充分調動既有理論和規則資源，難以有效化解金融消費行為市場失靈，無法妥當地平衡多元利益并保障金融消費者權益。因此，金融消費者保護需要一種新的理念，而公私法合作規制具有獨特優勢。

（一）金融法律規范的單一規制模式

在金融法理論中，受到公私法二元區分理論的影響，金融法往往被區分為金融監管法與金融交易法兩種法律規范。本文認為，“利益標準為主、調整方法為輔”的公私法區分標準具有合理性，但是對于調整方法，還需要進行深入解釋。私法基于權利義務、法律行為等理論構建規則體系，借助民事責任等機制調整法律關系。基于民事責任機制，金融私法亦可在金融市場主體間重新分配權利和義務。② 實際上，金融產品或服務背后的基礎法律關系都是合同或者合同組合，市場主體對于交易風險的分配往往通過合同權利義務的形式呈現。③

現代金融市場具有較強的負外部性，而市場失靈的客觀存在需要公權力的介入。公法主要基于監管機關的職責配置、執法程序、監管規則的構成要件與法律后果等因素構建規則體系。根據2023 年印發的《黨和國家機構改革方案》，我國金融監管架構再次調整。在機構改革后，中國人民銀行主要負責貨幣政策制定執行和宏觀審慎監管，國家金融監督管理總局主要負責微觀審慎監管和消費者權益保護，證監會主要負責資本市場監管，形成了有中國特色的“一行一局一會”金融監管體制。依據《中華人民共和國中國人民銀行法》《中華人民共和國商業銀行法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國銀行業監督管理法》等法律的規定，金融監管機構可以通過許可、聲譽處罰、罰款、責令改正、沒收違法所得、責令停業整頓、接管、吊銷金融牌照、撤銷有關責任人員任職資格和從業資格、紀律處分，甚至將相關責任人員移送司法機關追究刑事責任等公共規制工具，對金融市場的風險進行治理。

（二）金融消費者保護規范的公私合作

厘清被規制風險的內在屬性是法律規制體系的基礎，金融消費風險涉及多元主體，需要平衡多重利益，而單一的公法規制結構或私法責任體系在日益復雜多元的金融消費實踐面前顯得捉襟見肘。④ 近年來，金融法的調整結構呈現出轉變趨勢。金融交易市場主體的行為不僅需要受到公法的調整，還應受到私法的調整，其實質就是在金融法領域引入或增加私法規范，增強金融消費者在金融市場交易中的博弈力量，通過金融市場中私主體之間的博弈來實現金融法的價值目標。與傳統公法性質的金融監管相比，以私法規范為主要內容的金融法律調整結構具有明顯優勢。

第一，通過民事賠償等私法制度賦予私主體（金融消費者）請求權基礎，可以有效增強私主體主張權利的積極性，激勵金融市場中的私主體促進金融法的實施。當金融法中存在民事賠償等私法制度時，私主體會更有意愿去實施金融法以彌補自身的經濟損失。這種內含激勵因素的私法制度，不僅有利于直接實現金融交易市場中的公平正義，而且能通過促進金融交易市場的良性競爭而間接實現效率、穩定、有序等金融法的價值目標。

第二，從信息收集的角度來看，與具有金融監管職能的公權力主體相比，私主體在某些方面更具有優勢。私主體在金融交易市場中切實參與了某些金融產品交易，對于相關信息更為了解，能夠快速發現金融機構的違法行為。公權力主體對于相關信息的搜集，可能產生較高的制度成本。此外，受損害的私主體在某些具體案件中能夠便捷高效地調查取證，能比公權力主體更加快速地揭發違法行為。

第三，金融私法規范的實施有利于控制社會總成本，最大限度地實現金融法的效益。私主體在自身權益受損后，往往會慎重思考，在衡量各種解決方式的成本與收益后，選擇最優的解決方案，以追求解決糾紛的高效率，這一過程有助于實現社會資源的優化配置。

第四，金融私法規范能夠彌補政府監管的不足，發揮私主體的積極作用。一方面，金融私法規范通過給金融市場中的私主體賦權，極大地增加了社會資源對法律執行的投資，緩解政府在金融監管方面的壓力，節約政府監管的成本，彌補政府監管的漏洞。另一方面，金融市場中的私主體可以依據金融私法規范直接提起訴訟，避免政府監管中效率低下、機構分散、權力尋租等弊端。事實上，無論是英美法系還是大陸法系，以司法手段對風險進行規制都具有悠久的歷史。尤其是在美國，基于對公權力的不信任，其法律體系更傾向于通過私人提起訴訟來實現風險監管和公共價值。①

金融消費者保護領域的公私合作不應當是簡單的部門法延伸，而應當是基于共同規制目的對于公法規范和私法規范進行有機結合。按照前者的立法路徑，即使在各個部門法中對于金融消費者保護進行特別規定，也并無影響。按照后者的路徑，則需要先確定公私法規范共同的規制目標，并對相應的規范進行整合，從功能主義和整體主義的視角出發，對金融消費者保護法進行構建。例如，行政處罰和民事侵權責任分別由行政法和民法加以規定，往往被視為相互獨立的法律制度，彼此之間缺乏聯動。但是，如果從功能主義的視角來看，兩者的目的在特定領域可以達成一致，均是通過事后責任的方式督促經營者規避風險。② 對于金融消費安全風險，可能同時存在違約責任、侵權賠償、行政處罰乃至刑罰等多種規制手段，如果僅基于部門法的視角審視這些規制手段，極容易忽視它們相互之間關系的梳理和協調，從而導致威懾過度。如果基于整體主義的立場，在規制目標的統領下，以規制功能為標準整合不同規制手段，則可以實現恰當有效的規制。

三、金融消費者保護法的制度邏輯

20世紀60年代，歐美等西方國家開始興起“消費者主權運動”。例如，美國聯邦政府于1960 年制定的《消費信用標志法案》，即標志著金融監管開始從“經營者主權”步入“消費者主權”時代。① 在經歷2008 年金融危機后，美國于2010 年開始實施《金融消費者保護法》，設立了金融消費者保護局。可以說，金融消費者權益保護貫穿了美國金融市場發展的全過程。②有學者提出，金融消費者保護應單獨立法，立法時應摒棄“機構性”規制理念，采“功能性”規制理念。③ 我國在制定金融消費者保護法律規范時，應堅持適度的傾斜性保護理念。劃定調整對象與邊界，梳理內部利益關系，是構建金融消費者保護法的基礎。我國近十年來的金融監管體系大變革，始終遵循了宏觀與微觀審慎并重的金融監管理念。我國目前“一行一局一會”的監管體制以金融綜合經營改革為基礎，改變了此前的分業監管格局，意在解決現代金融業迅速發展后金融產品或服務實質性同類化所導致的監管空白、重疊、套利等問題。分業監管具有一定的專業性、技術性優勢，監管機關對于特定領域的規則往往更熟悉。分業監管也存在一定的劣勢，監管機構難以界定許多新型金融產品或服務分業歸屬;分業監管機構相互推諉監管責任，容易出現監管空白難題。新一輪的金融監管機構改革試圖在整合性、權威性、事權集中等方面進行深度調整。④但是，無論金融系統如何變化、演進、構建，金融系統的六項基本經濟功能并不會改變，即支付清算功能、管理風險功能、匯集資金功能、配置資源功能、信息傳遞功能和價格發現功能。功能監管具有“對事不對人”的特征，其以金融產品（服務）的基本功能為出發點進行監管，而不拘泥于形式上的金融產品（服務）提供者的性質。⑤ 因此，功能監管可以在一定程度上解決當前針對新類型金融產品或服務的監管空白難題，但其仍面臨著功能屬性界定模糊的局限，難以從根本上解決問題。

金融監管存在雙重目標：一是審慎監管目標，即通過對金融機構的經營行為進行審慎監管，保障金融機構穩健運行，防止系統性金融風險的產生;二是行為監管目標，其核心是保護金融消費者的權益，通過金融監管保障金融消費者的合法權益不受損害。“雙峰監管”最初更多停留在理論層面，大多數國家仍然堅持傳統的審慎監管路徑，僅澳大利亞、荷蘭等國家率先基于“雙峰監管”優化其金融監管體系。⑥ 在2008 年金融危機中，美英等大多數發達國家的金融體系受到重創，金融消費者損失慘重，澳大利亞、荷蘭受到的沖擊則較小，金融消費者的權益也得到了有效保障。此后，“雙峰監管”被越來越多的國家接納，并成為金融監管改革的重要方向。⑦ 與傳統的場域劃定方式不同，“雙峰監管”不直接劃分監管權力，而是先提出監管目標，再依據金融監管目標劃分監管權限，這有利于劃清各監管機構的職權邊界，避免監管空白、監管重疊等弊端。“雙峰監管”的場域劃定方式來源于金融系統的內生需求，其不拘泥于單一的金融監管，而是根據金融消費者保護等具體治理領域融合相應資源，契合了前文提到的金融法調整結構的私法轉向。該理論強調通過私人機構或公共組織共同管理金融事務，制定具體金融領域的規則和制度，以平衡各方主體的利益，并聯合各方力量進行金融事務治理，強調金融風險的公私合作治理。博采世界各國金融監管體制改革的經驗，筆者認為，金融消費者保護應從《消費者權益保護法》中分離出來單獨立法，我國金融消費者保護立法宜采用“雙峰監管”模式。

（一）“監管目標”導向的金融私法規范

效率和穩定是金融私法的基本價值，金融市場主體利益平衡則是其次生價值，兩者要求金融私法應當兼顧私法自治和金融監管。私法自治在應然層面上應當是指各方主體在金融市場中可以自由博弈，并在各方達成合意的前提下為謀求自身利益向他方施加義務。但是，金融私法的基本價值和次生價值又是金融法領域內私法自治存在的基礎，故金融私法規范應當偏離傳統民法中絕對的私法自治，實現自治與監管在一定程度上的銜接與合作。與注重事前審批和事后處罰的審慎監管相比，“雙峰監管”在聚焦金融交易結構的同時，亦強調對于金融消費者權益的保護。實際上，金融消費領域天然蘊含了公私法合作的需要：一方面，金融交易往往需要訴諸當事人之間的合同;另一方面，由于存在交易雙方信息、能力不對稱等因素，行為監管要求公權力機構通過對于“意思自治”的適當干預，重塑交易安全和公平，進而化解金融風險。

維護金融市場私主體的利益平衡必須依靠嚴密的規范體系，而以“監管目標”為導向的金融私法規范是其中的重要組成部分。原因有以下兩點：第一，金融消費市場創新持續深化，金融創新產品日益復雜化、多樣化，金融機構與金融消費者之間的信息不對稱現象越來越嚴重，金融消費者權益需要法律給予特殊保護。因此，需要構建體系化的金融私法規范來保護金融消費者的權益，維護金融消費安全。第二，發達國家的金融私法規范起源較早，并在社會實踐的不斷發展中持續完善，足以滿足其需要。目前，我國金融制度以監管為主，傾向于用金融抑制換取金融穩定，但這種做法極有可能損害金融市場的商業創新和交易效率。

在具體規則層面，金融監管亦存在介入私法的可能和路徑。例如，適當性義務就是公法與私法結合的規制方式。一方面，適當性義務的履行主要介于合同訂立之前，是依靠強制力設立的事前規制措施。同時，如果金融機構違反適當性義務損害金融消費者權益，應當承擔民事賠償責任，故適當性義務又具有民事司法救濟的事后規制特征。另一方面，2019 年11 月8 日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第31 條指出，司法適用應圍繞防范系統性金融風險這一標準界定公序良俗的范圍。① 通過公序良俗原則的橋梁，人民法院得以將金融監管規章作為評價合同效力的依據。例如，在“朱某某與深圳某某資產管理有限公司、深圳市某某陸號投資合伙企業合伙協議糾紛、委托理財合同糾紛案”中，2018 年5 月31 日，朱某某向深圳市某某陸號投資合伙企業（有限合伙）轉賬20 萬元，認購合伙型私募基金的出資份額，管理人是深圳某某資產管理有限公司。人民法院認為，合格投資者制度是私募市場健康發展的基石，朱某某并非合格投資者，其與某某資產管理公司之間的基金合同違反了《私募投資基金監督管理暫行辦法》關于私募基金應當向合格投資者募集的相關規定，屬于《中華人民共和國民法總則》（現已廢止）第153 條第2 款規定的違背公序良俗情形，應當認定為無效。① 法官在裁判時可以對監管規則中關于金融機構的管理性規范進行解讀，確定消費者與金融機構的權利義務，而未履行此種義務可能構成對于公序良俗的違反。例如，若金融機構未能按照管理性規范的要求對金融產品實施盡職調查，即沒有滿足適當性義務中的“了解產品”要求，可能違背公序良俗，導致合同無效并承擔相應的賠償責任。

（二）金融消費者保護法規范的公私融合

1. 建構系統性金融風險治理的私法制度

我國金融消費者保護規范體系的構建，應該立足于交易行為治理，在保護金融消費者權益的同時，防范系統性金融風險。任何金融業務活動都由數個或數組金融交易行為構成，若能夠有效控制具體金融交易行為的風險，阻卻交易的負外部性，既能夠最大限度保護金融消費者的權益，也能夠防止金融風險的累積，進而防范系統性金融風險。此外，由于金融消費者的有限理性行為和沖動決策，強化金融消費者保護有利于提振市場信心，進而保障金融消費市場的穩健發展。就手段而言，在宏觀調控和行為監管以外，金融私法規范可以通過權利、義務等手段平衡各方利益，以間接發揮“監管”功能。其中，責任制度是最重要的行為約束機制，在金融風險治理中，市場主體通過合同分配責任，有助于化解風險。② 例如，金融消費者保護制度中的適當性規則與償還能力規則，通過將金融機構銷售高風險產品或者對消費者過度授信的責任分配給金融機構，可以在某種程度上阻斷系統性風險向公眾直接傳導的途徑，實現消費者保護功能與金融審慎監管功能的聯動。

金融私法規范的構造路徑可以采取聚焦重點交易主體的方式，通過系統重要性金融機構的利益均衡機制來確保其穩健經營，減少產生系統性風險的可能性，并且通過系統重要性金融機構經營行為的市場傳導效應保護金融消費安全，以此為金融消費者提供一個良好的金融消費環境。因為并非所有金融機構的個體風險都足以影響整個金融體系，只有“系統重要性金融機構”不審慎的經營行為及個體風險，才可能產生系統性金融風險。③ 對于中小金融機構而言，交易行為治理在初期可能造成其交易成本上升。對此，初期可通過財政補貼等激勵制度，提升非政府主體參與金融風險治理的積極性，促進金融風險協同治理的實現。此后，市場整體交易行為的規范化會帶來劣幣出清，其自身改革完成會帶來成本攤平，因而可以逐漸取消補貼。

2. 金融消費者保護的公共規制

在金融產品或服務法律關系中，一方是經濟實力強大的金融機構，擁有強大的組織優勢、技術優勢、信息優勢和談判地位;另一方是數量龐大但無組織的金融消費者，他們缺乏識別金融產品風險的能力、自我防控能力和談判能力，在金融產品或服務風險面前的被動局面使之成為弱勢群體。金融消費者的認知局限和有限意志力會導致行為市場失靈，所以，加強公共規制已經成為全球金融消費者權益保護的一種共識。金融機構利用消費者對金融產品的認知錯誤、認知局限、有限意志力，對其實施不公平、欺詐性的行為，僅依靠信息披露工具本身不足以遏制金融機構設計出“容易使金融消費者對成本和風險產生誤解”的金融產品。美國金融消費者保護機制最大的發展在于，設立金融消費者保護局（Consumer Financial Protection Bureau，CFPB），通過政府規制使金融消費者保護規制的重點從僅僅關注“信息披露”轉向注重“交易實質公平”。從他律監管來看，金融監管機構作為公共利益的代表，其對金融法律關系的干預本質上是為了克服金融市場失靈，保障金融穩健發展與運行，進而促進整個經濟社會發展。具體而言，金融監管機構承擔著維護金融創新、保護金融消費者、防范系統性風險的多重使命。

以針對金融消費格式條款的公共規制為例，金融消費者在購買金融產品或接受金融服務時，一般都是簽訂金融機構提供的格式條款。格式條款本身是中性的，金融領域格式條款的普遍使用有利于節約時間、提高效率、降低金融機構的運營成本，但是，在金融機構自身利益的驅動下，格式條款很容易存在減輕自身責任、加重金融消費者義務的問題，故必須對其進行公共規制。金融監管機構可借助集體磋商基礎上的條款審查、集體起草等預防性控制手段設定交易公平的市場基準，具體包括保單審批、對格式條款內容進行預防性控制、合同示范文本、行政指導等。市場恢復型規制路徑通過標準化信息、監管談話、出具警示函、責令改正、條款認證、消費者教育等方式激活市場競爭。① 國家市場監督管理總局頒布實施的《侵害消費者權益行為處罰辦法》（2020 年）第12、15 條規定了經營者向消費者提供商品或者服務時使用格式條款的行政規制措施。② 《合同行政監督管理辦法》（2023 年）第7、8、9、18 條較為詳細地規定了經營者與消費者采用格式條款訂立合同時效力審查的公共規制路徑。③

四、金融消費者保護法的規范表達

（一）一般私法與特別私法的關系

無論是在盡法典體系化之能事的德國，還是在追求私法統一、民商合一的意大利，在民法典之外均存在大量民事特別法。由此可以看出，特別私法在社會生活領域具有極大的必要性和普遍性。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已于2021年1月1日起正式施行。《民法典》是有關市民生活的原則性法典，其對市場經濟的調整應有限度，對于靈活易變的金融關系，不可能將其完全納入《民法典》的調整范圍。在商事領域有特別私法的，應優先適用特別私法;目前沒有制定特別私法的，應優先適用特殊領域的商事交易習慣等;如果沒有相關商事交易習慣，才考慮適用《民法典》的相關規定。

金融私法規范應當主要在特別法層面上進行構建。第一，金融私法規范是針對金融領域專門建構的法律體系，其調整對象包括金融產品的交易主體、交易對象以及交易行為等。金融交易具有高度的復雜性，且涉及國家金融安全，因此迥異于一般的民商事交易。第二，金融私法規范應當兼具自治與監管功能，而這亦不同于追求意思自治、技術中立的《民法典》。金融產品交易與普通商品交易相比，具有更高的風險、更強的專業性、更高的收益率等特點。在此種情形下，金融私法規范應當在規制目的的基礎上，針對金融機構、金融消費者以及金融產品交易關系，制定金融消費者保護法規范進行調整。

（二）金融消費者保護法規范應當排除的內容

1. 一般私法可以涵蓋的規范

該部分需要解決的問題在于，是否應當在金融私法規范中對既有私法原則進行具體化規定，如在金融領域適用誠信原則。在早期的司法實踐中，人民法院常依據誠信原則來認定金融機構存在不當勸誘消費者等締約過失行為，從而判決其向消費者承擔侵權等民事責任。因此，結合誠信原則和締約過失（或侵權）責任，亦可在無具體規范時，解決相應的金融消費糾紛。隨著社會生活的不斷發展，無數的新生事物出現，需要法官運用法律解釋等方法進行具體法律適用。但是，由于所處社會環境和主體思維存在差異，導致司法裁判往往無法保持一致，不利于維護法律的可預見性。同時，僅依據原則性規定進行裁判，增加了法官的裁判說理難度，甚至可能給法官恣意裁判留下空間。因此，金融私法規范應當對一般私法原則進行具體化規定，除此以外，可以被一般私法涵蓋的具體規則，無須在金融私法規范中重復規定。此外，我國《民法典》已經就借款合同、保證合同作出規定，《中華人民共和國保險法》就保險合同等基礎性金融合同已經作出一般性規定，也無須重復規定。

2. 金融法中不具有普適性的特殊制度

金融法內部也有普通法與特別法之分，具體來說，“雙峰監管”視角下的體系化金融私法規范是指綜合性、原則性的法律規范，銀行、證券、保險、信托等具體金融行業內則存在諸多特別法。這些特別法中規定的很多法律制度系針對具體問題而構建，因此局限于特殊金融業務，不能被體系化的金融私法規范所吸收，否則會降低一般金融私法規范的包容性與普適性。當然，某些特定金融行業中的私法制度經過法律技術的處理，可以普遍適用于整個金融領域，此時，該法律制度就應當被體系化的金融私法規范吸收，如金融消費者冷靜期規則。

存款保險制度能夠有效防范金融風險、保障金融安全穩定，是當今世界各國金融體系安全網的重要支柱。美國在20 世紀30 年代率先建立起了完善的存款安全保險制度，當時美國正處于“經濟大蕭條”時期，眾多銀行面臨高額債務甚至破產危機，銀行儲戶為避免損失而大量取款，導致大批銀行被擠兌從而瀕臨崩潰。為保障大蕭條情形下銀行體系的穩定，美國于1933 年通過《格拉斯·斯蒂格爾法》，設立了聯邦存款保險公司（Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC），FDIC具備商事主體與行政主體的雙重身份，兼具二者的權利和權力。① 銀行需要向存款保險機構繳納一定數額的費用，在其因不能支付存款而停業時，由存款保險機構承擔保險責任。近一個世紀以來，存款保險制度在應對幾次全球性金融危機時均發揮了重要作用，一定程度上保障了金融消費安全，因此，各國紛紛結合本國實際，建立了符合本國國情的存款保險制度。但是，存款保險制度只適用于商業銀行法領域，以保障金融消費安全，并不能適用于證券、保險、信托等其他金融產品或服務領域，是不具有普適性的金融消費者保護制度，更適合通過單行條例的方式進行立法規范。

（三）金融消費者保護法的階段性建構

目前，我國金融法律體系已經基本構建完成，但是仍然存在很多問題。例如，大部分金融法律規范位階不高，各金融行業分開立法、缺乏統籌協調，偏重具有公法性質的強制性金融監管法律規范等。隨著金融創新的持續升級，復雜的創新型金融產品集聚儲蓄、保險、投資等功能于一體，使得我國金融領域現有的分業經營模式發生了改變。金融創新裹挾著諸多規避法律、逃避監管的金融產品或服務，金融行業的交叉與融合使得金融監管法律出現了漏洞，我國現有的金融法律體系已經不能滿足金融創新背景下的實踐需求。因此，我國必須對金融法律規范進行變革，在吸收借鑒域外金融立法經驗的基礎上，構建體系化的金融私法規范（如金融法典），以此來適應金融市場的創新發展。

我國建構金融法典存在以下兩種參考模式：第一種是直接建構起一體化的金融服務業法，如英國;第二種是漸進式建構起綜合化的金融法典，如日本。日本金融法制改革的最終目標是制定大一統的《金融服務與市場法》。在漸進式金融法典構造模式下，應當關注金融產品交易行為的私法規范，擴大消費者權的保護范圍。② 對金融產品交易行為進行法律規制，不僅在微觀層面有利于保護金融消費者權益，而且在宏觀層面有利于間接控制系統性金融風險的產生。因此，建構起有關金融產品交易行為的法律制度，是金融私法規范構造中的重要組成部分。基于前文對我國金融私法規范“雙峰監管”的理論分析，對于我國金融消費者保護法的具體構建，本文提出以下建議：第一，堅持綜合化金融立法的原則，明確“金融產品”“金融機構”“金融消費者”等一體化概念。第二，關注金融消費者權益保護領域，可以考慮先制定一部“金融消費者保護法”，明確規定金融消費者財產安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權等基本權利，全方位多角度對金融機構的經營行為進行調整規制，完善金融機構的義務規范，使之可以涵蓋金融領域的全部行業;強調金融私法規范的構建，對民事責任等內容進行具體化、明確化的規定。

1. 確立金融消費者概念

比較法中，關于金融消費者的概念主要有兩種立法例：第一，以美國、歐盟、日本等為代表的立法例，將金融消費者限定于為生活消費目的之自然人。③ 此外，日本以“有助于確保將來健全而安定的生活”為標準，將部分“與生活沒有直接關系的投資”納入消費者保護的范疇。① 第二，以英國、韓國等為代表的立法例，將金融消費者界定為接受金融服務的一方，包括自然人和法人。

2021年生效的韓國《金融消費者保護法》第2 條規定，金融消費者涵蓋自然人與法人，指金融商品銷售合同中金融商品銷售業者的交易相對方，或者金融商品咨詢業者的咨詢業務相對方，具體可以分為專業金融消費者與一般金融消費者。② 該法體現了功能性規制理念，摒棄了按照金融商品銷售主體（如銀行、證券公司、保險公司、信托公司、基金公司等）進行分類的機構性規制理念。③ 上述各國有關法律規定，均將購買投資類金融商品的特定主體納入金融消費者保護范疇。在《服務貿易總協定》中，金融服務附件定義的金融服務，是指成員方和金融服務提供者提供的任何金融性質的服務。④ 金融消費者則是指購買使用以上金融服務業提供的金融產品或者服務的主體。《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》（中國人民銀行令〔2020〕第5 號）第2 條第3 款規定：“本辦法所稱金融消費者是指購買、使用銀行、支付機構提供的金融產品或者服務的自然人。”因此，為了更好地適用法律，應當在立法中將相關概念進行明確規定。

2. 擴張金融消費者冷靜期的適用范圍

冷靜期制度旨在矯正金融消費者認知偏差引發的沖動決策，由于消費者可能在“狂熱”情緒的影響下作出其在“冷靜”狀態下不會作出的決策，通過賦予消費者一定的時間審慎考慮決策后果，可以幫助其恢復理性決策。⑤ 在交易完成前設置交易生效冷靜期，即消費者完成的交易行為暫不生效，只有在冷靜期（如24 小時、48小時）后再次確認交易，交易行為方產生法律效力而進入合同履行階段。與交易后的冷靜期制度相比，交易生效冷靜期能夠以更低的成本有效預防非理性決策行為的發生。在具體的行為規范方面，金融機構須承擔設置冷靜期的法定義務，包括告知消費者冷靜期的存在，以及按照冷靜期的要求設置交易流程等;消費者行為同樣受到冷靜期的限制，雖然冷靜期的目的是為消費者恢復理性思考提供外部條件，但也為消費者創設了積極作為的要求，即消費者必須在冷靜期滿后積極確認方可完成交易，否則將產生合同不生效的法律后果。⑥

金融消費者保護法應該將消費者冷靜期擴大適用于大多數金融商品（股票、期貨除外），根據不同種類的金融商品分別設置交易生效冷靜期和交易后冷靜期規則，嚴格強化金融機構的風險提示義務、誠信說明義務、適當性義務。除證券和衍生品外，消費者有權享有“冷靜期”，金融機構有權向消費者收取已產生的費用。將保障消費者知情權的義務分配給金融服務與商品的銷售者，賦予金融消費者冷靜期內無條件撤回權，也符合法經濟學“最小防范成本”的要求。金融產品銷售者作為信息優勢方及金融專業人員，更有能力將有效信息及風險傳達給缺乏專業知識的消費者，履行信息披露義務的成本遠遠小于消費者自我學習的成本，且作為可能的銷售勸誘方，其在雙方交易過程中存在顯著心理優勢與理性優勢，得以更客觀地評估交易對方的風險承受能力與投資經驗，從而能以更低的成本防范微觀金融風險的發生。冷靜期制度作為一種私法規制工具，在以公法規制為主的金融基本法律中，能夠發揮其特有優勢，補齊公法規制在具體金融交易行為上的力不從心，充分發揮自力救濟、及時止損與損害填補功能，顯著減輕金融消費者的維權成本，進一步保障金融消費者的合法權利。

3. 統合規制金融機構的適當性義務

當前，我國金融資本總量已經擺脫了匱乏，但是，投資性金融消費的保護不足（消費者因購買高風險金融產品遭受損失），使得籌集居民儲蓄用于產業升級并使公眾共享優質企業發展成果的目標無法有效實現，這將在一定程度上進一步加重金融過剩、金融緊缺并存的矛盾局面，為此，法律必須明確規范金融機構的適當性義務。金融機構適當性義務起源于英美金融市場，一般而言包括了解客戶、了解產品以及在此基礎上的適當匹配三個方面。2018 年4 月27 日，中國人民銀行等四部門發布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發〔2018〕106 號）也采取類似表述。①

適當性義務規則是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關金融產品或服務的基礎上自主作出決定，這也是“買者自負”的前提。我國在監管法律文件中對于投資者適當性義務的規定較為詳細，但是，這些規則的效力層級低，內容亦不統一，使得此類案件的判決結果往往呈現出較大偶然性。②適當性義務具備誠信義務的特征，在構成金融服務合同法律關系的基礎上，適當性義務規則與誠信原則的理論基礎具有相似性。在自由市場上的金融消費者并不是那么“理性”，若法律不介入金融產品交易，任憑金融機構隱瞞產品風險，消費者期望通過購買金融產品保值增值的目的將難以達到。唯有在法律中設定適當性義務，提前由金融機構作出適當性行為，才能讓消費者了解金融產品中的風險，達到“買者自負”的結果。將適當性義務認定為誠信義務，也與法定合同義務的判斷具有一致性。先合同義務與附隨義務都源于誠信原則，是誠信原則在合同法領域的具體實現。從民法視角看，適當性義務的違反可能會導致先合同義務或附隨義務的違反，本質上即誠信義務的違反。

在投資性金融消費中，買賣雙方的信息獲取能力、談判磋商能力等均出現明顯的不平等，有別于傳統民事交易。實踐中，金融產品（服務）合同多為格式合同，賣方機構是否誠信在很大程度上決定了交易結果是否公平。基于誠信原則，《民法典》第500 條規定了締約過失責任，行為人應當就故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況等行為承擔損害賠償責任。由于適當性義務具有先合同性，與違約責任相比，締約過失責任更適合作為適當性義務的責任承擔方式。金融機構銷售產品所收取的手續費、管理費與產品收益無關，且一般由金融機構優先劃扣，這是其誤導消費者購買超過其風險等級金融產品的業績誘因。在締約過失語境下，即便金融產品尚未發生虧損，消費者仍可以要求違反適當性義務的金融機構賠償其交易費用損失，即返還手續費、管理費。在履行金融服務合同的過程中，金融機構違反持續告知或說明等義務的，投資者可以追究其違約責任。①若金融機構違反適當性義務，導致投資者受到財產損失，投資者有權請求人民法院判令其承擔具有兜底性質的侵權責任。投資者可以直接援引我國《民法典》第1165 條第1 款②，要求侵權人承擔相應的侵權責任，賠償范圍可以包括本金損失。無論是商業銀行自銷還是代銷其他機構的金融產品，投資者與商業銀行之間總存在法律關系，法律關系中一方存在過錯對另一方造成損失，受損失方當然可以依據《民法典》請求過錯方承擔侵權責任。此外，《民法典》第1191 條也規定了用人單位責任，因商業銀行工作人員不適當推介產品所造成的損失，應由商業銀行承擔。

因此，應當基于誠信原則統合金融機構的適當性義務規范。第一，深化金融機構適當性義務相關立法，擴展適當性義務的規范范圍，任何金融產品或服務銷售行為都將被約束。第二，金融機構違反適當性義務有可能導致適用懲罰性賠償制度。根據《九民紀要》的規定，金融消費者因購買高風險等級金融產品或者為參與高風險投資活動接受服務，以賣方機構存在欺詐行為為由，主張賣方機構應當承擔懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持。筆者認為，金融機構違反適當性義務有可能構成欺詐，且這種欺詐行為可能極大地加劇金融消費風險，進而損害社會公共利益。因此，不宜絕對排除違反適當性義務時適用懲罰性賠償制度的可能，但此時對于懲罰性賠償的適用需要被嚴格限制。對于購買高風險金融產品的案件，不能以《九民紀要》之規定一概而論，若確實存在證據證明金融機構違反適當性義務，其嚴重程度已經足以構成欺詐行為，且金融機構主觀上具有惡意，仍然可以適用懲罰性賠償制度。鑒于金融消費安全涉及社會公共利益，可以參照《最高人民法院關于審理生態環境侵權糾紛案件適用懲罰性賠償的解釋》（法釋〔2022〕1號）第10條的規定③，由人民法院結合具體案情，綜合考量經營者惡意程度、經營者獲利情況、消費者損害、金融風險等因素，酌情確定不超過損害金額兩倍的懲罰性賠償金。

4. 確立金融消費者“償還能力規則”

對于融資性金融消費的保護不足（消費者落入債務陷阱），使得通過普遍供給信貸而促進經濟平等的普惠金融的努力面臨落空危險。近年來，集中于信用卡逾期的投訴呈持續增長態勢，相關逾期記錄產生的原因有兩點：持卡人的經濟情況突然惡化或者信用卡的授信額度與申請人的資信狀況嚴重不匹配。過度授信產生的原因，一方面，是消費者對收入與消費（或個人經營）的匹配性產生了不理性判斷;另一方面，是迅速繁榮卻又缺乏嚴格規范的信用卡市場、小額貸款市場的擴張。

我國關于個人消費性金融貸款相關的保護規則主要體現在利率上限控制、年化利率明示、禁止從本金中預先扣除息費等規定，對于過度授信，則缺乏針對性規制手段。少部分相關規則體現為禁止向在校學生發放校園貸、禁止辦理首付貸等政策，政策內容較為粗疏。相關部門提出了采取更嚴格的內部評分標準、更嚴格的授信管理流程、改進金融機構工作人員業績考核方式、建立全國統一的授信管理體系等改進措施，但缺乏將過度授信風險內化的機制，不能改變金融機構為追求業績而將償債不能的風險在金融消費者中擴張的動力。

美國《金融消費者保護法》規定的“償還能力規則”，不僅能保護金融消費者，還有助于防止信貸泡沫和保持金融穩定。有學者認為，“償還能力規則”起到了“斷路器”的作用，有助于防止不良擔保貸款引發的房價泡沫，避免帶來金融崩潰的風險。①根據美國金融消費者保護局的“償還能力規則”，貸款人應當對借款人的償還抵押貸款能力作出“合理、誠實的判斷”，否則，不合規的貸款人要向借款人承擔民事賠償責任和訴訟費用。

金融機構違反“償還能力規則”給金融消費者發放貸款，金融消費者保護局和相關監管機構可以對貸款人進行行政處罰，金融機構需要承擔公法上的責任，“償還能力規則”同時也會產生私法上的效力和法律責任。“償還能力規則”要求金融機構必須查驗借款人的工資存根和納稅記錄等信息。如果金融機構未能履行上述查驗義務，借款人可以起訴不合規的貸款人，要求解除合同，甚至返還所有相關的融資費用，從而使得貸款人為借款人提供的貸款變成無息的抵押貸款融資。有學者更進一步提出，通過駁回輕率貸款人在消費者破產案件中的索賠，可以規范貸款人的行為，以阻止貸款人發放無法償還的貸款。② 如果金融機構合規經營，內部治理機制健全，嚴格遵守抵押貸款承銷標準（償還能力規則），其發放的貸款就構成了合格抵押貸款，金融機構可以有效對抗消費者有關解除合同并返還所有融資費用的主張。

在我國語境下，“償還能力規則”可以表達為：將原先主要目的在于金融審慎的貸款調查與風險評估規則，通過“公私融合”引致為民事法律關系中的效力性強制性規定，即金融機構嚴重背離消費者償還能力而訂立的貸款合同無效。依據合同無效的返還規則，消費者仍應當返還本金，本金以外的利息、罰息、費用損失，則由金融機構自行承擔。如此，可以平衡消費者與金融機構的風險承擔比例，既不使金融機構損失過重，又可以將遏制金融過度擴張的義務通過法律責任配置給金融機構。同時，相關規則的進一步展開可以利用既有的貸款審慎經營規則，具有制度移植的土壤。

五、結語

在審慎監管與行為監管并重的監管理論指導下，我國金融消費者權益保護體系已日漸成熟。由新組建的國家金融監督管理總局統籌負責金融消費者權益保護，包括原先中國人民銀行有關金融消費者保護的職責，以及中國證監會有關投資者保護的職責，實現對原“一行兩會”時代金融消費者或投資者權益保護行為監管的統一，從而消除套利空間、填補監管空白、提高監管效率，營造公平有序的金融市場環境。機構改革完成后，國家金融監督管理總局承擔統一制定金融消費者權益保護制度的職責，金融消費者保護的立法應當提上日程。應當以未來的“金融消費者保護法”為依據，從規范性文件到各類地方政策、自律規則、行業規范都應當及時跟進，構建從宏觀到微觀的多層次金融消費者保護規范體系。金融消費者保護立法應當秉持內含激勵機制、強調私主體參與、強化民事責任機制的理念，形成公法與私法協力的多維度法律規制體系，從而完善金融領域安全保障體系建設。對于金融消費格式條款的規制，金融消費者保護法可以規定哪些格式條款構成明顯不公平，也可以針對金融消費的特點規定提示說明義務的重點和方式等。由于涉及內容較多，留待后文再述。

本文責任編輯：邵海