完善規(guī)則，有效指導(dǎo)董監(jiān)高商業(yè)實踐

陳岱松 陳炳列

法官并非經(jīng)營專家，法院不應(yīng)以決策的結(jié)果來評價行為人是否違反了勤勉義務(wù)。若不保護行為人充分知情下作出的商業(yè)決策，最終將使得行為人不敢選擇帶有風(fēng)險性的行動，即使該行動滿足公司的最大利益

長期以來，由于公司法對勤勉義務(wù)只做了董監(jiān)高須對公司承擔(dān)勤勉義務(wù)的原則性規(guī)定，因此實踐中對于勤勉義務(wù)的認定十分混亂。認定行為人違反勤勉義務(wù)的責(zé)任時，究竟應(yīng)采取重大過失還是一般過失的標準？從法律角度看，明確勤勉責(zé)任認定的標準，有助于勤勉義務(wù)的具體行為的責(zé)任認定。

例如，公司法規(guī)定對股東抽逃出資負有責(zé)任的董監(jiān)高與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任。再如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》規(guī)定，公司董事、高管等未依法履行職責(zé)，導(dǎo)致公司未依法制作或者保存公司文件材料，給股東造成損失，股東依法請求負有相應(yīng)責(zé)任的公司董事、高管承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。之所以要對這些行為作出處罰，究其本質(zhì)，源于行為人違反了公司法上的勤勉義務(wù)。因此在對這些行為進行認定時，應(yīng)遵循勤勉責(zé)任認定的一般標準。

新公司法規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。這表明，我國公司法所指的勤勉義務(wù)就是注意義務(wù)，并且在責(zé)任認定的過錯標準上采取一般過失標準。司法執(zhí)法等相關(guān)部門可以更好地完善董監(jiān)高勤勉義務(wù)的相關(guān)規(guī)則，以便更有效地指導(dǎo)商業(yè)實踐。

構(gòu)成一般過失的過錯標準

公司法中的勤勉責(zé)任，實際上系侵權(quán)責(zé)任于公司法上的具體運用，在認定上應(yīng)遵循侵權(quán)責(zé)任認定的基本規(guī)則，即需存在違法行為、主觀過錯、損害以及行為與損害之間的因果關(guān)系。具體到勤勉責(zé)任，認定該責(zé)任應(yīng)存在違反勤勉義務(wù)的行為、行為人的主觀過錯、損害以及行為與損害之間的因果關(guān)系。

問題是，勤勉責(zé)任的過錯標準是一般過失還是重大過失？以往法院多采用“重大過失”標準。但從新公司法看，“管理者通常應(yīng)有的合理注意”應(yīng)指傳統(tǒng)民法中的“善良管理人的注意”。這是指具有相當(dāng)知識經(jīng)驗的人按照一般社會觀念（交易觀念），執(zhí)行一定事務(wù)時所應(yīng)有的注意。違反“善良管理人的注意義務(wù)”即為一般過失。由此看，在過錯的認定標準上，一般過失即可引起董監(jiān)高對公司的賠償責(zé)任。

從新公司法看，我國的勤勉義務(wù)規(guī)定應(yīng)包括以下三點：第一，行為人僅在執(zhí)行職務(wù)時負有勤勉義務(wù)；第二，應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益考慮；第三，注意義務(wù)是否履行的判斷標準采取管理人立場。

其中，“合理注意”表明，在勤勉義務(wù)是否違反的判斷上，應(yīng)考慮有關(guān)主體的具體職位及其個人具有的特殊知識與能力，因此實際上屬于主客觀相結(jié)合的標準。

“為公司的最大利益”應(yīng)考慮所有利益相關(guān)者的利益。“為公司的最大利益”應(yīng)做兩層理解：必須為公司的利益而非為私利；若存在多個方案，需選擇對公司利益最大的一項。何謂公司利益最大化？傳統(tǒng)公司法奉行“股東至上”原則，因此公司利益最大化便是股東利益最大化。但在現(xiàn)代公司法下，公司不再是股東的私有財產(chǎn)；作為社會的參與者、社會責(zé)任的承擔(dān)者，公司必須考慮所有利益相關(guān)者的利益。這一點從新公司法的表述可看出，“公司從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)充分考慮公司職工、消費者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護等社會公共利益，承擔(dān)社會責(zé)任。”將利益相關(guān)者的利益納入公司利益的判斷中，一方面，有利于鼓勵董監(jiān)高執(zhí)行職務(wù)時主動承擔(dān)社會責(zé)任；另一方面，在對董監(jiān)高是否違反勤勉義務(wù)進行認定時，也為其行為提供了更多的解釋空間。

“管理人”的標準高于“一般理性人”標準。在我國此前的實踐中，法院一般借鑒美國做法，在勤勉義務(wù)上采用“一般理性人”標準。與“一般理性人”標準相比，新公司法的“管理人”標準要求更高。這意味著，行為人不再能夠以個人能力的不足來為自己辯護。

應(yīng)允許引用商業(yè)判斷規(guī)則

當(dāng)董監(jiān)高的行為屬于商事決策，應(yīng)允許引用商業(yè)判斷規(guī)則。總體來看，“管理者通常應(yīng)有的合理注意”仍是一個不太具體的判斷標準。雖然許多國家對勤勉義務(wù)都做了相似的要求，但通常會輔以商業(yè)判斷規(guī)則來幫助該標準的實施。例如德國股份法規(guī)定：“公司董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時必須盡到一位正常的、有良知的業(yè)務(wù)管理人應(yīng)有的謹慎。只要董事在其進行經(jīng)營決策時可以合理地認為，其行為以恰當(dāng)?shù)男畔榛A(chǔ)并符合公司的利益，則不構(gòu)成違反義務(wù)。”該條款前一句是對股份公司中董事的謹慎義務(wù)規(guī)定，后一句即為商業(yè)判斷規(guī)則。盡管我國實踐早已有大量案例提及或?qū)嶋H應(yīng)用了商業(yè)判斷規(guī)則，不過新公司法仍未對商業(yè)判斷規(guī)則作出規(guī)定，實屬遺憾。

法官并非經(jīng)營專家，法院不應(yīng)以決策的結(jié)果來評價行為人是否違反了勤勉義務(wù)。商事活動的高收益往往伴隨著高風(fēng)險，若不保護行為人充分知情下作出的商業(yè)決策，會導(dǎo)致溢出的風(fēng)險轉(zhuǎn)由作出決策的行為人承擔(dān)，而收益卻由股東享有——最終將使得行為人不敢選擇帶有風(fēng)險性的行動，即使該行動滿足公司的最大利益。

商業(yè)判斷規(guī)則通過保護信息充分且合理的商業(yè)決策，使公司有關(guān)主體在其經(jīng)營職權(quán)之內(nèi)的職務(wù)行為免受追責(zé)，使其勇于承擔(dān)各種商事風(fēng)險，這在很大程度上可以鼓勵企業(yè)創(chuàng)新。一般認為，商業(yè)判斷規(guī)則需滿足以下條件：行為人與進行的商業(yè)決策事項不存在利害關(guān)系；行為人充分了解與該商業(yè)決策有關(guān)的各種事實，并有理由相信該決策在當(dāng)下是適當(dāng)?shù)模恍袨槿死硇缘叵嘈牌渖虡I(yè)決策是符合公司最佳利益的。其中第二個是商業(yè)判斷規(guī)則最重要的要件。在審查該要件時，所針對的應(yīng)是作出該決策的程序，即決策的過程是否合規(guī)以及是否合理地收集了應(yīng)該收集的信息，而非決策最終的結(jié)果。

在信息的收集上，行為人當(dāng)然有權(quán)信賴下屬、法律顧問、會計師或者專門委員會提供的信息、意見或者報表。但這不代表只要是基于呈送的報告、材料作出的決策就不用承擔(dān)個人責(zé)任。行為人在此場合負有以下義務(wù)：行為人在信賴信息時必須對信息來源的可靠性作出判斷；行為人必須了解所信賴的報告的內(nèi)容，即必須看過報告或者通過其他途徑熟悉報告的內(nèi)容，如果該報告是在會議上口頭傳達的，則行為人必須出席該會議，親耳聽過該報告；行為人對報告中過于簡單或者是模糊的內(nèi)容必須進行進一步的詢問；在存在利益沖突的場合，行為人必須對報告做更仔細的檢查，如果行為人是獨立董事，則需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)；行為人對報告的信任范圍僅限于報告人職業(yè)或者專業(yè)能力范圍內(nèi)。

判斷是否勤勉的其他參考

執(zhí)法機構(gòu)在判斷行為人是否履行勤勉義務(wù)時，除了上述商業(yè)判斷規(guī)則，還有以下幾個因素可以作為參考：

第一，公司業(yè)務(wù)的性質(zhì)。例如金融等行業(yè)的公司，其董監(jiān)高的注意程度相較從事一般業(yè)務(wù)的公司應(yīng)當(dāng)更高。

第二，公司是否上市。上市公司董監(jiān)高的注意義務(wù)應(yīng)高于非上市公司。

第三，行為人的特殊知識與技能。如果行為人是因其所具有的特殊知識或技能而被選任為董監(jiān)高，則其應(yīng)對這些知識與技能負有超出一般管理人的注意義務(wù)。

第四，時間的緊迫程度。對于商事活動中的突發(fā)事件，行為人可能需要作出快速決策，但由于時間緊迫又不可能做到充分的調(diào)查與審慎的考慮，在這種情形下，對行為人的注意義務(wù)可以適度放寬。

第五，信息獲取的難易程度與成本。

第六，行為人的職位。不同的職位會決定注意的內(nèi)容與程度；不屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的事項，原則上不會產(chǎn)生賠償責(zé)任。《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——規(guī)范運作》對董監(jiān)高的行為規(guī)范進行了一些列舉，董事的行為規(guī)范包括：在審議提交董事會決策的事項時認真考慮其合法合規(guī)性，對公司的影響以及存在的風(fēng)險；發(fā)表明確的討論意見并按規(guī)定投票；督促高級管理人員執(zhí)行公司決議；出席董事會會議；審閱定期報告；等等。需明確的是，董事并不負有義務(wù)去時刻監(jiān)視公司里所有的行為，而只需保證公司存在一個有效的信息收集和決策系統(tǒng)即可。監(jiān)事的行為規(guī)范包括對公司董事、高管的行為進行監(jiān)督、提出違規(guī)行為罷免建議、參與重大事項決策審議等。高管的行為規(guī)范包括執(zhí)行公司與董事會決議、妥善處理風(fēng)險等，不得擅自變更、拒絕或消極實施相關(guān)決議。

第七，行為人職位的具體性質(zhì)。如全職董事的注意義務(wù)必然高于兼職董事，執(zhí)行董事的注意義務(wù)必然高于非執(zhí)行董事，獨立董事在存在利益沖突的決策上負有更高的注意義務(wù)，管理層上層較下層負有更高的注意義務(wù)，等等。

陳岱松系華東政法大學(xué)教授、上市公司獨立董事