激活董事責任保險，弘揚企業家精神

劉俊海

沒有董事責任保險，就沒有企業家精神。抓緊建立健全董事責任保險制度是新公司法在2024年7月1日起正式實施之前應當完成的一項法治工程

培育董事責任保險市場是弘揚企業家精神的重要抓手

公司法是經濟生活中的根本大法，是投資興業、治企理財的總章程。十四屆全國人大常委會第七次會議2023年12月29日表決通過的新公司法將于2024年7月1日起正式實施。這是公司治理與資本市場的大喜事，是立法者在年終歲尾送給企業家與投資者的大禮包。

與2018年公司法相比，新公司法的理念發生了深刻變化，核心價值體系更加清晰，制度設計的正當性、邏輯性、體系性與可訴性空前改善。新公司法的九大核心價值體系可圈可點：一是強調尊重與保障公司生存權和發展權，促進公司可持續發展；二是弘揚股權文化，鼓勵投資興業；三是保護職工權益，構建和諧勞資關系；四是強化交易安全，化解金融風險；五是賦能公司社會責任，促進經濟高質量發展；六是完善中國特色現代企業制度，增強公司全球競爭力；七是弘揚企業家精神，鼓勵公司創新創造創優；八是鼓勵公司理性自治，提升公司善治水平；九是落實“兩個毫不動搖”方針，優化民營經濟發展的生態環境。

在九大核心價值體系之中，企業家精神的弘揚堪稱“王冠上的明珠”。黨的二十大報告強調，“完善中國特色現代企業制度，弘揚企業家精神，加快建設世界一流企業。”董事、監事與高管等企業家群體是重要的商事主體，是寶貴的生產要素。弘揚誠實守信、勤勉敬業、大膽創新、銳意進取、多贏共享的優秀企業家精神，有助于激發企業活力，促進經濟高質量發展。2017年9月8日發布的《中共中央國務院關于營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》也要求“引導企業家愛國敬業、遵紀守法、創業創新、服務社會”“樹立對企業家的正向激勵導向。營造鼓勵創新、寬容失敗的文化和社會氛圍，對企業家合法經營中出現的失誤失敗給予更多理解、寬容、幫助”。

新公司法既要求董事履行對公司與全體股東的忠誠義務與勤勉義務，也加重了董事違反法定、章定與約定義務的民事責任，細化了董事對公司、債權人與第三人的民事責任。但是，權力（利）與義務成正比，激勵與約束相匹配，信息與責任相對稱，利益與風險相平衡。此乃亙古不易的自然法理念。有權無責、有利無責、權重責輕、利厚責薄必然助長濫權亂象，違反公平原則。有責無權、有責無利、責苛利微、責重權輕有悖人性與基本倫常，也不合商業邏輯，更會壓抑企業創新，窒息公司活力，不利于股東價值的可持續創造。

而健全董事責任保險制度有助于建立健全合理容錯、善意免責、公平減責的公司治理體系，控制董事履職的法律風險，推進公司治理現代化，鼓勵董事高枕無憂地開拓創新，增強公司核心競爭力，促進經濟高質量發展。因此，董事責任保險是對企業家精神的有益制度加持。

新公司法鼓勵但不強制公司投保董事責任險有利有弊

《上市公司治理準則》第二十四條允許上市公司經股東會批準后為董事購買責任險，保險范圍由合同約定，但董事因違法違規違章而導致的責任除外。《上市公司獨立董事管理辦法》第四十條鼓勵但不強制董事責任保險：“上市公司可以建立獨立董事責任保險制度，降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。”

由于董事責任保險是公司治理與保險市場中的新生事物，2023年之前的歷版公司法一直對董事責任保險語焉不詳。但鑒于康美藥業等案件中法院判決的董事賠償責任過于嚴苛，新公司法第一百九十三條專門規定了董事責任保險，并采取了鼓勵但不強制的態度：“公司可以在董事任職期間為董事因執行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險。公司為董事投保責任保險或者續保后，董事會應當向股東會報告責任保險的投保金額、承保范圍及保險費率等內容。”

新公司法的鼓勵性態度有利有弊。利在于，公司法確認公司為董事投保責任險的合法性與正當性。因此，若公司自愿投保責任險，少數股東即使提出異議，也無法撼動董事責任險的效力。弊在于，鼓勵不等于強制，因而推進董事責任保險的力度失之于柔。若公司對董事責任險采取消極的不作為態度，監管者與董事都無權強制公司為董事購買責任保險。

但新公司法不強制公司投保董事責任險的理由也很充分。因為，公司的類型、規模與股權結構千差萬別，立法者無法采取一刀切的強制性政策。例如，小規模一人公司的執行董事由于經營活動不活躍、法律風險可控，也許就沒有動力購買董事責任保險。而大規模的國有公司與上市公司的董事時刻處于市場風險與法律風險的汪洋大海之中，因而對董事責任保險望眼欲穿。

反對將國有公司與上市公司董事責任保險明確為強制險的認識誤區

新公司法與獨立董事管理辦法都未將董事責任保險明確為強制險。立法者與監管者的顧慮之一若僅是前面述及的公司類型多元化，完全可以針對公司類型采取“雙軌制”。但問題是，即使對規模以上的公司（包括國有公司與上市公司）推行強制性的董事責任保險，仍存在一些認識論中的誤區。

首先，有人擔心立法者強制推行董事責任險冒犯公司自治，構成公權對保險市場的過度干預。為煥發公司活力，的確需要尊重公司自由、鼓勵公司自治、限制公權濫用，問題是，市場會失靈，公司自治會停擺。若董事履職行為致人損害，不僅侵害公司外部的第三人權益，也會貶損公司利益或引發公司對第三人的先行賠付責任。若董事責任過重且無法轉嫁給保險公司，董事的自我保護措施要么是裹足不前、陷入“躺平”狀態，要么會辭職轉行。這兩種結果都不利于公司。而且，若董事缺乏償付能力，第三人利益也會受損。因此，公權在市場失靈的情況下，強制風險外溢最嚴重的國有公司與上市公司為董事投保責任險，并不損害公司利益，反而有助于公司延攬優秀董事建功立業并造福社會。

其次，有人擔心責任險會助長濫竽充數。此乃杞人憂天之說。若董事因重大過失而連續出險，保險公司在對受害投資者理賠后必然提高出險董事的保險費率，直至公司與董事本人無力承受為止。既然保險精算師擅長為高風險獨董量身定制高費率產品，而董事市場人才薈萃，公司自然會拋棄價高質次的平庸董事。由于保險市場能精準識別并及時淘汰不勝任獨董，責任險并非懈怠者的“護身符”，而是勤勉者的伯樂、平庸者的“魔鏡”。因而，董事責任保險具有優勝劣汰的功能。

再次，有人認為董事既然應當懂大事且負有勤勉義務，公司就不應斥資為其購買責任險。這種觀點實際上既未充分理解董事在數字化、法治化與全球化時代面臨的無處不在的高風險，也不了解復雜的商業實踐中董事開拓創新的成本效益分析。人非圣賢，孰能無過。董事再勤勉，也會有重大過失。董事冒險有利有弊，但無論如何不能因噎廢食。而董事責任保險可以有效激勵董事高枕無憂地追求公司利潤最大化。

此外，有人認為控股股東或實際控制人視獨董為“花瓶”，認為性價比最好的獨董是花錢最少的獨董。還有人在潛意識中誤以為標配的獨董模式是唯唯諾諾。這些錯誤觀點的核心是節約保險費與津貼成本。這種心態下的公司及其控制人缺乏對獨董人格的應有尊重，自然不肯為其購買責任險。

筆者認為，董事責任險是公司向董事提供的必要工作條件。因為，在風險與日俱增的市場經濟中，脫離保險上崗履職的董事猶如刀尖舔血，“在鋼絲繩上跳芭蕾舞”。鑒于公司的保險費負擔能力參差不齊，且公司的規模大小不一，建議對董事責任險采取二元化政策：國有企業、公眾公司與法定特許經營行業（如證券公司、基金管理公司與商業銀行）的非公眾公司的董事責任險為強制險，其他公司的董事責任險為公司自由選擇的商業險，購買與否取決于公司自治。

為解除董事后顧之憂、保障受害人及時足額獲償、確保保險公司獲得可持續盈利、推動責任險市場健康發展，建議國家金融監督管理總局明確董事責任險產品的核心要素。作為責任險產品供應商，保險公司應秉持契約正義與可持續性盈利的理念，拋棄霸王條款“潛規則”，善用起草格式條款的優勢地位，合理界定免賠條款適用范圍。免賠條款擴大化損害被保險人與受益人利益，抑制責任險需求，不符合保險業可持續發展的根本利益。

鑒于高額的保險費支出客觀上會擠壓公司資產負債表中的股東權益，而董事會討論決定自身的責任保險存在瓜田李下之嫌，為充分保障全體股東對董事責任險預算的知情權與決策權，建議公司章程將與董事投保責任險或續保有關的決策權回歸股東會，而不宜授權給董事會。公司應向全體股東及時精準披露被保險人姓名、責任險合同主要條款（如投保金額、承保范圍與保險費率）以及已有責任險的理賠情況等信息。

董事責任保險的配套制度安排

從國際慣例來看，董事責任險僅覆蓋違反勤勉義務（而非忠誠義務）的責任。違反忠誠義務的惡意背信屬保險責任除外條款，無法享受保險庇護。之所以如此，是由于若將新公司法第一百八十一條禁止的六類背信行為的民事責任都納入保險范圍，必將助長董事見利忘義、損公肥私的嚴重道德風險。不僅保險公司無力承保背信棄義責任險，而且董事所供職的公司也無力支付天文數字的保險費。更重要的是，誠實守信的核心價值觀與公序良俗將被嚴重踐踏。

鑒于責任險覆蓋的董事疏忽懈怠有違勤勉義務，具有可責難性，責任險合同應約定保險公司在向權利人支付保險賠償金時，先行扣除由被保險董事自負賠償額。借鑒德國股份公司法第93條第（二）項，建議預扣額不低于權利人獲賠總額的10%，最高不超過董事年薪的1.5倍。

鑒于新公司法第一百九十三條僅提及董事責任險，疏漏了監事與高管責任險，而新公司法第一百八十條規定的忠實義務與勤勉義務既包括董事，也包括監事與高管，建議適度擴大被保險人范圍，將董監高統一納入責任保險的“避風港”之中。同時，建議中國證監會、國務院國資委與國家金融監督管理總局等部門鑄造監管合力，消除監管盲區，激活行政指導，滿腔熱忱地鼓勵保險公司開發適合董監高不同崗位職責的責任險產品。

結論

沒有董事責任保險，就沒有企業家精神。建立董事責任保險有助于鼓勵公司吸引德才兼備的人才共襄盛舉，培育激濁揚清、懲惡揚善的董事人才市場，提升公司的核心競爭力，推動我國保險市場的大發展與大繁榮。因此，抓緊建立健全董事責任保險制度是新公司法在2024年7月1日正式起實施之前應當完成的一項法治工程。好人、好運氣固然很重要，但好制度更根本、更可靠。

作者系中國人民大學法學院教授