董事勤勉義務與司法裁判

高景言

勤勉義務是對董事履職的稱職要求，從實體上看，就是是否履行了法定及公司內部為董事設定的職責；從程序上看，就是董事在履職時，是否按照法律規定及章程規定履職。既有法院裁判對董事勤勉義務的有關認定，已經載入新公司法的董事勤勉義務之中，但新公司法對董事勤勉義務的標準要求更高

現行公司法（2018年修正）第一百四十七條規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。對忠實義務，法律以列舉的方式規定了董事、高級管理人員不得從事的八類行為，沒有對勤勉義務的內容像忠實義務一樣進行列舉。

企業國有資產法第二十六條規定：國家出資企業的董事、監事、高級管理人員，應當遵守法律、行政法規以及企業章程，對企業負有忠實義務和勤勉義務，不得利用職權收受賄賂或者取得其他非法收入和不當利益，不得侵占、挪用企業資產，不得超越職權或者違反程序決定企業重大事項，不得有其他侵害國有資產出資人權益的行為。該條規定了國家出資企業董監高履職的負面清單，但也沒有對勤勉義務作出具體規定。

2023年修訂的公司法（簡稱“新公司法”）第一百八十條第二款規定：董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。同樣，第一百八十一條列舉了董事、監事、高級管理人員不得從事的六類違反忠實義務的行為，其他條款也有規定。但對于董事、監事、高管人員的勤勉義務，仍然沒有進行具體的細化規定。但較之2018年的公司法，對董事、監事、高管人員勤勉義務的規定，突出了“為公司的最大利益”“合理注意”兩點。

那其他國家對董事的勤勉義務是如何規定的？英國2006年公司法對董事的勤勉義務規定為四點：“在權限范圍內行事的義務”“促進公司興旺的義務”“獨立判斷義務”“合理的注意、才能和勤勉義務”。美國示范公司法規定，每一個董事成員在履行董事的義務時應懷有善意，并且采用董事有合理的理由相信是符合公司最大利益的方式履行義務；董事會的成員或董事委員會在了解了與其作出決定的職責相關的信息或致力于其監察職責時應該謹慎履行其義務，其謹慎程度就像一個平常人在類似的情形下合理地認為是適當地履行義務。德國有限責任公司法要求董事應以謹慎的商人應有的謹慎態度處理公司事務，董事違反其職責，對公司造成的損害承擔連帶責任。日本公司法要求董事盡到“善良管家”的勤勉義務。可見，新公司法在規定董事的勤勉義務時，以簡潔精練的語言，概括了“為公司的最大利益”“合理注意”這兩點。

董事的勤勉義務，通俗地講，就是要求董事處理公司事務時如同處理個人事務一樣認真和盡力。其實，在本次公司法修訂之前，國務院辦公廳、國資委及中國證監會的一些規章、規范性文件，也對董事的勤勉義務做了規定，比如董事應當投入足夠的時間和精力，履行其應盡的職責；按時參加董事會會議；董事應當立足公司整體利益，綜合考慮國家、社會、環境等方面因素影響，按照個人最佳商業判斷，客觀充分發表意見；等等。之前，已有因董事未能履行勤勉義務而被訴訟，法院判決其承擔民事責任的很多案例；新公司法對董事勤勉義務的標準要求更高，新法實施后，相關司法裁判趨勢引人關注。

新公司法下董事勤勉義務知多少

遵守法律、法規及公司章程的義務

新公司法第一百七十九條規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程。而第五條規定：公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。

新公司法對公司董事勤勉義務的規范，僅限于原則性的規定。董事的權利、義務與職責，更多要靠公司章程、董事會議事規則及其他內部治理的規章制度來規定。章程是公司的“小憲法”，公司章程及公司治理制度一旦規定了董事的職責，則董事是否盡責履職就有了判斷標準；產生爭議時，也為訴爭相關方及法院提供了認定的依據。但在制定公司章程及相關制度時，標準應當合理、審慎，防止過于嚴苛。

核查股東出資及催繳股東出資的義務

新公司法第五十一條規定：有限責任公司成立后，董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納公司章程規定的出資的，應當由公司向該股東發出書面催繳書，催繳出資。未及時履行前款規定的義務，給公司造成損失的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。此外，第五十二條涉及的股東失權制度、第五十三條涉及的股東抽逃出資，負有責任的董事承擔連帶賠償責任。

上述規定，將《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》對董事應履行的監督出資催繳義務上升為法律規定，董事催繳出資義務以立法形式明確為法定義務，這也是本次修法的一個亮點。

出席董事會會議的義務

新公司法第一百二十五條規定：董事會會議，應當由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書應當載明授權范圍。第七十三條規定：董事會會議應當有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，應當經全體董事的過半數通過。這里規定的有限責任公司董事會會議兩個“過半數”，是2018年公司法第四十八條規定中沒有的；股份有限公司的“過半數”相關規定，則基本一致。

出席董事會會議既是董事的權利也是董事必須履行的義務，董事應當以盡職盡責的態度出席。如董事無緣無故不參加董事會會議，可能使得董事會會議無法召開、不能形成有效決議，因此法律規定了董事會的召集程序、出席人數、決議比例。中國證監會對上市公司董事不參加會議的次數及后果做了規定。國務院國資委對國家出資企業外部董事履職參加會議也作出細化規定。

董事應當對董事會的決議承擔責任

對于董事會機構的性質，新公司法最終沒有表述，征求意見稿中曾表述為執行機構，以前定位為決策機構。但無論是決策機構還是執行機構，董事會要向股東會報告工作。董事在開會作出表決前，均應當盡到忠實和勤勉之責，應為公司最大利益盡到管理者通常應有的合理注意，綜合考慮國家、社會、環境等方面因素影響，按照個人最佳商業判斷，獨立審慎地發表意見。董事會決議明顯違反法律規定和公司章程約定而造成公司損失的，投贊成票的董事應當承擔過錯責任。

當然，董事的決議責任也有嚴格的條件：第一，董事會作出的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東會決議等，這是董事承擔決議責任的前提條件；第二，董事會決議的執行致使公司遭受嚴重損失，這是董事承擔決議責任的客觀條件；第三，應負個人責任的董事參與決議并對決議投贊成票，這是董事承擔決議責任的主觀條件。以上三個條件必須同時具備，才能追究董事的決議責任。如果董事會作出的決議并不違反法律、行政法規或者公司章程、股東會決議，即使給公司造成損失，也不能追究董事的個人責任。

那么對于投棄權票的，應否承擔責任呢？《關于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》（國資發改革〔2004〕229號）規定：董事會決議違反法律、法規或公司章程規定，致使公司遭受損失，投贊成票和棄權票的董事個人承擔直接責任（包括賠償責任），對經證明在表決時曾表明異議并載于會議記錄的投反對票的董事，可免除個人責任。該規定明確，對于投棄權票的也應承擔賠償責任。

公司違規提供財務資助，給公司造成損失的，負有責任的董事承擔賠償責任

新公司法第一百六十三條規定：公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他財務資助，公司實施員工持股計劃的除外。為公司利益，經股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務資助，但財務資助的累計總額不得超過已發行股本總額的百分之十。董事會作出決議應當經全體董事的三分之二以上通過。違反前兩款規定，給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。

禁止財務資助規則，通過公司法本次修訂已內嵌于我國公司制度治理體系之中。該條規定對股份有限公司而言，對于保護公司、股東和債權人的合法權益，遏制不當收購，強化董監高的責任，必將起到積極作用。

公司違法向股東分配利潤，給公司造成損失的，負有責任的董事承擔賠償責任

新公司法第二百一十一條規定：公司違反本法規定向股東分配利潤的，股東應當將違反規定分配的利潤退還公司；給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。

因此，當公司董事會審議公司的利潤分配方案提交股東會之前，董事應當關注分紅的合法合規性。如果大股東、實際控制人操縱公司違規分紅，除股東應退還外，董事也會產生賠償責任。

公司違法減少注冊資本，給公司造成損失的，負有責任的董事承擔賠償責任

新公司法第二百二十六條規定：違反本法規定減少注冊資本的，股東應當退還其收到的資金，減免股東出資的應當恢復原狀；給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。

資本維持原則又稱資本充實原則，是指公司在其存續過程中，應當經常保持與其資本額相當的財產。公司減資是公司減少注冊資本的行為，公司法對減資規定了嚴格的控制程序，旨在維持公司資本、保護債權人合法權益。違法減資就是變相抽逃出資，董事負有監督出資的義務，因此，對于公司違法減資，負有責任的董事應當承擔賠償責任。

怠于清算的賠償責任

新公司法第二百三十八條規定：清算組成員履行清算職責，負有忠實義務和勤勉義務。清算組成員怠于履行清算職責，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任；因故意或者重大過失給債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。

第二百三十二條規定：公司因本法第二百二十九條第一款第一項、第二項、第四項、第五項規定而解散的，應當清算。董事為公司清算義務人，應當在解散事由出現之日起十五日內組成清算組進行清算。清算組由董事組成，但是公司章程另有規定或者股東會決議另選他人的除外。清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。

新公司法上述規定與民法典相呼應。民法典第七十條規定：法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。

《最高人民法院關于公司法司法解釋（一）、（二）理解與適用》指出，“怠于履行清算義務責任”屬于侵權責任范疇。“怠于履行”本身就是一種消極的不作為，主觀上存在過錯；如果造成損失，這就是侵權的后果。因此，董事作為清算義務人，造成公司或債權人損失的，怠于清算是要承擔賠償責任的。

既有法院裁判對董事勤勉義務的認定

現行的2018年公司法，對董事履職何為勤勉義務、勤勉義務的范圍、違反勤勉義務如何擔責，沒有規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》對董事應履行的監督出資催繳義務作了規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第二十條第二款作了同樣的規定：管理人依據公司法的相關規定代表債務人提起訴訟，主張公司的發起人和負有監督股東履行出資義務的董事、高級管理人員，或者協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員、實際控制人等，對股東違反出資義務或者抽逃出資承擔相應責任，并將財產歸入債務人財產的，人民法院應予支持。

將勤勉義務界定為“為公司最佳利益”“合理注意”，即“決策勤勉”

最高人民法院（2020）最高法民申640號“山東海之杰紡織有限公司、艾哈邁德·蓋博損害公司利益責任糾紛案”再審審查與審判監督民事裁定書認為，勤勉義務是指公司高級管理人員履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意……綜觀公司法實踐，勤勉義務所要求的盡一個普通謹慎之人在類似情況下應盡到的合理注意，是一個經過實踐而被逐漸總結出來的標準。面對市場不斷變化的商事交易實踐，如果要求每一個經營判斷都是正確的，其結果會使公司高級管理人員過于小心謹慎，甚至裹足不前，延誤交易機會，降低公司經營效率，最終不利于實現公司和股東權益。特別是在不涉及公司高級管理人員個人利益與公司利益沖突等可能違反忠實義務的情形中，公司高級管理人員依照法律和公司章程履行經營管理職責的行為，應受到法律的認可和保護。

上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民三（商）終字第969號“李某某與甲公司高級管理人員損害公司利益賠償糾紛案”認為，董事、監事、高級管理人員的勤勉義務，是指董事、監事和高級管理人員行使職權、作出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，以適當的方式并盡合理的謹慎和注意，履行自己的職責。判斷董事等高級管理人員是否履行了勤勉義務，應該從三個方面加以辨別：1.須以善意為之；2.在處理公司事務時負有在類似的情形、處于類似地位的具有一般性謹慎的人在處理自己事務時的注意；3.有理由相信是以為了公司的最大利益的方式履行其職責。

北京市高級人民法院（2020）京民終696號“北京煜森股權投資有限公司與劉海梅等損害公司利益責任糾紛案”二審民事判決書認為，董事、高級管理人員的勤勉義務要求行為人履行其職責時必須表現出一般審慎者處于相似位置時在類似情況下所表現出來的勤勉、注意和技能，同時，在從事公司經營管理活動時應當恪盡職守，盡到其所應具有的經營管理水平。因此，認定董事、高級管理人員是否違反勤勉義務應當以其職責范圍來判斷。

依其是否履責和行使監督，確定是否盡到勤勉義務

最高人民法院（2018）最高法民再366號“斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司、胡秋生損害公司利益責任糾紛案”再審民事判決書認為，……董事負有向未履行或未全面履行出資義務的股東催繳出資的義務，這是由董事的職能定位和公司資本的重要作用決定的。根據董事會的職能定位，董事會負責公司業務經營和事務管理，董事會由董事組成，董事是公司的業務執行者和事務管理者。股東全面履行出資是公司正常經營的基礎，董事監督股東履行出資是保障公司正常經營的需要。胡秋生等六名董事未能提交證據證明其在股東出資期限屆滿即2006年3月16日之后向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構成了對董事勤勉義務的違反。

重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民終字第4533號“重慶東亞防水建材有限公司與楊某勞動合同糾紛上訴案”，判決認為，本案中，楊某是否違反了勤勉義務，應從楊某作為董事、高管應負的履責義務和監督義務分別進行認定。首先判斷楊某是否全面盡到履責義務。楊某作為董事、高管的履責義務直接來源于東亞公司的公司章程及《各部門職能及崗位說明書》。公司章程僅對楊某的職責范圍進行了概述，并未明確其負責的具體事宜。《各部門職能及崗位說明書》可以證明楊某并不負有直接與員工簽訂勞動合同的職責，故該事項不屬于楊某作為董事、高管應負的履責義務。接著判斷楊某是否盡到了合理的監督義務。這需要考察楊某是否知曉公司未與員工簽訂書面勞動合同，以及該事項是否屬于楊某應當知曉的范疇。根據舉證責任分配原則，東亞公司應舉證證明楊某知曉公司未與員工簽訂勞動合同的事宜，但東亞公司并未舉證證明，應承擔舉證不能的責任，故認定楊某并不存在主觀過錯。因此，以楊某未盡監督義務為由要求其承擔賠償責任的主張系證據不足，不予支持。

北京市第三中級人民法院（2019）京03民終15352號“陳穎與北京愛表動力網絡科技有限公司損害公司利益責任糾紛一案”二審判決認為，高級管理人員的勤勉義務要求行為人履行其職責時必須表現出一般審慎者處于相似位置時在類似情況下所表現出來的勤勉、注意和技能，同時，在從事公司經營管理活動時應當恪盡職守，盡到其所應具有的經營管理水平。《中華人民共和國公司法》并未細化勤勉義務的具體內容，根據公司內部管理的需要，各公司往往在公司章程、內部規章制度及高級管理人員與公司簽訂的合同中進行詳細規定，因而高級管理人員職責范圍不同，導致不同公司不同高級管理人員的勤勉義務內容具有差異性。認定高級管理人員是否違反勤勉義務應當以其職責范圍來判斷，不應將公司的全部事項均作為高級管理人員是否盡到勤勉義務的判斷標準。因此，在判斷陳穎是否違反忠實、勤勉義務，應當審視其在公司法及愛表公司章程等相關公司文件規定的職責范圍內是否存在違反上述義務的行為。

董事如何履職才算盡到勤勉義務

對比上述案例，不難看出，判決書中有關對董事勤勉義務的認定，已經載入新公司法的董事勤勉義務之中。但新公司法對董事勤勉義務的標準要求更高。這應當引起公司董事的重視。比如，最高人民法院（2020）最高法民申640號案件再審審查與審判監督民事裁定書認為，勤勉義務是指公司高級管理人員履行職責時“盡一個普通謹慎之人的合理注意”，而新公司法則要求“盡到管理者通常應有的合理注意”，顯然“管理者”是不同于“一個普通謹慎之人”的。如果僅僅按照一個普通人的合理注意，那么董事為了穩妥、避免風險，勢必很多決策、商業機會就會錯過。董事作為公司經營決策和執行的公司管理者，要求的標準顯然要高于普通之人。

新公司法要求董事“執行職務應當為公司的最大利益”，這是作為管理者的董事“盡到管理者通常應有的合理注意”的結果。但如何判斷“公司的最大利益”，將是司法實踐中存在爭議的問題。《關于中央企業深化子企業董事會建設的指導意見》（國資發改革規〔2023〕65號）要求，“董事應當立足于公司整體利益，綜合考慮國家、社會、環境等方面因素影響，按照個人最佳商業判斷，客觀充分發表意見，對于需股東研究提出意見的事項，相關董事應當提前聽取股東意見后表決”。筆者認為，只要董事出于善意、客觀發表意見，不違反法律、行政法規或者公司章程的規定，就應當認定為盡到勤勉義務。勤勉義務更應側重考察董事的履職過程是否稱職以及決策過程是否存在瑕疵，也即是否符合公司法、企業國有資產法的法定標準，是否符合相關規章、規范性文件和公司章程規定的標準，是否符合一般企業管理者的注意標準。

勤勉義務不同于忠實義務，勤勉義務是對董事履職的稱職要求。勤勉義務從實體上看，就是是否履行了法定及公司內部為董事設定的職責；從程序上看，就是董事在履職時，是否按照法律規定及章程規定履職。從訴訟舉證責任分擔上，董事是否違反忠實義務，應由董事舉證；董事是否違反勤勉義務，應當由起訴方承擔舉證責任。

為確保公司董事勤勉履職，解除董事的后顧之憂，新公司法第一百九十三條規定，“公司可以在董事任職期間為董事因執行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險”。需要說明的是，該董事責任險就是為公司董事履行公司職務違反勤勉義務設定的，而非為違反忠實義務設定的。但投保董事責任險并非萬事大吉，強化董事的依法合規履職才是至關重要的。

作者供職于北京市煒衡（濟南）律師事務所