財產(chǎn)防衛(wèi)認(rèn)定中的四個問題

摘 要：當(dāng)今世界各國和地區(qū)的刑法立法均將財產(chǎn)權(quán)利納入正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)范圍。在財產(chǎn)防衛(wèi)的司法認(rèn)定中，存在著關(guān)于財產(chǎn)防衛(wèi)的前提條件、時間條件、限定條件和主觀條件等爭議問題的討論。財產(chǎn)防衛(wèi)的前提條件要求存在對財產(chǎn)的不法侵害，包括但不限于犯罪侵害。在對財產(chǎn)防衛(wèi)時間條件的認(rèn)定上，應(yīng)將時間終點(diǎn)做適度的擴(kuò)張解釋，以鼓勵人們以私力救濟(jì)方式當(dāng)場奪回財物，同時，應(yīng)將時間上的“連續(xù)性”和空間上的“可轉(zhuǎn)換性”結(jié)合起來認(rèn)定追趕、阻擊等措施之“當(dāng)場”。關(guān)于財產(chǎn)防衛(wèi)限度條件的判斷，可堅(jiān)持嚴(yán)格限制的特別允許論，基于人身法益原則上優(yōu)于財產(chǎn)法益的現(xiàn)代法治觀念，財產(chǎn)防衛(wèi)限度條件的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于人身防衛(wèi)，但也不能排除以致命暴力進(jìn)行財產(chǎn)防衛(wèi)的可能性。主觀條件上，要求防衛(wèi)人是為了國家、本人或者他人的合法財產(chǎn)權(quán)益免受不法侵害。

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)防衛(wèi) 財產(chǎn)法益 不法侵害 必要限度

雖然當(dāng)今世界各國和地區(qū)的刑法立法在正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)范圍上，存在限定論［1］和無限定論［2］的分歧，但無一例外地將財產(chǎn)權(quán)利納入正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)范圍。我國《刑法》第20條規(guī)定在正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)范圍上采取無限定論的立場，明確財產(chǎn)權(quán)利和人身等其他權(quán)利一樣都屬于正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)范圍。在英美法系國家和地區(qū)，通常將保護(hù)財產(chǎn)權(quán)利的防衛(wèi)稱為財產(chǎn)防衛(wèi)，與人身防衛(wèi)并稱正當(dāng)防衛(wèi)的兩大主要類型。［3］在財產(chǎn)防衛(wèi)的司法認(rèn)定中，主要存在以下四個容易產(chǎn)生爭議的問題：

一、財產(chǎn)防衛(wèi)的前提條件——存在對財產(chǎn)的不法侵害

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，財產(chǎn)防衛(wèi)的前提條件是客觀上存在針對財產(chǎn)的不法侵害。1954年9月30日中央人民政府法制委員會《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案（初稿）》第5條第1款在規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)時，將其前提條件規(guī)定為“犯罪侵害”。［4］1979年《刑法》以及1997年《刑法》均將正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件規(guī)定為“不法侵害”。正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的立法表述從“犯罪侵害”到“不法侵害”，體現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件包括但不限于犯罪侵害的立法意圖。筆者認(rèn)為，立法表述變化的主要原因有二：一是避免給防衛(wèi)人設(shè)定在防衛(wèi)前必須判定發(fā)生的不法侵害是否達(dá)到犯罪程度的義務(wù)，使人們畏手畏腳不敢防衛(wèi)，會極度限縮正當(dāng)防衛(wèi)鼓勵人們與違法犯罪作斗爭的刑事政策功能。二是犯罪和一般違法在很多情況下并沒有清晰的界限，往往需要法律專業(yè)人士進(jìn)行認(rèn)真斟酌才能判定，讓通常是一般公眾的防衛(wèi)人在緊急情況下做出精準(zhǔn)的判斷實(shí)屬強(qiáng)人所難。在財產(chǎn)防衛(wèi)前提條件的認(rèn)定中，也應(yīng)當(dāng)如此把握立法原意。根據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，盜竊公私財物價值1000元至3000元以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第264條規(guī)定的“數(shù)額較大”。在本案中，潘某和謝某盜竊價值人民幣2000元的摩托車的行為，是否達(dá)到當(dāng)?shù)氐谋I竊罪刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)可能存在不確定性，但這不影響其符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

二、財產(chǎn)防衛(wèi)的時間條件——不法侵害尚未結(jié)束的擴(kuò)張解釋

我國刑法理論上認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)。正當(dāng)防衛(wèi)的時間終點(diǎn)是不法侵害結(jié)束。換而言之，只有在不法侵害結(jié)束之前才允許進(jìn)行防衛(wèi)。

（一）不法侵害結(jié)束是指不法侵害行為結(jié)束抑或不法侵害狀態(tài)結(jié)束

不法侵害結(jié)束，是指不法侵害行為結(jié)束還是不法侵害狀態(tài)結(jié)束？根據(jù)不法行為與不法狀態(tài)在時間上的關(guān)系，可以將犯罪分為即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯。即成犯是指法益侵害后果發(fā)生時，不法侵害行為和不法侵害狀態(tài)同時結(jié)束的犯罪，如故意殺人罪在死亡結(jié)果發(fā)生時不法的殺人行為和生命被侵犯的不法狀態(tài)（法益消失）同時結(jié)束。狀態(tài)犯是指不法侵害行為終了后，不法侵害狀態(tài)仍然持續(xù)的犯罪，如盜竊罪在盜竊行為實(shí)施完畢后，非法占有他人財物的不法狀態(tài)仍然持續(xù)存在。繼續(xù)犯是指在犯罪既遂后，不法侵害行為和其導(dǎo)致的不法狀態(tài)同時持續(xù)存在，例如綁架罪。侵犯財產(chǎn)罪通常屬于狀態(tài)犯，在盜竊等不法侵害行為結(jié)束后，非法占有他人財物的不法狀態(tài)仍然持續(xù)存在。對于即成犯和繼續(xù)犯而言，由于不法侵害行為和不法侵害狀態(tài)的結(jié)束在時間上的同步，不法侵害結(jié)束時間的認(rèn)定不會存在上述爭議。但對于侵犯財產(chǎn)罪等狀態(tài)犯而言，由于不法侵害行為的結(jié)束要早于不法侵害狀態(tài)的結(jié)束，就會面臨上述分歧，從而導(dǎo)致財產(chǎn)防衛(wèi)時間條件認(rèn)定的困難。

（二）對“不法侵害結(jié)束”的適度擴(kuò)張解釋

筆者認(rèn)為，在狀態(tài)犯中，原則上應(yīng)當(dāng)將不法侵害行為的結(jié)束時間作為不法侵害結(jié)束時間。如果將不法侵害狀態(tài)結(jié)束作為不法侵害結(jié)束時間，會過度延遲財產(chǎn)防衛(wèi)的時間終點(diǎn)。但基于財產(chǎn)犯罪在我國刑事犯罪中所占的較大比重［5］以及財產(chǎn)犯罪整體破案率不盡如人意的現(xiàn)狀，將財產(chǎn)防衛(wèi)的時間終點(diǎn)做適度的擴(kuò)張解釋以鼓勵人們以私力救濟(jì)方式當(dāng)場奪回財物有其現(xiàn)實(shí)必要性。2020年8月28日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：“在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進(jìn)行。”該規(guī)定“視為不法侵害仍在進(jìn)行”的表述，就表明了其屬于對財產(chǎn)犯罪不法侵害的時間終點(diǎn)的擴(kuò)張解釋。在這一擴(kuò)張解釋規(guī)定的適用中，應(yīng)當(dāng)注意僅限定為財產(chǎn)犯罪的當(dāng)場，主要依據(jù)有二：一是“追趕、阻擊等措施”應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)場性，即對已被不法侵害人取得的財物可以當(dāng)場通過這些措施恢復(fù)占有，而不是泛指事后任何時候能夠如此追回財物的各種措施，否則將完全混淆自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)的界限。二是“在財產(chǎn)犯罪中”應(yīng)當(dāng)是指“在財產(chǎn)犯罪實(shí)施過程中”，而并非財產(chǎn)犯罪之中和之后的任何時間。需要注意的是，“當(dāng)場”是一個空間和時間相結(jié)合的概念，是指在侵財犯罪行為實(shí)施之時的現(xiàn)場；侵財行為存在持續(xù)狀態(tài)的，是指行為的整個持續(xù)期間所到之處。侵財行為不再持續(xù)時，原實(shí)施地點(diǎn)不能再視為當(dāng)場；侵財行為處于持續(xù)狀態(tài)的，即使地點(diǎn)有變化，也屬于當(dāng)場。質(zhì)言之，應(yīng)當(dāng)將時間上的“連續(xù)性”和空間上的“可轉(zhuǎn)換性”結(jié)合起來認(rèn)定追趕、阻擊等措施之“當(dāng)場”。要注意避免以下兩種錯誤做法：一是不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大范圍，即不顧時間的連續(xù)性將原案發(fā)現(xiàn)場一律視為“當(dāng)場”。例如甲在公交站將正在等車的乙的背包中的平板電腦偷走。3天后，乙在該公交站發(fā)現(xiàn)等車的甲正拿著他被盜的平板電腦在打游戲。于是要求甲歸還，甲逃跑，乙追趕，用板磚拍暈甲后，奪回平板電腦。因?yàn)椴环蠒r間條件，本案中乙的行為不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。二是不適當(dāng)?shù)乜s小范圍，即不顧侵財行為仍處于持續(xù)狀態(tài)，將空間已經(jīng)轉(zhuǎn)換到現(xiàn)場以外其他場所的情形排除在“當(dāng)場”以外。尤其需要注意的是，剛一逃離現(xiàn)場即被人發(fā)現(xiàn)和追捕的過程中，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)場的延伸。本案中，康某從發(fā)現(xiàn)摩托車被盜到實(shí)施攔截行為約30秒，具有時間上的連續(xù)性，雖然地點(diǎn)從其家院壩內(nèi)轉(zhuǎn)移到院門外的公路上，仍然屬于“當(dāng)場”，符合正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。

三、財產(chǎn)防衛(wèi)的限度條件——是否明顯超過必要限度造成重大損害

針對單純侵犯財產(chǎn)法益的犯罪，自然不能適用《刑法》 第20條第3款的特別防衛(wèi)，只有普通防衛(wèi)成立的空間。因而財產(chǎn)防衛(wèi)需要判斷是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。我國《刑法》第20條規(guī)定的普通防衛(wèi)的限度條件是“沒有明顯超過必要限度造成重大損害”，其中“沒有明顯超過必要限度”體現(xiàn)了對必要性的要求，“沒有造成重大損害”體現(xiàn)了對相當(dāng)性的要求。具體應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：

（一）造成人身損害是否必然明顯超過財產(chǎn)防衛(wèi)的必要限度

在刑法上對正當(dāng)防衛(wèi)“必要性”的含義存在寬窄不同的理解，其中最嚴(yán)格的主張認(rèn)為“必要性是指反擊行為作為防衛(wèi)權(quán)利的手段，必須是在必要最小限度內(nèi)的行為”。這種理解雖然并不主張正當(dāng)防衛(wèi)要像緊急避險那樣嚴(yán)格，但仍然意在嚴(yán)格限定正當(dāng)防衛(wèi)。這種理解過分地限制了正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍。［6］在本案中，在發(fā)現(xiàn)謝某駕駛所盜竊的摩托車即將逃逸的緊急情況下，康某除了對謝某的人身立即實(shí)施打擊外不存在可以立即有效制止不法侵害奪回被盜財產(chǎn)的其他選項(xiàng)。如果康某當(dāng)時不選擇打擊謝某的頭部，而是打擊其背部、手部等其他身體部位，也就是隔靴搔癢，根本不足以當(dāng)場阻止謝某駕車逃離。因而，康某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)限度中的必要性特征。

（二）財產(chǎn)防衛(wèi)是否可以使用致命的暴力

我國《刑法》第20條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)限度條件中的“沒有造成重大損害”體現(xiàn)了對相當(dāng)性的要求。

1.觀點(diǎn)分歧

關(guān)于財產(chǎn)防衛(wèi)的限度條件問題，主要集中在財產(chǎn)防衛(wèi)中是否可以使用致命武力的問題上。英美法系各國和地區(qū)在此問題上存在兩種不同的主張：

（1）絕對禁止論。加拿大刑法即支持這種觀點(diǎn)。在加拿大刑法中，在財產(chǎn)防衛(wèi)的必要限度問題上，也區(qū)分防衛(wèi)住宅（不動產(chǎn)）和其他一般私人財產(chǎn)規(guī)定了不同的限度條件：在防衛(wèi)一般私人財產(chǎn)時，以未毆打或傷害不法侵入者為限度條件。［7］在防衛(wèi)住宅時，以“使用未逾越必要之武力”為限度條件。［8］加拿大將財產(chǎn)防衛(wèi)的范圍界定得很窄，將包含暴力侵害的財產(chǎn)侵害都納入人身防衛(wèi)的范圍，而適用人身防衛(wèi)條款。財產(chǎn)防衛(wèi)所針對的財產(chǎn)侵害都是非暴力的，因而禁止防衛(wèi)人使用致命的暴力進(jìn)行防衛(wèi)。

（2）特別允許論。即在一般情況下，應(yīng)禁止在財產(chǎn)防衛(wèi)中使用致命的暴力；但在特別的情況下允許防衛(wèi)人使用致命的暴力進(jìn)行防衛(wèi)。但各國允許使用致命武力的情況的具體規(guī)定范圍不盡相同。英國刑法上認(rèn)為，在防衛(wèi)財產(chǎn)的過程中，一般不允許使用致命的武力。但也不排除在極少數(shù)的情況下允許使用致命武力的可能。在美國刑法上，防衛(wèi)財產(chǎn)的具體限度標(biāo)準(zhǔn)是：防衛(wèi)人為保護(hù)一般財產(chǎn)免于非法侵犯時，不能使用致命的暴力；在侵犯者僅僅是對住宅進(jìn)行民事侵犯的情況下，防衛(wèi)的暴力限度適用防衛(wèi)一般財產(chǎn)的規(guī)定；在侵犯者強(qiáng)行侵入住宅的情況下，視必要可以致命暴力進(jìn)行防衛(wèi)。［9］

2.嚴(yán)格限制的特別允許論之主張

財產(chǎn)防衛(wèi)和人身防衛(wèi)的界限也并非涇渭分明，有的防衛(wèi)兼具財產(chǎn)防衛(wèi)和人身防衛(wèi)的性質(zhì)，在此種情況下基于就高不就低的原則可以適用較為寬松的人身防衛(wèi)的限度條件。在此僅討論只侵害財產(chǎn)法益的財產(chǎn)防衛(wèi)的限度。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格限制的特別允許論是可取的主張。第一，正當(dāng)防衛(wèi)雖然不必像緊急避險那樣在防衛(wèi)人和不法侵害人之間進(jìn)行精細(xì)的法益衡量，但其實(shí)仍然必須進(jìn)行法益衡量，即也必須符合不能“明顯超過必要限度造成重大損害”的要求。基于人身法益原則上優(yōu)于財產(chǎn)法益的現(xiàn)代法治觀念，財產(chǎn)防衛(wèi)限度條件的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于人身防衛(wèi)。第二，不能排除以致命暴力進(jìn)行財產(chǎn)防衛(wèi)的可能性。既然正當(dāng)防衛(wèi)中所造成的損害不必小于所保護(hù)的法益，就會出現(xiàn)造成人身損害仍然可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的情形。從司法實(shí)踐來看，針對不法的財產(chǎn)侵害，如果不使用造成人身損害的手段，通常不足以制止不法侵害。在外國刑法理論和實(shí)踐中，對以致傷手段進(jìn)行財產(chǎn)防衛(wèi)的正當(dāng)性沒有任何爭議，只是在能否使用致死的手段進(jìn)行財產(chǎn)防衛(wèi)的問題上存在分歧。在財產(chǎn)犯罪具有入戶實(shí)施、夜間實(shí)施、在重大自然災(zāi)害期間實(shí)施等嚴(yán)重情節(jié)，尤其是具有間接危害人身安全重大危險時（如存在嚴(yán)重危及人身安全危險的搶奪罪），不能完全排除以致死手段進(jìn)行防衛(wèi)的正當(dāng)性。在我國廣州、西安等不少地方，警方曾經(jīng)允許治安巡防人員采用鐮鉤槍、鉤棍等作為對付街頭“飛車黨”的有效工具。在飛車黨得手后逃離的攔截或追趕過程中，治安巡防人員使用這些長桿鉤住侵財犯罪人的衣服或者身體，多數(shù)情況下都會發(fā)生摔傷甚至更嚴(yán)重的后果。未曾有人質(zhì)疑這種財產(chǎn)防衛(wèi)手段的正當(dāng)性。

綜上，在本案中，康某的行為雖然造成謝某重傷的結(jié)果，但并未明顯超過必要限度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。

四、財產(chǎn)防衛(wèi)的主觀條件——防護(hù)非法財產(chǎn)行為的排除

正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件是，防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即為國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)益免受不法侵害。在財產(chǎn)防衛(wèi)中，也要求防衛(wèi)人主觀上為國家、本人或者他人的財產(chǎn)權(quán)益免受不法侵害。在實(shí)踐中并不少見的“黑吃黑”案件中，被吃的一方為了防護(hù)非法財產(chǎn)（如贓物）而對不法侵害人造成損害，屬于“為了防護(hù)不法利益免受不法侵害”，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件。對待雙方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)按照“各算各的賬”的原則，分別按照相應(yīng)的犯罪論處。在本案中，不能因?yàn)榭的吃谛袨闀r主觀上存在對謝某造成人身傷害的意圖，就否定其主觀上的正當(dāng)性。在導(dǎo)致不法侵害人傷害的正當(dāng)防衛(wèi)中，正當(dāng)?shù)膫σ鈭D就是正當(dāng)防衛(wèi)意圖的重要內(nèi)容。質(zhì)言之，康某使用木方擊打謝某頭部的行為，主觀上是為了追回被謝某不法侵害的合法財產(chǎn)，符合正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件。