宅基地管理中軟法的必要性和可能性

[內容提要]宅基地權益整治涉及到農民安身立命的根本利益，傳統管理辦法力所不逮，存在諸多亂象。同時，軟法 進入公共治理視野受到關注。基于軟法和宅基地管理的相關文獻，設置確權登記率和糾紛解決等因變量，信息接 觸途徑、糾紛解決方式等自變量，結合浙江省S村的調查數據和訪談記錄進行分析。研究發現，存在確權登記率虛 高、暗藏管理隱患；宅基地糾紛頻發且類型復雜多樣；宅基地管理工作滿意度高但民主意識缺乏等問題。在必要性 方面，應用軟法可提高確權登記率和有助于宅基地糾紛的防范與解決。在可能性方面，在制度、組織和群眾均有應 用基礎。基于此，建議完善鄉規民約、設立宅基地協管員，多方助力軟法在宅基地管理中的應用。

[關鍵詞]宅基地；軟法；基層治理

[中圖分類號]D922.3

[文獻標識碼]A

[文章編號]1008-8091（2024）01-0039-10

隨著法治中國的不斷建設，我國的國家治理體系和治理能力現代化不 斷推進。基層社會治理對于國家社會治理格局起著筑基作用。相比于過去 強調硬法發揮的作用，軟法在基層社會治理中開始逐漸探索和適用。[1]在 基層農村，宅基地是農民安居樂業的傳統資本。孟子曰：“有恒產者有恒 心。”[2]中央農村工作領導小組辦公室、農業農村部于2019年發布的《關于 進一步加強農村宅基地管理的通知》（中農發[2019]11號）指出，由于多方 面原因，當前農村宅基地管理不容樂觀。買賣宅基地、違法違規占用宅基地 等亂象屢禁不止，損害農民合法權益的問題也時有發生。自然資源部、財政 部、住房和城鄉建設部等于2014年發布的《關于進一步加快推進宅基地和 集體建設用地使用權確權登記發證工作的通知》（國土資發[2014]101號） 指出，通過宅基地登記發證工作確認農民的宅基地使用權，對于化解土地權 屬糾紛和解決農村社會矛盾有積極作用。但是，如何在基層落實該項工作， 尋求多元化的管理措施，還需要從基層中總結出有效的經驗。

本研究基于浙江省S村的個案展開，假設在宅基地管理中軟法具有必 要性和可能性。首先，通過文獻回顧確定研究問題中的因變量和自變量，并 細化一系列具體測量指標。其次，依據各變量設置調查問卷內容和訪談結構，以確保有效的契合研究主題的數據收集。 最后，對數據結果進行可視化整理，并結合相關 理論分析。得出宅基地管理中有必要進行軟法 應用，各方面基礎有可能實現但還需要完善的 結論。本研究的意義在于，從個案出發，由特定 區域擴展至全中國，由宅基地管理至基層法 治。[3]從特殊到一般，以最鮮活的實證研究拓 展軟法應用的可能性，為基層治理提供些許助 力。[4]中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2019 年印發的《關于推進基層整合審批服務執法力 量的實施意見》指出，基層管理水平體現法治 社會開放多元的價值內涵，有利于深化對基層 法治和區域法治的理解。[5]

一、宅基地管理及軟法的研究基礎

（一）軟法的概念內涵

軟法和硬法同是法規范，但是區別在于軟 法的實施不以國家強制力為保障。軟法的基本 方式更溫和、更寬容。因為政府對市場、社會的 尊重，軟法在一定程度上比硬法更具有執行力 和實效。[6]非強制手段具體表現為協商合意、 教育指導、勸服警示等。[5]具體到鄉里村社制 度，其軟法一般被稱為鄉規民約。[7]軟法理論 濫觴于公共治理背景。羅豪才教授倡導將這一 國際法學的概念與“硬法”并列研究。軟法理 論二分為軟法規范理論和軟法治理模式理論。 前者落腳于“規范”，強調“軟法亦法”；后者注重在公共治理視野下發揮軟法的協商、合意效 用，形成軟硬兼施的混合治理模式。[5]

軟法從主體、利益出發點、活動方式、制裁 措施等多方面表現出鮮明的特點。[7]就法的制 定而言，硬法是特定的國家機關依據法定職權， 通過法定程序制定或認可的。而軟法的制定主 體可以是國家機關，也可以是群眾性自治組織、 社會組織等。[6]制定程序雖然有法律依據，但 制定過程更多的是協商民主的體現。如村規民 約制定的法律依據是《村民委員會組織法》，但 最后的內容必然要得到各村的村民認可才行之 有效。[7]軟法的實施主體，在政府之外，也可以 是市場和社會組織等其他承擔治理任務的主 體。[7]在作用方式上，一般依靠個人自律、個人 利益考量、社會輿論監督、組織監督等實施。軟 法形式復雜多樣，包括慣例、習俗、政策規則、自 律規范、國家標準、行業標準、地方標準、企業標準、組織章程、組織規約等等。另外，硬法的處 罰措施都是法定的，具體而明確，而軟法的處罰 措施可能帶有共同體的“自我”特征。[7]就法律 的公共性而言，軟法側重于反映國家之外的其 他共同體的利益訴求。[7]

（二）宅基地管理的理論綜述

農村宅基地是集體建設用地，用于村民建 造住宅及其附屬設施。其制度核心是維護農村 土地集體所有和保障農民基本居住權利，基本特征是：集體所有、成員使用，一戶一宅、限定面 積，無償取得、長期占有，規劃管控、內部流轉。 宅基地管理的目標，包括提高土地資源的利用 效率、實現土地增值收益合理分配、保障農民的 宅基地使用權。管理過程包含國家管制權行 使、集體所有權實踐與農民宅基地使用權實現 三個維度。[8]2019年新修正土地管理法，標志 著我國農村宅基地管理進人規范管理的新時 期。[9]現階段的重點工作內容是確權登記，按 照房地一體要求，統一頒發證書，提高登記率。 《自然資源部關于加快宅基地和集體建設用地 使用權確權登記工作的通知》（自然資發 〔2020〕84號）指出，宅基地確權登記對農村土 地管理改革的基礎有支撐作用，有利于解決宅 基地“一戶多宅”、缺少權屬來源材料、超占面 積、權利主體認定等問題。

二、基于浙江省S村的研究設計

（一）研究思路與分析框架

本研究假設為：在宅基地管理中軟法具有 必要性和可能性。因變量為宅基地管理情況 （圖1），根據上文文獻回顧，本研究設置兩個能 直觀反映出宅基地管理情況的客觀指標：現階 段攻堅的確權登記率和常態化的宅基地糾紛及 解決情況。另設置一個主觀的對宅基地管理工 作打分的指標。自變量為影響宅基地管理的各 因素，細化為樣本的背景年齡、學歷等總的影響 因素。并對影響確權登記率的因素和影響宅基 地糾紛解決的因素分別進行了設置，最后對于 可能性設置了開放性問題（表1）。上述變量均 貫穿于問卷設計之中，用來測量村民對于宅基 地管理的觀點、表現等。[1]中間穿插進行對于 村黨支部、調解員等主體的無結構訪談。

（二）研究方法和數據來源

1.社會學研究方法

（1）調查問卷法

調查研究是社會研究中廣泛使用的、強有 力的研究方法。其統計分析樣本系統、直接的 資料，以自填式問卷或結構式訪問的方法來認 識社會現象、研究社會規律。有以下三個方面

的特征：第一，調查樣本為隨機抽取的且有一定 規模；第二，調查問卷作為特定資料收集的工 具，有系統的步驟；第三，定量化分析數據，采用 現代計算機進行研究。[10]本研究采用自填問卷 法中的個別發送法。個別發送法是自填問卷法 這一大類中最常用的一種。它的具體做法是， 在研究者要求的程序下，調查員將印制的問卷 派送到隨機抽取的樣本手中。調查問卷一般列 明研究的意義和要求，約定收取的時間、地點和 方式，請求受調查者配合。[10]

（2）無結構訪談方法

本次研究在問卷調查之外補充無結構訪談 圍繞宅基地管理的主題進行深度、自由的訪談，獲取典型宅基地糾紛案例等豐富生動的定性資 料，最后主觀分析得出洞察結論。[10]對于村黨 支部和調解員等主體，本研究采用正式訪談的 方法。研究者事先梳理訪談提綱及問題，進行 預約和進度安排。對于個別需要深人了解的村 民，本研究采用非正式訪談的方法。研究者在 無事先準備的情況下，于實際參與村民生產生 活的過程中圍繞研究主題進行平易的交談。[1]

2.浙江省S村數據來源

本文具體的經驗材料來自筆者2021年8 月于浙江省S村進行的調研。S村位于浙江省 油車港鎮西北部，申嘉湖高速公路在村境內橫 穿而過，水陸交通便捷。全村總人口3795人， 總戶數936戶，共31個村民小組，耕地面積 4846畝，其中水田面積4256畝旱地面積590 畝。社會事業發展迅速，農村合作醫療保險參 保率在95%以上。近年來，S村先后被市、區、 鎮評為市級先進基層黨校、區級先進文化活動 中心、全鎮黨風廉政優勝單位①。本研究依據 簡單隨機抽樣原則進行線下自填式問卷調查。 由調查員在S村范圍內挨家挨戶分發到受調查 者手中，不識字的由調查員進行解釋并口述代 寫，其余的約定收取的時間、地點和方式。共發 放問卷70份，收回有效問卷49份，有效回收率 70%。不在家未填寫，太忙拒絕作答的和部分 答案有殘缺等情況為無效問卷。通過電話正式 訪談了S村黨支部書記YSM和退休的基層調解員WBX，形式為無結構訪談。并在調查問卷 分發前后，對于有確權登記、糾紛困惑的個別典 型村民CWS等進行了非正式訪談。

三、現狀及問題分析

（一）確權登記率虛高，暗藏管理隱患

宅基地管理情況的客觀參考指標1為現階 段的重點攻堅工作：不動產權證登記率為 94%。宅基地的登記管理是行政機關根據村民 的申請，將其宅基地使用權的情況與事實記載 于專門簿冊的行為。自然資源部、財政部、住房 和城鄉建設部等于2014年發布的《關于進一步 加快推進宅基地和集體建設用地使用權確權登 記發證工作的通知》（國土資發〔2014〕101號） 指出，現階段的宅基地確權登記發證工作可以 有效解決土地權屬糾紛，化解農村社會矛 盾。[2]《不動產登記暫行條例》第三十三條和

《不動產登記暫行條例實施細則》第一百零五 條等法律法規未強制要求進行不動產權證的登 記。據調查員反映，上級有全村95%登記率的 指標要求（WBX訪談記錄，2021）。由于確權 登記為一次性的偏流程的工作，有明確的計量 方法。村委會工作人員在有95%要求的情況 下，會盡力說服符合登記條件的村民進行登記。 將5%的指標留給《不動產登記暫行條例》第二 十二條規定的登記機構不予登記的情形。

進行了確權登記的村民大部分是出于配合 村委會的工作（圖2）。伴隨著基層政府在人、 財、物等治理資源上的有限性以及基層治理事務的綜合性、繁雜性，村級組織逐漸成為國家正 式權力結構的代理人。[11]村委會和村委會成員 在觀念與行為實踐中被置換為“村政府”與“村 干部”，借助壓力型體制的層級傳導，實現服務 職能的下沉和村莊事務的屬地管理。[7]在確權 登記工作中，村民只要在一紙文件上簽字，剩下 所有的程序都會由村委會代為完成。無論是權 屬、面積、界址，都根據村委會自己了解的情況 自行確定并網上申請登記。面對無知且充分信 任他們的村民，村委會存在未厘清宅基地權屬、 面積等爭議和農民利益訴求而盲目追求高登記 率的問題。[4]

進行不動產權登記的第二大原因是周圍人 的影響，極少數村民是在了解國家政策，權衡利 弊之后自己決定進行辦理。[9]村民的行動往往 存在強烈的跟風效應，試圖和其他村民的行動 方式保持一致。若是有村民為了個人私利而采 取具有明顯異質性的脫軌行為，往往會受到村 民群體的議論與排斥。[7]在這種情況下，不少 村民會傾向于損害個人權益，而保持和大多數 符合登記條件的村民的一致。但是在之后的土 地征收拆遷工作中，面對大額利益，隱藏的糾紛 會顯現。

（二）宅基地糾紛頻發，類型復雜多樣

另一客觀指標，宅基地爭議發生率為 33%。在表面極高的確權登記率之下，隱藏著 許多宅基地管理的隱患。S村的宅基地由于年 代久遠、權屬資料遺失，法律關系經過多重變 動，數年來我國宅基地管理方面法律政策并不 完善等，糾紛類型出現多樣化的狀況。宅基地 糾紛分為取得糾紛和使用糾紛。[8]圖3顯示的 一戶多宅、層高違建為取得糾紛，發生于國家機關主體和村民之間。一戶多宅是因為早期按照 農村慣例習俗，分家析產作為家務事，在舅舅等 德高望重的長輩見證之下就可進行。該見證的 效力在農村遠高于村委會正規的大量繁瑣的文 字程序。村委會只能在村民間聽說某某家分家 了，才單方面進行簡單的登記，大量的宅基地信 息均沒有更新。其他一項中填寫的內容為：夫 妻二人戶口遷出，導致空戶的宅基地無法進行 確權登記辦理。S村的大量村民選擇進城務工 或者從事工商業，在城鎮落戶，但是村里的宅基 地沒有進行回收，造成大量空戶的問題。

權屬不清和房地不一致多為村民私下買賣 或者集體內部互換所致，為發生于平等主體之 間的使用糾紛。早期村集體對土地沒有規劃， 管理松懈例行公事，私下買賣宅基地成為司空 見慣的事。在熟人社會，大多沒有紙質合同清 晰地記載買賣雙方的權利義務。經常幾十年過 去，住了四代同堂的宅基地仍然是當初賣方的 名字。面積錯誤是最常見的宅基地糾紛類型。 除了鄰里之間的界限模糊，S村最典型的就是翻建危房導致超占面積。面積錯誤是最常見的 宅基地糾紛類型。大多村民根本沒有批準建造 新房的手續，超出地方120平方的標準而不予 登記（WHX訪談記錄，2021）。造成該糾紛的 原因是基層人員匱乏，對于宅基地管理方面并沒有充足的力量。基層組織民主管理意識淡 薄，對農民建房計劃缺乏有效引導。[10]本文對 S村典型的危房翻建超占面積的糾紛進行了個 別村民訪談。

WHX于1996年在舅舅等長輩的見證下和 弟弟進行分家析產，將160平方米的農房一分 為二，宅基地各占一半。但是未到村委會進行 分戶程序的登記。現存宅基地證所載權利人仍 為WHX父親，宅基地面積為200平方米。

2010年WHX的農房經過測量，被告知為危房，但是遲遲沒有危房補貼下發。2015年，WHX 從鄰居處私下買入部分宅基地，未簽有紙質合 同。在沒有取得相應規劃許可的情況下，將老 農房翻建至140平方米。在建設過程中，上級 城管局通過監測發現，派人員進行現場勸阻，并 告知不能超出地方規定的120平方米。但后續 過程中未加以強制拆除，最終建成140平方米 新農房。2020年，村委會通知WHX進行確權登記，并告知只能登記120平方米，WHX拒絕。

此案中包含眾多矛盾和問題：1.我國宅基 地制度遺留許多歷史隱患。新中國成立以來的 四階段對于權利的設置均有較大不同，這對于 沒有大變動的農村來說是極不穩定的狀態。現 階段進行確權登記時需溯及幾十年前的宅基地 證。2.農村熟人社會和封閉式慣例給宅基地管 理造成阻礙。傾向于將分家析產、私下買賣、翻 建等宅基地事務認為是家族內部的事務，排斥 來自現代產物的村委會及國家機關的干預。并 由于熟人社會的影響，所進行的權利變動均依 靠情感、父權等軟性維系，缺乏紙質合同、登記 等規范程序。由此引發村民與村委會、上級國家機關之間的取得糾紛，鄰里之間的使用糾紛 等。[8]3.國家諸多宅基地管理政策多變且未落 實到基層。雖國家政策規定宅基地為無償取 得，但村民仍需通過人情、私下買賣等實現住有 所居、調整選址。村委會在整體的宅基地規劃 中并沒有起到宏觀調控的作用。對于違法建筑 的阻攔等農民建房用地監管停留在走過場的形 式上，沒有強有力的處理措施。

（三）宅基地管理工作滿意度高，民主意識缺乏

圖4顯示，從主觀打分來看，村民對于宅基 地管理工作滿意度非常高，大多集中在8分。一方面的原因是村委會有能力，管理人員有德 行，經過村民選舉產生，工作能力得到認可。[6] 但更重要的原因是，農村是一個“熟悉”的社 會，沒有陌生人的社會。在以農為生、世代定居 的農村，村委會成員與村民沾親帶故，導致無法 客觀地作出較低的評分。熟人社會里的村民權 利意識不強，缺乏對公共事務的熱情。在村支 部書記YXM的訪談中提到，宅基地確權登記 中，私下買賣導致權屬不清而無法登記的村民 自知“理虧”，并不會要求一定要登記。在村民 的認知中，在自己的土地上造自己的房子，宅基 地管理屬于各家各戶的私人事務。修路、路燈 亮化工程等才是村委會需要解決的公共事務 （YXM訪談記錄，2021）。而公共事務就全然是 “村政府”的事，村民不愿也不能進行參與。調查問卷的最后一題模擬了基層群眾自治組織在 進行民主決策時，可能會得到的反饋意見。和 前述所有開放性問題一樣，樣本呈現出事不關 己的態度（圖5）。村民沒有意識到宅基地管理中的各項規劃與集體經濟組織成員的權益有著 密切的關聯，尚未養成民主處理事務習慣的客 觀現實。[8]

四、軟法在宅基地管理中的必要性

（一）有利于提高確權登記率，解決取得糾紛 圖2顯示，村民未及時辦理或者未辦理確權登記的原因非常單一。結合下文村支部書記 YXM的訪談可以看出，村民多為路途遙遠、沒 有時間等淺層可克服的原因，村委會積極響應 《關于進一步加快推進宅基地和集體建設用地 使用權確權登記發證工作的通知》（國土資發[2014]101號）的要求，從村民的利益訴求出 發，根據本村的宅基地歷史狀況、村民的生產生 活和群眾面貌因地制宜。通過協商合意、指導 教育的方式，尊重村民的時間安排。在村委會 人力資源有限的情況下，實現工作效率最大 化。[2]“前期是統一攻堅階段，我們就給村民打 電話，讓他們拿著戶口本、身份證來辦理。會給 他們一個個講解，老證以拍照的形式錄入在電 腦中。村委會一共11個工作人員，在確權登記 方面主要是幫助村民進行資料填寫、打印、簽 字，再統一上交，到上一級進行數據匯總。后面 呢就是零零散散的，因為有的在外面工作，有的 偶爾有空來的我們也會給他們辦理”（YXM訪 談記錄，2021）。

個別未登記的情形為硬法所限制，比如宅基地證丟失、私下買賣、戶口遷出、面積有誤等 不符合辦理條件。《自然資源部關于加快宅基 地和集體建設用地使用權確權登記工作的通 知》（自然資發〔2020〕84號）規定，不得通過登 記將違法用地合法化。針對此種情況，村委會 工作人員以口語化的闡釋和平易近人的態度將 法律法規娓娓道來。取得糾紛的解決依賴的是 一套通過長期經驗積累起來的、雙方心領神會、 契合具體生活情境的“默會知識”。村委會工 作人員的角色在村民眼中不僅是基層群眾自治 組織，還是抬頭不見低頭見的同村村民、親戚， 日后還有事相求的干部、眾人認可的能干的人， 這一過程形成人情、利益、權威、強制等諸多要 素。所以，糾紛解決的過程不是權力和規范單 向度的意志施加，而是需要采取多元化的解紛 策略和手段，在個人與整體、情感與理性、人情 與法律之間達至平衡，在反復往來的協商中討 價還價和規訓引導，綜合權衡，實現社會可預的 后果。［[7]

（二）有利于自主協商，解決農民使用糾紛

圖5顯示，村民首選問親戚、問周圍人、鄰居和協商解決作為宅基地糾紛解決途徑。農村 作為熟人社會，宅基地是每家每戶都有的資產， 也許存在著相同的問題。向親戚、鄰居、朋友尋 求解決的建議是成本低廉甚至本能的選擇。村委會雖然是更加有效和便捷的咨詢途徑，但是 在村民眼中有著國家機關類似的色彩。因此， 大多會選擇在村委會擔任過工作或者有親密關 系的人員進行詢問。村民CWS因為私下買賣 而手上沒有宅基地證，已經遷入城鎮戶口的賣 方聲稱當初只將農房進行了讓與，宅基地的使用權人仍然是自己。CWS因此擔心起這筆幾 十年前的買賣，幾代人是否要流離失所困擾了 他幾個晚上。但是他仍然沒有選擇去十分鐘路 程的村委會進行咨詢，而是找到曾在村委會處 理過宅基地方面工作的侄女的公公進行了兩次 談心（CWS訪談記錄，2021）。

《土地管理法》第十四條規定了協商解決 土地所有權和使用權爭議的方法。對于宅基地 使用權中存在的糾紛，糾紛人之間地位是平等 的，存在利益妥協的空間。加大政府和有關法 律部門的協調職能，盡量采用村民喜聞樂見的 非訴方式，如和解、人民調解、行政復議等方式， 有利于和平解決糾紛。[12]與通過硬法上“相鄰 關系”來解決問題的方式相比，軟法結合村民 自治和當地風俗習慣的自主協商治理方式，交 易成本低又十分有效。[13]

（三）有利于日常巡邏管理，及時制止違建 在當前階段，除傳統習俗在很多農村依然

發揮作用外，主要是通過農村集體組織引導和 控制農民建房行為。由上文個案研究可知，在 S村缺乏正規的建房手續，上級主管部門難以 及時檢測到違法建設行為時，常駐于農村基層 的宅基地協管員在日常巡邏中就可以了解到每 家每戶的動態，并且可以在萌芽階段就通過勸 說等柔性約束的方式消滅防礙宅基地管理的 行為。

年齡為連續變量，樣本年齡段集中在51- 60歲（表2）。S村本為紡織產業村，近年來由 于環保政策，關停所有私人紡織家庭作坊，工廠 也轉移到江蘇、安徽等省。[14]耳聰目明、可以接 受三班倒工作制的青壯年勞動力大量外流打工，剩余為中老年人和小孩。因此，進行日常巡 邏溝通時，調解員的年齡偏大反而是種優勢，具 有返鄉大學生所不具備的長期浸潤于基層的直 覺。在鄉土社會中人和人相處的基本方法并不 需要刻意學習與記憶，而是在各種私人的與公 共的交往實踐中，在不自覺和不經意間不斷輸 人、固定和強化。對于生活在村莊生活文化共 同體內50多歲的人而言，他們已經積累起充裕 的社會關系資源和經驗事實信息。50多歲正 是干農村工作經驗最豐富的時候，更能把握農 村工作的特殊性質，更能在行政工作和群眾生 活間取得適度的平衡，減少摩擦。也有利于將 村民的日常生活需求和利益訴求帶人村委的視 野，真正實現惠及民生的公共目的。[7]

（四）有利于普法宣傳，充實基層民主

宅基地的信息較為專業，我國宅基地管理 的制度也較為復雜。圖6顯示，村民們能接觸 到宅基地信息的途徑較為單一，權威和獲取成 本低廉的途徑只有村委會的通知。在田間村頭 的閑談中會夸大負面的消息，因此《關于進一 步加快推進宅基地和集體建設用地使用權確權登記發證工作的通知》（國土資發[2014]101 號）和農業農村部《對十三屆全國人大三次會 議第8378號建議的答復》（農辦議[2020]190 號）均要求加強輿論的正面宣傳，助力確權登 記發證工作，引導全社會依法用地。軟法通過 切入村民接觸宅基地信息的幾大主要途徑：村 委會通知、周圍人聊天等，使宅基地管理的相關 法律政策如春風化雨般深入人心，在輕松的氛 圍中提高村民依法用地意識。此次通過集體土 地權屬調查、登記發證，從村民自己利益相關的 宅基地切人，充實基層民主。“幾十年前，那時 候買賣房屋，賣了就是賣了，也沒想到把人家的 宅基地證要過來，都是這么過來。就是這次確 權登記，村委會說到我這種情況，我才想來問問 這宅基地到底是歸誰的。”（CWS訪談記錄，2021）。

從上文可見，軟法在宅基地管理中具有諸 多有利之處。每個聯合體都存在“一般法”而 相對獨立地創立自身的秩序，不受“共同法”從 外部以某種特定方式規定統一秩序的約束。法 治社會建設并不意味著單純依靠法律治理帶來 的規范性、強制性秩序，而是要充分考慮法治系 統運行的社會基礎和文化環境，獲得來自社會 深層的動力與支撐。[7]村民自治是一種有效的 公共資源治理方式。[11]通過“集體所有權+村 民自治”方式進行宅基地管理，體現了公共資 源治理的第三種方案。[13]

五、軟法在宅基地管理中的可能性

（一）制度基礎

在制度基礎方面，國家沒有專門性法律法 規。黨中央國務院政策文件，各省、自治區、直 轄市的地方性法規、規章和管理文件，共同構成 了現行農村宅基地法律政策體系。村規民約是 典型的軟法。《民政部、中央組織部、中央政法 委、中央文明辦、司法部、農業農村部、全國婦聯 關于做好村規民約和居民公約工作的指導意 見》（民發〔2018]144號）指出，村規民約作為 村民進行自我管理、自我服務、自我教育、自我監督的行為規范，應于2020年前普及。但是，S 村的調研數據顯示，非常了解和參與制定鄉規 民約的村民只有10%。甚至有幾乎四分之一 的村民認為村里根本沒有村規民約，潛意識里 認為鄉規民約是那些歷史悠久的古老的村落才 有的明文的限制。多處村落存在套用模板、制 定過程不規范，沒有反映村民的意愿，甚至侵害 農民權益。連整體的村民自治都難以保證，更 細分的宅基地民主管理制度根本沒有雛形。目 前對于宅基地的基層軟法治理，只是流于人員 的經驗工作，尚未固定化為制度。[11]《關于進一 步加強農村宅基地管理的通知》（中農發 〔2019〕11號）指出，要加強調查，研究解決新情 況新問題，注意總結好經驗好做法。

（二）組織基礎

在組織基礎方面，村民委員會是法定的基 層群眾自治組織，但是村民對政府的感知與理 解是模糊性和整體性的，并不存在嚴格的法律 意義上的界限劃分，受到政府權力范圍輻射的 事物都被打上“公家”的烙印。在其認知中，基 層群眾自治組織是和國家機關同樣的存在，村 委會員就是國家工作人員，村委會實際上是 “村政府”。由此可以看到，村民實際上將個人 利益、公平觀念與對公家的信賴、對權力的順從 混融在一起。[7]甚至調解員也因為是“上面派 下來的”，被調解的雙方并不敢對調解結果有 太多的異議。由于基層財政、人員等的缺乏，村 委會與村黨支部在人員、組織、工作分配等多方面存在混同，而村民恰恰對于中共黨員身份有 著極高的信賴度。并且村委會人員經村民民主 投票選舉，是口口相傳的能干的人，具有威信和 群眾基礎。該組織在落實法律政策、上傳下達 方面開展順利，得到絕大多數村民的理解和 配合。

同時，返聘一些老年的退休村委會員發揮 余熱，能深度了解民情民意，善用同理心，在基 層起到良好的協調作用。“我從1965年就開始 在農村進行調解，和治安保理兩個人一起，管賭 博、下河抓魚、打架啊。農村基層亂七八糟的事 情很多的，三天兩頭跑來跑去，幾百戶人家都認 得我了。我們說什么就是什么，沒有人敢還嘴 的。結婚啊都叫我去當證婚人，村民有什么事 不敢去村委會問的，都來問我，因為我比較了解 一點嘛！”（WBX訪談記錄，2021）。但是對于《關于進一步加強農村宅基地管理的通知》（中 農發〔2019]11號）。要求探索設立的村級宅基 地協管員還有較多差距。目前S村村委會共 11人，分管農業、水利等已分身乏術，沒有專門 的人員進行宅基地的管理。只是在上級有確權 登記等任務時，將工作臨時分配給空閑的人 員。[15]

（三）群眾基礎

在了解宅基地信息的程度方面，大部分村 民在接觸到與自己利益相關的信息才會特別關 注（圖6）。比如村委會通知的確權登記、土地 全域整治帶來的征地拆遷等。[15]除了村委員直 接半強制的政策落實，家長里短里能迅速傳播 的只有和每個人切身利益相關的信息。2018 年《國務院關于農村土地征收、集體經營性建 設用地人市、宅基地制度改革試點情況的總結 報告》提到，農民自主管理農村土地的主動性 和責任心可以通過能實現集體討論、集體決策、 集體執行的組織激發，比如試點地區建立的村 民事務理事會。結合上文的年齡統計數據、學 歷、職業（表2），共同勾勒出農村村民的群體畫像：51-60歲的僅有初中學歷的務農人員或個 體工商業者。較為復雜的信息通過文字的形式 呈現，偏大的年齡和學歷層次較低決定了沒有 足夠的精力去了解所有“無用”的信息。村民 群體對于宅基地管理缺乏必要的認識，在軟法 治理中擔任起主體的角色較為困難。[3]

職業決定了利益導向。14靠種地謀生的人 才明白泥土的可貴，“土”是他們的命根。留在 村里的多為可以就近在鎮上從事個體工商業的 群體，他們已經不和上一輩一樣依靠土地作為 生計來源。只是指望著拆遷補償能給自己的買 賣增添多少資本，直觀利益的大變動才足夠談 資。S村前些年已經因為修路和開河征收了部 分土地，絕大部分老年人已被納入社會保障體 系，不再靠種地謀生。所謂的務農人員只是在 房前屋后種點日常食用的瓜果蔬菜。

七、結語

本文通過問卷調查、訪談記錄、個案研究， 發現在宅基地管理中存在確權登記率虛高、暗 藏管理隱患、宅基地糾紛頻發，類型復雜多樣、 民主意識缺乏幾大問題，認為應用勸導教育、普 法宣傳、自主協商、加強日常管理的軟法治理模式有利于提高確權登記率、解決取得和使用糾 紛、及時制止違建、充實基層民主。在制度基 礎、組織基礎和群眾基礎方面，軟法的應用有一 定可能性，但還需完善鄉規民約、設立宅基地協 管員、提高群眾積極性等。本研究的貢獻在于， 以往宅基地管理的研究都側重于制度上三權分 置等的理論改革，而本文通過實證研究，以社會 學方法強調軟法在宅基地管理中的獨特性。并 可以將此研究結果類推適用于其他類似區域、 基層事務的軟法治理中。本研究存在一些局 限。設計的自變量指標側重于現階段的確權登 記工作和糾紛解決，而宅基地管理情況還包括 多個側面的數據測量。樣本的選擇數量過少， 基于個案的數據可能存在偏差。綜上，本研究 只是立足于特定區域的本土化探索，希望能為 法學研究提供社會學的思路，為今后的研究積 累實證經驗，以推動軟法在基層治理中的更多 應用。

注釋：

①浙江政務服務網，《鄉鎮街道簡介》https：//www. zjzwfw. gov. cn/zjservice/street/list/streetinfo. do？ adcode = 330411103208amp;webid = 1182amp;name =% E4% B8% 8A% E7% 9D% A6% E6% 9D%91amp;type =1.

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