正當(dāng)防衛(wèi)的立場與防衛(wèi)限度判斷的階層式展開

摘 要：正當(dāng)防衛(wèi)的基本立場，是“法不能向不法讓步”，防衛(wèi)人相對于侵害人具有天然優(yōu)勢地位。相對于規(guī)范遵守者而言，侵害者被規(guī)范保護(hù)的程度要低一些，否則無法鼓勵公眾守法。在這樣的立場下，防衛(wèi)限度的判斷要呈現(xiàn)出寬松的狀態(tài)。在防衛(wèi)限度判斷上，行為、結(jié)果與因果關(guān)系三個要素缺一不可，這首先是基于《刑法》第20條第1款與第2款的遞進(jìn)關(guān)系，避免因同一法條下的兩個不同條款采用不同的認(rèn)定技術(shù)而導(dǎo)致混亂。其次是基于行為本身的權(quán)利屬性和合規(guī)范性，使其在防衛(wèi)限度的判斷中需要作為獨(dú)立的階段。最后是對防衛(wèi)過當(dāng)建立更多的限定要素，從而鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的適用。在三個要素的階層上，基于對唯結(jié)果論的反思和說理清晰的考慮，應(yīng)當(dāng)采用行為限度判斷優(yōu)先，其次因果關(guān)系，最后結(jié)果限度的判斷方式，對于行為沒有明顯超過必要限度的，沒有必要進(jìn)入之后的因果關(guān)系和結(jié)果上的判斷，直接可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 權(quán)利屬性 防衛(wèi)限度 階層式

防衛(wèi)限度直接影響正當(dāng)防衛(wèi)的適用，但防衛(wèi)限度的判斷又是一個理論上存在分歧，實務(wù)上比較復(fù)雜，容易引發(fā)社會關(guān)注的問題。宏觀來說，防衛(wèi)限度的界定反映著一個國家刑事法治的立場，使用得當(dāng)，能夠在社會公眾心中樹立起對刑事法治的認(rèn)同。微觀來說，防衛(wèi)限度的判斷涉及到基于什么要素，要素之間的關(guān)系是什么，這涉及到一種精細(xì)化的理論架構(gòu)與實踐運(yùn)作，決定了個案辦理的水平。近年來，隨著“法不能向不法讓步”的思想逐漸深入人心，正當(dāng)防衛(wèi)被鼓勵適用，防衛(wèi)限度的認(rèn)定上也開始逐步放寬。但是，放寬不等同于放任，而是要用堅實的理論基礎(chǔ)、正當(dāng)?shù)膬r值立場做支撐。同時，放寬也不等同于粗疏，而是要采用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袛嗉夹g(shù)來實現(xiàn)。這就要考慮根據(jù)什么樣的要素，基于什么樣的先后次序來判斷。本文意在從案例入手，明晰立場，提供技術(shù)，以期廓清爭議，確保立法初衷落到實處，避免司法適用出現(xiàn)混亂，也確保刑法能夠更加理性穩(wěn)定適用。

一、防衛(wèi)限度判斷的基本立場

防衛(wèi)限度首先要考慮正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)置的目的，正當(dāng)防衛(wèi)的立場也直接影響到防衛(wèi)限度判斷的基本立場。在此有必要對正當(dāng)防衛(wèi)立場的偏差進(jìn)行反思，進(jìn)而明確防衛(wèi)限度判斷的應(yīng)然立場。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)立場偏差與防衛(wèi)限度判斷的過嚴(yán)過死

在分析正當(dāng)防衛(wèi)的立場時，會提到私力救濟(jì)與公力救濟(jì)之間的矛盾。為避免私力復(fù)仇導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定，國家的公力救濟(jì)通常都是權(quán)利救濟(jì)的主流，公力救濟(jì)的優(yōu)勢除了伴隨強(qiáng)制力保障之外，還有救濟(jì)的及時性、程序性與實體的理性，從而使得公力救濟(jì)優(yōu)先是合理的。正當(dāng)防衛(wèi)可以被認(rèn)為是私力救濟(jì)，難免與公力救濟(jì)有一定的沖突。

但本文認(rèn)為，分析正當(dāng)防衛(wèi)的立場，不能片面關(guān)注甚至過分夸大公力救濟(jì)與私力救濟(jì)的沖突，這容易導(dǎo)致立場的偏差，導(dǎo)致對正當(dāng)防衛(wèi)適用的不當(dāng)限定。公力救濟(jì)與私力救濟(jì)應(yīng)該被理解為對立補(bǔ)充關(guān)系，而不是被理解為對立沖突關(guān)系。過分強(qiáng)調(diào)沖突可能將正當(dāng)防衛(wèi)限制在“不得已”的狀況下，強(qiáng)調(diào)國家公力救濟(jì)的絕對優(yōu)先，判斷的重點(diǎn)在于是否有可能選擇公力救濟(jì)。由此，面對不法侵害，只要有可能選擇國家的公力救濟(jì)，就不能選擇私力救濟(jì)，否則不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。此時便不是鼓勵防衛(wèi)，而是鼓勵不防衛(wèi)，回避或躲避不法侵害。

這樣的一種立場，表現(xiàn)在防衛(wèi)限度上，也會掌握的過嚴(yán)過死。具體表現(xiàn)有三：

第一，由于對私力救濟(jì)的天然不信任，只要是能夠制止犯罪的，要選擇最輕的行為，而不是考慮防衛(wèi)行為與侵害行為的相當(dāng)性，這會導(dǎo)致對防衛(wèi)限度要求過嚴(yán)。

第二，由于視角更加關(guān)注國家救濟(jì)與個體救濟(jì)的沖突，在觀察防衛(wèi)限度時會傾向采用事后的觀察，分析的重點(diǎn)在于防衛(wèi)所產(chǎn)生的后果，而不是防衛(wèi)行為本身?？赡軙雨P(guān)注防衛(wèi)后果是否過分嚴(yán)重，是否沖擊了社會秩序，是否產(chǎn)生不良影響，是否影響到了國家專有保護(hù)權(quán)的權(quán)威。防衛(wèi)行為本身的正當(dāng)性被忽視，可能導(dǎo)致某些合法行為僅僅因為后果嚴(yán)重被評價為非法。

第三，會采用第三方的觀察，而不是防衛(wèi)者角度的觀察。由于首先關(guān)注的是私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的沖突，可能會脫離防衛(wèi)人所處的案件情境本身，不多關(guān)注防衛(wèi)人本人與防衛(wèi)情境的互動關(guān)系，而會居于所謂的理性第三方立場上，作出假設(shè)并進(jìn)行評估。由于對防衛(wèi)人本身所處的情境無法感同身受，容易導(dǎo)致機(jī)械斷案，防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)掌握的過死。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)立場的廓清與防衛(wèi)限度判斷的寬松

基于上述分析，在分析正當(dāng)防衛(wèi)立場時，我們需要跳出公力救濟(jì)與私力救濟(jì)的對立沖突關(guān)系，關(guān)注到對立互補(bǔ)關(guān)系，而互補(bǔ)恰恰是基于被侵害法益的維護(hù)。如此一來，我們需要引入侵害者的視角。事實上，早有論者指出，正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)除了法益保護(hù)，還在于侵害人因違反不得侵害他人法益的義務(wù)，主動使自己陷入法益沖突的險境，從而使自身法益的值得保護(hù)性下降。［1］也有論者指出，在由防衛(wèi)引起的風(fēng)險問題上，既有的制度做出的是不利于不法侵害人的分配。作為積極侵犯他人自由領(lǐng)域的一方，不法侵害人理應(yīng)承擔(dān)由此而引發(fā)的不利后果的風(fēng)險。從刑事政策的角度，這樣的風(fēng)險分配安排有其合理性，它在給作為無辜方的防衛(wèi)人提供必要保護(hù)的同時，也有助于更好地威懾潛在的不法侵害人。［2］可見，分析防衛(wèi)，我們首先要關(guān)注到的是侵害者本身對法益的侵害，以及其本人選擇違法，使之呈現(xiàn)出對法規(guī)范權(quán)威的不服從。那么，相對于規(guī)范遵守者而言，侵害者被規(guī)范保護(hù)的程度是要低一些的，否則無法鼓勵公眾守法。

這一點(diǎn)，顯然也是法治社會的必然結(jié)論。畢竟，所謂“法治”的精髓，就是塑造規(guī)范人。依法治國的理想要求我們必須以規(guī)范人為原型對刑法進(jìn)行設(shè)計，人與人之間的關(guān)系也需要以規(guī)范來加以維系。在這個依照規(guī)范目的而定義出來的社會中，個體之間依照規(guī)范設(shè)定的溝通模式往來，如果有人背離，規(guī)范就需要及時作出反應(yīng)，反對干擾，保持規(guī)范溝通的繼續(xù)有效。在規(guī)范性社會中，主體都是有自我意識的人，這樣的主體就是規(guī)范意識主體。在這里，規(guī)范意識主體整合著社會，使其成為一個安全的世界。正因如此，我們才更加強(qiáng)調(diào)規(guī)范的權(quán)威，如此才能形成公眾對規(guī)范的內(nèi)心認(rèn)同，畢竟通過刑事法律的運(yùn)作，“并不在于國家從外部對公民個人施加懲罰和恐嚇，而在于通過刑法機(jī)制的運(yùn)作來改造和感化個人的心靈，使刑法成為公民生活的依靠，成為他們生活、生命的一部分，甚至成為他們血液里流淌的東西。”［3］

從規(guī)范人與法治社會運(yùn)作的角度而言，從法益侵害者選擇作為破壞規(guī)范的人開始，也同時選擇了破壞法治社會中人與人之間的規(guī)范聯(lián)系，其相應(yīng)后果也應(yīng)當(dāng)是放棄了自己被規(guī)范社會保護(hù)的資格，至少應(yīng)當(dāng)說，相對于規(guī)范遵守者而言，侵害者被規(guī)范保護(hù)的程度是要降低的。而作為被侵害者，防衛(wèi)者當(dāng)然可以選擇維護(hù)自身的權(quán)利，恢復(fù)法規(guī)范秩序。作為一個被規(guī)范維系起來的法治社會，這種行為因為是重塑了規(guī)范的權(quán)威，也理應(yīng)得到鼓勵。筆者相信，講明了這一點(diǎn)，當(dāng)我們審視正當(dāng)防衛(wèi)中的那句“法不能向不法讓步”時，可能會更有共鳴。當(dāng)然，我們也看到了相關(guān)實務(wù)部門的態(tài)度。2020年8月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第1條明確指出：“把握立法精神，嚴(yán)格公正辦案。正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的權(quán)利。”從行使權(quán)利的角度鼓勵公民行使防衛(wèi)權(quán)，才能彰顯規(guī)范權(quán)威，維持法治社會中人與人之間的規(guī)范聯(lián)系，才能真正意義上體現(xiàn)法治社會的精神。

綜上，從正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性出發(fā)，防衛(wèi)行為本身具有天然的合規(guī)范性，由此在防衛(wèi)限度的判斷上就要采用更加寬松的立場，使得正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定真正呈現(xiàn)出“法不能向不法讓步”的狀態(tài)。為了避免認(rèn)定過嚴(yán)過死，要優(yōu)先關(guān)注行為并對防衛(wèi)限度的判斷表現(xiàn)出更高的容忍度，這一點(diǎn)也是刑法第20條中“明顯超過”之“明顯”的根據(jù)，也是“造成重大損害”之“重大”的根據(jù)。而在整體認(rèn)定上，也要更加關(guān)注防衛(wèi)人本身當(dāng)下的處境，從而體現(xiàn)出對防衛(wèi)人的關(guān)懷，顯示出法律的溫度。

二、防衛(wèi)限度判斷的要素與展開：行為——結(jié)果——因果關(guān)系

無論從理論上，還是從目前實務(wù)部門的態(tài)度上，我們都應(yīng)該認(rèn)識到，正當(dāng)防衛(wèi)的立場是“法不能向不法讓步”。作為權(quán)利的正當(dāng)防衛(wèi)，也理應(yīng)被鼓勵。那么在分析防衛(wèi)限度時，也要避免過嚴(yán)過死，而是要將防衛(wèi)行為、防衛(wèi)結(jié)果、行為與結(jié)果的因果關(guān)系三個因素都納入考量之中。

（一）防衛(wèi)限度的觀點(diǎn)爭議

圍繞防衛(wèi)限度，基本上是有一元論和二元論之爭。一元論以利益衡量為基本方法，把“重大損害”作為判斷的出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)在具有重大損害結(jié)果時，就意味著防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度。或者說，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度與重大損害互為表里、互相依存，并最終統(tǒng)一于對重大損害的綜合判斷中，甚至重大損害可以成為判斷防衛(wèi)行為必要性與“明顯超過”的重要素材。［4］二分說則認(rèn)為，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”是兩個獨(dú)立要素，前者為行為過當(dāng)，后者為結(jié)果過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行判斷，二者同時符合才能成立防衛(wèi)過當(dāng)。［5］當(dāng)然，近年來還有一種觀點(diǎn)，是將防衛(wèi)行為的必要性作為防衛(wèi)過當(dāng)判斷的第一階層；把超過必要限度的防衛(wèi)行為的“明顯”超過程度和“重大損害”整合為相互關(guān)聯(lián)的綜合范疇，作為防衛(wèi)過當(dāng)判斷的第二階層，并對“明顯”的程度與“重大損害” 的程度整合起來，進(jìn)行整體判斷。［6］

分析一元論與二元論之爭，乃至近年來關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)判斷的階層式思維，可以看到，主要的爭議點(diǎn)集中在作為行為的“明顯超過必要限度”與作為結(jié)果的“造成重大損害”是否是相對獨(dú)立的存在，是否能夠被整合起來進(jìn)行綜合考量。在筆者看來，階層式思維的分析，由于強(qiáng)調(diào)整體判斷，也傾向于一元論的立場。而二元論則明顯是要更加強(qiáng)調(diào)行為判斷與結(jié)果判斷的相對獨(dú)立，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系也需要進(jìn)行單獨(dú)的判斷。

（二）對二元論的支持：基于立法結(jié)構(gòu)與精神的考慮

筆者支持二元論的觀點(diǎn)。這一點(diǎn)可以從立法的結(jié)構(gòu)與立法的精神加以考量。

立法的結(jié)構(gòu)即為從《刑法》第20條的第1款與第2款的對應(yīng)關(guān)系加以分析?！缎谭ā返?0條第1款規(guī)定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！钡?款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！钡?款中的“明顯超過必要限度造成重大損害”一般就是我們分析防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧⒎ǜ鶕?jù)。而在拆解這句話時，也有兩種方式：第一種方式為“明顯超過必要限度，造成重大損害”，這樣一種方式傾向于行為超過限度，結(jié)果造成重大損害，是二元論的分析思路。第二種方式為“明顯，超過必要限度造成重大損害”，這樣一種方式傾向于將超過必要限度和造成重大損害整合考慮，并觀察結(jié)果的超出是否明顯，是關(guān)注結(jié)果限度的一元論的分析思路。

討論這一問題，需要考慮第20條第1款與第2款是什么關(guān)系。如果是相對獨(dú)立的關(guān)系，第1款的立法條文結(jié)構(gòu)就不能影響到第2款的拆解。但如果認(rèn)為是遞進(jìn)，那么第1款與第2款就應(yīng)當(dāng)考慮到對應(yīng)關(guān)系，第1款的立法條文結(jié)構(gòu)就要影響到第2款的拆解。

在筆者看來，第20條的第1款與第2款應(yīng)當(dāng)是一種遞進(jìn)關(guān)系。首先，如果是相對獨(dú)立的關(guān)系，立法者可以考慮采用兩個不同的條文來規(guī)定，而不必規(guī)定在同一條的前后兩款。其次，防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的基礎(chǔ)是正當(dāng)防衛(wèi)條款，具有密切聯(lián)系。第20條第1款被稱為正當(dāng)防衛(wèi)條款，第2款被稱為防衛(wèi)過當(dāng)條款，一般都認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)是在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)上加以認(rèn)定，僅僅因為限度的原因?qū)е卤徽J(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，可以認(rèn)為是都在防衛(wèi)的大框架下認(rèn)定，且防衛(wèi)限度的討論也離不開正當(dāng)防衛(wèi)立場的理解。如此緊密的聯(lián)系，在具體認(rèn)定上，也要考慮到技術(shù)上的一致性，從而避免同一條下的兩個不同款采用不同的認(rèn)定技術(shù)，導(dǎo)致混亂。當(dāng)然，可能會有異議認(rèn)為第20條第1款的正當(dāng)防衛(wèi)與第2款的防衛(wèi)過當(dāng)是互斥關(guān)系，成立正當(dāng)防衛(wèi)就不成立防衛(wèi)過當(dāng)。在這里筆者需要明確，我們強(qiáng)調(diào)的是認(rèn)定技術(shù)的一致，是為了保持正當(dāng)防衛(wèi)制度在整個體系上的一致性、融貫性，從而保證認(rèn)定過程上的清晰，有更強(qiáng)的方法論上的指導(dǎo)意義。這并非認(rèn)定結(jié)論上的一致性，更非技術(shù)上的混同。

基于上述認(rèn)識，我們重新觀察第20條第1款的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)，第1款規(guī)定為“采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)”其中以逗號拆解了“制止不法侵害的行為”和“造成損害”。為保證評價過程與技術(shù)的一致，在第2款的拆解上，也應(yīng)當(dāng)是“明顯超過必要限度，造成重大損害”，如此一來，第1款中的“制止不法侵害的行為”對應(yīng)第2款中的“明顯超過必要限度”，即為對行為限度的判斷；第1款中的“造成損害”對應(yīng)第2款中的“造成重大損害”，即為對結(jié)果限度的判斷。當(dāng)然，“造成”本身，即為對因果關(guān)系的判斷。

立法的精神前文已經(jīng)明確，是鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的適用。在防衛(wèi)限度上，要采用比較寬松的認(rèn)定方式。直觀上看，從行為、結(jié)果、因果關(guān)系三個角度來判斷防衛(wèi)限度，所起到的限定效果是要超出僅從結(jié)果一個角度出發(fā)進(jìn)行判斷的。畢竟考量因素更多，限定因素更多，做出有利于防衛(wèi)者的認(rèn)定的可能性會更大。當(dāng)然，一元論也可以表示是將其他因素整合到結(jié)果的考慮中，并非唯結(jié)果論。但筆者認(rèn)為，從未來司法裁判說理的清晰度上來講，行為、結(jié)果、因果關(guān)系三要素的分析比整合式的分析更加清晰，也會更有利于公眾的監(jiān)督和對公眾的法治教育。同時，以結(jié)果為引領(lǐng)進(jìn)行整合，還有可能使決策者優(yōu)先考慮結(jié)果，從而導(dǎo)致出現(xiàn)結(jié)果上造成重大損害，就回避正當(dāng)防衛(wèi)的適用。事實上，正當(dāng)防衛(wèi)的適用，首先在于防衛(wèi)行為本身的權(quán)利屬性，和其天然的合規(guī)范性。從這個角度來講，對行為本身合規(guī)范性的判斷是不容忽略的，理應(yīng)成為一個獨(dú)立的階段。而這一要素的存在，也會引發(fā)因果關(guān)系的判斷成為一個獨(dú)立的階段。如此一來，行為、結(jié)果、因果關(guān)系三要素的判斷，不僅在評價上更加全面，也能夠發(fā)揮對防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的限制作用，更加契合鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神，是我們應(yīng)當(dāng)支持的一種思路。

這樣的一種認(rèn)識，也是目前實務(wù)部門的思維。《指導(dǎo)意見》第11條規(guī)定：“準(zhǔn)確把握防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定條件。根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)同時具備‘明顯超過必要限度’和‘造成重大損害’兩個條件，缺一不可。”當(dāng)然，在這里需要理清除了行為與結(jié)果之外，是否還存在因果關(guān)系的判斷。筆者認(rèn)為，在《指導(dǎo)意見》第13條中規(guī)定了“防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?！背擞小爸卮髶p害”的表述之外，還要注意“但沒有造成”的說法。造成，就是行為與結(jié)果的因果關(guān)系。從這個角度上來講，對于雖然存在行為，也發(fā)生結(jié)果，但其中沒有因果關(guān)系的，也不能認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為在防衛(wèi)限度之內(nèi)。

當(dāng)然，就行為限度上是否“明顯超過必要限度”，《指導(dǎo)意見》中已經(jīng)有了比較清晰的意見，即第12條之規(guī)定，需要綜合多種因素綜合判斷，筆者不再贅述。而在第13條也指出，結(jié)果限度上的“造成重大損害”，是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下?lián)p害的，不屬于重大損害。而因果關(guān)系的因素，則是第13條后半段的“防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。”筆者認(rèn)為，一般情況下是要考慮多因一果，引入刑法上相當(dāng)因果關(guān)系的判斷，對于介入因素過分異常，乃至于足以獨(dú)立引發(fā)結(jié)果的，也不宜認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

（三）階層式的展開：行為限度判斷的優(yōu)先

在分析了三個要素之后，還有一個問題要進(jìn)一步明確，即多個要素的階層式展開，究竟是結(jié)果優(yōu)先或是行為優(yōu)先？有觀點(diǎn)主張結(jié)果優(yōu)先。如有論者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)由防衛(wèi)行為過當(dāng)與重大損害構(gòu)成，且只有發(fā)生了重大損害，才需判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度，而重大損害必須是由明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成的。［7］有觀點(diǎn)主張行為優(yōu)先。其指出，行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)是遞進(jìn)關(guān)系，在判斷上應(yīng)當(dāng)先判斷行為過當(dāng)，再進(jìn)行結(jié)果過當(dāng)?shù)呐袛?，只有行為明顯超過必要限度的判斷成立時，才能進(jìn)行重大損害的結(jié)果過當(dāng)判斷。［8］

筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)首先是行為的正當(dāng)，其次再有結(jié)果的正當(dāng)與因果關(guān)系的正當(dāng)，而行為的正當(dāng)是最優(yōu)先的判斷。因為這代表著國家對行為本身合規(guī)范性的界定。這代表著國家對正當(dāng)防衛(wèi)深層次認(rèn)同，也是“法不能向不法讓步”觀念能在實踐中保持生命力的關(guān)鍵。在這一點(diǎn)上，前文就已經(jīng)非常明確的指出，行為本身合規(guī)范性的判斷是不容忽略的，理應(yīng)成為一個獨(dú)立的階段。而這一要素的存在，也會引發(fā)因果關(guān)系的判斷成為一個獨(dú)立的階段。相反，如果將結(jié)果的限度放在第一個階段考量，就有可能會導(dǎo)致行為判斷與因果關(guān)系判斷被吸收。使“明顯超過必要限度”的要件在解釋學(xué)上喪失獨(dú)立的意義。

同時，回望正當(dāng)防衛(wèi)適用的歷史，由于優(yōu)先關(guān)注結(jié)果是否過當(dāng)，導(dǎo)致裁判者過多考慮到防衛(wèi)結(jié)果與侵害之間的差異過大，甚至導(dǎo)致“死者為大”，為避免矛盾而不敢使用正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)理由回歸其基本的權(quán)利屬性，這一點(diǎn)不能由結(jié)果是否在限度內(nèi)來論證，而應(yīng)優(yōu)先去觀察行為本身的合規(guī)范性，包括對適度過限行為的合理容忍，這一點(diǎn)才應(yīng)當(dāng)成為我們關(guān)注的重點(diǎn)。

當(dāng)然，采用結(jié)果優(yōu)先論者的觀點(diǎn)也并非是我們批判的唯結(jié)果論，而是認(rèn)為只有出現(xiàn)了重大損害才要繼續(xù)進(jìn)行判斷，重大損害本身就是對防衛(wèi)過當(dāng)判斷的限制。但是，從行為出發(fā)，依然可以實現(xiàn)這一效果。而給予防衛(wèi)行為更高的容忍度，還能更大程度上實現(xiàn)這一效果，且認(rèn)識的過程更加清晰。從這個角度上講，筆者承認(rèn)目前的結(jié)果優(yōu)先判斷論與本文主張的行為優(yōu)先判斷論，都是為了更好的發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)的效果，為防衛(wèi)限度的判斷松綁。但相較而言，本文主張賦予行為更高的容忍度，增加因果關(guān)系的判斷過程，再進(jìn)入重大損害的判斷。一定程度上能夠更加關(guān)注到防衛(wèi)限度中的行為限度這一更加復(fù)雜的問題，并更加明確寬緩的立場。因此，應(yīng)當(dāng)是我們更加需要關(guān)注并推廣適用的一種判斷方式。

三、案件的判斷結(jié)論

從正當(dāng)防衛(wèi)的精神上看，我們認(rèn)識到防衛(wèi)人的合規(guī)范性與侵害人對規(guī)范的破壞，因此防衛(wèi)人相對于侵害人具有天然的優(yōu)勢地位。由此要對防衛(wèi)限度采用更加寬松的認(rèn)定，一方面要體現(xiàn)在對行為限度的容忍上，否則體現(xiàn)不出所謂的“明顯”。另一方面也要立足于防衛(wèi)人本人當(dāng)時的情境中，設(shè)身處地?fù)Q位思考，甚至是基于正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利屬性和天然合規(guī)范性，做出有利于防衛(wèi)人的認(rèn)定。從這兩點(diǎn)來看，筆者認(rèn)為本案中防衛(wèi)者的行為并不過限，從階層上看，也不必再進(jìn)行因果關(guān)系與結(jié)果意義的判斷。

《指導(dǎo)意見》第12條規(guī)定，對于行為限度，“應(yīng)當(dāng)綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、危害程度和防衛(wèi)的時機(jī)、手段、強(qiáng)度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結(jié)合社會公眾的一般認(rèn)知作出判斷。……不應(yīng)當(dāng)苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當(dāng)?shù)姆磽舴绞胶蛷?qiáng)度?！逼渲刑貏e提出要“立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境”。在本案中，康某從發(fā)現(xiàn)摩托車被盜到實施攔截行為約30秒。在30秒的起點(diǎn)，其身處二樓，在30秒的時間內(nèi)，其完成了隨手拿起木方，從二樓沖到公路上，確認(rèn)摩托車情況，攔截并擊打謝某頭部。應(yīng)該說時間緊張，能留給其思考和理性決策的時間并不多，并不能對康某有過高的期待。當(dāng)然，如果本案中康某有較長的時間，那么可以考慮對其提出較高的合規(guī)范性期待，相應(yīng)的行為限度的判斷也要從嚴(yán)把握，那么便可以進(jìn)入第二階段的因果關(guān)系判斷。但從本案的情況看，筆者也支持多因一果，由于案發(fā)現(xiàn)場的復(fù)雜，撞到石頭引發(fā)重傷屬于異常介入因素，不存在因果關(guān)系，由此依然成立正當(dāng)防衛(wèi)。