論專利創(chuàng)造性判斷中公知常識的認定與使用

專利創(chuàng)造性判斷是我國專利制度的重要組成部分，對于推進我國技術(shù)發(fā)展、完善專利保護體系具有重要的作用。公知常識是在專利創(chuàng)造性判斷中使用頻率較高的技術(shù)證據(jù)之一，但也是最容易產(chǎn)生爭議的技術(shù)證據(jù)。如在專利創(chuàng)造性判斷中，未能充分把握公知常識的認定和使用，將影響報告結(jié)論，損害申請人或?qū)＠麢?quán)人的合法權(quán)益。由此，本文針對專利創(chuàng)造性判斷中的公知常識認定展開分析，提出改進專利創(chuàng)造性判斷中公知常識認定的建議，為保障專利審查的公正性與客觀性提供支持。

一、在專利創(chuàng)造性判斷中

公知常識的認定場景

（一）在專利審查程序中的使用

在國家知識產(chǎn)權(quán)出版社出版的《專利審查指南》（2023版）中，對公知常識的適用范圍作出了明確界定。其中，作為影響專利權(quán)授予的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，專利審查程序?qū)ＷR有著廣泛的應(yīng)用。審查員在實施專利審查工作時，將申請專利技術(shù)方案中的某項技術(shù)內(nèi)容認定為本領(lǐng)域內(nèi)已知的常識，即為公知常識認定。為確保審查公正性，引用公知常識時必須確認無誤，且當申請人對引用提出異議時，審查員需在二次審查意見書中予以回復(fù)，提供引用的充分理由或證據(jù)。

（二）在專利復(fù)審和無效程序中的使用

復(fù)審程序是為解決專利申請中的爭議及糾紛的重要環(huán)節(jié)，有利于糾正專利審查錯誤，避免申請被錯誤拒絕或授予不恰當?shù)膶＠麢?quán)情況。在復(fù)審程序中，可重新引入與專利審查過程中不同的公知常識，也可繼續(xù)沿用審查程序中已認定的公知常識。復(fù)審委員會引入公知常識時，必須遵循科學的方法以維護復(fù)審程序的公正性。在無效程序中，申請人或?qū)＠麢?quán)人，應(yīng)按照規(guī)定的舉證標準和舉證時限等，對認定的公知常識提出肯定或否定的證據(jù)，借此證明專利的創(chuàng)造性。

（三）在行政訴訟程序中的使用

當申請人或?qū)＠麢?quán)人不滿意復(fù)審結(jié)果時，可向司法機構(gòu)提交申請，實施專利行政訴訟，維護自身權(quán)益。相關(guān)司法機構(gòu)，主要針對復(fù)審行為進行審查。對于復(fù)審中已認定的公知常識，司法機構(gòu)一般不會進行重復(fù)判斷。但是，在當事人（申請人或?qū)＠麢?quán)人）對復(fù)審委員會認定的公知常識存在異議，并提交充分理由及相應(yīng)證據(jù)時，法院有責任要求復(fù)審委員會提供相應(yīng)證據(jù)并解釋具體認定緣由。

二、專利創(chuàng)造性判斷中公知常識的

認定難點

（一）認定主體差異影響公知常識判斷

公知常識在專利創(chuàng)造性判斷中的認定需要審查員、復(fù)審委員會、合議組等認定主體對相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域有深入的理解。然而，不同領(lǐng)域的認定主體在知識水平、經(jīng)驗累積、專業(yè)技能方面存在較大的差異。即使在同一領(lǐng)域，不同的認定主體對技術(shù)發(fā)展的理解及掌握也不盡相同，對于同一項技術(shù)特征會出現(xiàn)由于主觀因素選擇不同評定標準的情況，易引發(fā)公知常識認定差異。

（二）公知常識范圍狹小難以準確界定

基于《專利審查指南》（2023版）對公知常識舉例方式的解釋，在實務(wù)中，審查員通常僅認可教科書、技術(shù)手冊、技術(shù)詞典等形式的公知常識證據(jù)，對于其他形式的公知常識證據(jù)采取審慎態(tài)度。然而，不同領(lǐng)域的技術(shù)更新速度存在較大的差異。某些領(lǐng)域的技術(shù)更新日新月異，相關(guān)權(quán)威文獻的更新無法及時補充技術(shù)信息，或是未收錄更新后的技術(shù)特征。當某一研究領(lǐng)域所包含的技術(shù)類型由于太新而無法從相關(guān)教科書、技術(shù)手冊中獲得相關(guān)公知常識時，僅以特定類型的公開出版物作為公知常識的判斷因素，顯然是不合理的。

（三）舉證責任分配模糊易引發(fā)爭議

依據(jù)《專利審查指南》（2023版）第八章無效宣告程序中關(guān)于舉證責任分配的規(guī)定，提出無效宣告請求的當事人或反駁對方無效宣告請求的當事人，有責任提供證據(jù)。在無法確定舉證責任時，審查方應(yīng)綜合當事人的舉證能力、待證事實蓋然性等因素，確定舉證責任分配。由此分析，專利創(chuàng)造性判斷中舉證責任的分配有兩種情況。一是由當事人承擔全部的舉證責任;二是采用綜合判斷的方式，靈活地確定舉證責任。如采用第一種情況，由當事人提供全部的公知常識認定證據(jù)或反駁證據(jù)，會嚴重拉長審查時間，不僅影響行政審查效率，還違背了行政節(jié)約原則。如采用第二種情況，較為靈活地確定舉證責任，對審查員或合議組的綜合判斷能力要求較高。事實發(fā)生蓋然性等因素的判斷標準較為模糊，無法明確舉證責任分配。如舉證責任分配模糊，將阻礙當事人提出的事實證據(jù)，其承擔不利后果的概率會大幅度增加。

三、改進專利創(chuàng)造性判斷中公知常識

認定的建議

（一）調(diào)整認定主體的水平和審查能力

一方面，為確保專利創(chuàng)造性判斷的專業(yè)性，專利審查員應(yīng)具備四點專業(yè)素質(zhì)及能力。一、專利審查員必須具備相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)背景，掌握扎實的技術(shù)知識。二、專利審查員應(yīng)具備審查領(lǐng)域的相關(guān)學術(shù)背景、行業(yè)經(jīng)驗，以便更準確地認定公知常識。三、專利審查員應(yīng)具備給出明確技術(shù)啟示的能力。在認定公知常識時，他們應(yīng)從相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ谊P(guān)聯(lián)的技術(shù)手段，或考慮相似的現(xiàn)有技術(shù)，為認定公知常識提供參考。四、專利審查員應(yīng)具備積累其他領(lǐng)域相關(guān)知識的能力。通過深入學習、向相關(guān)人員咨詢、參加學術(shù)會議、跨學科合作項目等方式，接觸最新的技術(shù)研究成果及跨領(lǐng)域技術(shù)知識，為跨領(lǐng)域?qū)＠麑彶樘峁┲Α?/p>

另一方面，作為公知常識的認定主體，參與專利創(chuàng)造性判斷的審查員應(yīng)盡可能減少主觀性。在認定公知常識時，考慮專業(yè)術(shù)語、技術(shù)定義的具體含義和背景。幫助審查員基于公知常識、科學原理等實施可靠的邏輯推理，對專利創(chuàng)造性的技術(shù)因素進行客觀判斷。

（二）擴大范圍豐富公知常識載體

一方面，現(xiàn)有公知常識界定的相關(guān)規(guī)定過于簡略。其所規(guī)定的舉例方式，僅包括教科書、技術(shù)手冊、技術(shù)詞典，易引發(fā)審查員、司法機構(gòu)、申請人和專利權(quán)人在公知常識認定方面的分歧。因此，根據(jù)不同研究領(lǐng)域，適當擴大公知常識范圍，實現(xiàn)公知常識內(nèi)涵的外延十分關(guān)鍵。一是在公知常識界定方面，參考國外專利審查機構(gòu)的界定標準。對一部分新興技術(shù)領(lǐng)域，除考慮公知常識的載體類型外，還應(yīng)以業(yè)界對該技術(shù)內(nèi)容的應(yīng)用及接受程度作為界定參考。當某一技術(shù)被證明在其特定的技術(shù)領(lǐng)域中達到業(yè)界的廣泛接受程度，結(jié)合時間、公開出版物等判斷因素，可將其界定為公知常識引用舉證。二是在專利創(chuàng)造性判斷中引用公知常識時，應(yīng)調(diào)整參考文獻數(shù)量。由于技術(shù)內(nèi)容是否被業(yè)界廣泛認可，其認可程度難以準確量化界定。因此，可以用參考文獻數(shù)量及參考文獻類型來衡量技術(shù)應(yīng)用的廣泛程度。例如，某項技術(shù)常識出現(xiàn)在教科書、工具書中，則僅需一篇參考文獻即可認定其為公知常識;如運用其他權(quán)威文件作為鑒定參考，則需引用兩到三篇文獻。如果在業(yè)界權(quán)威期刊、行業(yè)資料中出現(xiàn)足夠數(shù)量的文獻，則足以說明該項技術(shù)被廣泛應(yīng)用，應(yīng)將其認定為公知常識。

另一方面，為更加全面、科學地判斷專利創(chuàng)造性，應(yīng)避免公知常識載體的局限性。一是應(yīng)用期刊論文和專利文獻。在國內(nèi)外知名期刊所發(fā)表的學術(shù)論文，通常經(jīng)過同行評議，且經(jīng)過了一定的刊載時長，代表了該技術(shù)領(lǐng)域的研究成果與方向，可考慮視為公知常識引用的來源。過往的專利文獻，是技術(shù)發(fā)展的重要記錄，且具有無權(quán)利瑕疵等特性，適合為公知常識界定提供技術(shù)信息。二是國家或行業(yè)標準。由國家、行業(yè)協(xié)會、相關(guān)機構(gòu)等制定的標準，是在技術(shù)或行業(yè)領(lǐng)域受到普遍認可、尊重的規(guī)范準則。這些標準通常由政府機構(gòu)及業(yè)內(nèi)專家制定，具有較強的公信力。標準中涉及的技術(shù)定義、術(shù)語、技術(shù)方法等對界定公知常識具有較大的參考價值。

（三）明確專利授權(quán)確權(quán)階段的舉證責任

一是在申請審查階段，由審查員對認定的公知常識提供證據(jù)予以證明，審查員所引用的公知常識必須是準確的。在申請審查階段，申請人沒有舉證責任。二是在復(fù)審階段，審查員需提供全面的書面文獻資料對認定的公知常識加以證明。同時，提出復(fù)審請求的一方，也應(yīng)提供一定的反駁證據(jù)以支持自身觀點。三是在無效宣告程序中，依照《專利審查指南》（2023版）的規(guī)定，由當事人承擔主要的舉證責任。但是，合議組應(yīng)根據(jù)公平原則、誠實信用原則，保持中立性。依據(jù)當事人的請求，合議組要求其提供具體的認定證據(jù)。這些證明材料需采用書面文獻形式。四是在專利行政訴訟階段，司法機構(gòu)具有行政程序的監(jiān)督和糾正職能，應(yīng)遵循“誰主張誰舉證”的原則。復(fù)審委員會應(yīng)提供認定公知常識的參考文獻，并進行舉證說明。當事人同樣需要提供相應(yīng)證據(jù)，除提供書面證據(jù)證明以外，還可提供公開推理邏輯等補充證據(jù)，對事實證據(jù)進行說明。

結(jié)語

在實踐中，公知常識的認定存在諸多難點。本文分析提出改進專利創(chuàng)造性判斷中公知常識認定的建議。一是調(diào)整認定主體的水平和審查能力，強調(diào)審查人員的專業(yè)能力，通過培訓學習，提升專利審查工作的科學性及公知常識認定的公正性;二是擴大公知常識范圍豐富公知常識載體，不斷完善專利創(chuàng)造性判斷的機制及公知常識認定方法，以適應(yīng)不斷變化的技術(shù)環(huán)境;三是明確專利授權(quán)確權(quán)階段的舉證責任，結(jié)合各個階段的特殊性明確舉證責任，規(guī)避舉證責任模糊的問題。筆者希望借助本文的建議，規(guī)避公知常識認定爭議，提高專利創(chuàng)造性判斷的科學性，助力我國知識產(chǎn)權(quán)保護事業(yè)的發(fā)展。