網絡直播詐騙案件中打賞價金的認定與處置

摘 要：行為人謊稱進行不法交易而騙取打賞價金的，被害人雖不具有返還請求權，但并不影響財產損失的成立，應堅持“違法判斷多元性”理論，認定為詐騙犯罪。在計算犯罪數額與處置非法所得時，需根據打賞價金性質準確區分，將不法原因給付之物、聯結階段自愿打賞和直播平臺抽成全部計入犯罪數額，并對不法原因給付之物予以沒收，同時從是否盡到注意義務角度審查直播平臺善意與否，平衡第三人與被害人利益，促進營商環境優化。

關鍵詞：直播打賞詐騙 財產損失 犯罪成本 不法給付

一、網絡直播詐騙案件中打賞價金的認定爭議

［基本案情］被告人王某、鄧某某、張某（另案處理）預謀成立直播公司，由主播在直播過程中以曖昧語言、性暗示等方式引誘并許諾直播間觀眾打賞禮物后可添加主播微信好友，后續由運營人員接替主播通過微信聊天，虛構打賞禮物即可獲得女主播的性陪侍，騙取他人財物。鄧某某先后成立兩家傳媒公司，并陸續招募運營與主播多人開展詐騙，所得的非法收入由抖音平臺抽成50％后，公司內部按比例分成。被告人通過上述手段騙取被害人翟某、付某等93人共計人民幣390424.4元。案發后相關涉案人員向10名被害人退贓14萬余元并取得諒解。

辯護人認為，一是本案被害人刷禮物的目的是為與主播發生性關系，是因不法目的而遭受的損失，具有一定過錯，不應過多保護其權益；二是以運營人員接替主播添加微信聊天，虛構打賞禮物即可獲得性陪侍為界，前期被害人自愿打賞的目的是加微信，而刷完禮物后也確實加到了微信，這一階段并不構成詐騙，相關打賞數額不應計入犯罪數額；三是公訴機關認定的詐騙數額中，包含被抖音平臺的抽成數額，該抽成部分被告人并未實際獲得，不應計入詐騙數額。法院經審理后認為，被告人王某構成詐騙罪，判處有期徒刑6年，并處罰金人民幣4萬元；被告人鄧某某構成詐騙罪，判處有期徒刑4年6個月，并處罰金人民幣3萬元（其余被告人略）。對被告人的犯罪所得（扣除已自愿返還被害人的部分）予以追繳，上繳國庫。［1］

網絡直播誘導打賞行為具有一般民事贈與行為或服務對價行為的外觀，實踐中對于打賞行為與打賞價金的認定具有較大爭議，民法與刑法的規制界限不清。本案存在爭議的問題主要集中在三個方面：一是基于不法原因的打賞價金的性質及財物處置問題；二是虛構打賞禮物可獲得女主播的性陪侍前，被害人自愿打賞部分是否應當在犯罪數額中扣減；三是打賞價金中被直播平臺抽成部分是否計入犯罪數額，以及抽成部分如何處理。

二、基于違法判斷多元性理論界定騙取不法給付行為的性質

不法原因給付之物的取得者無法獲得該財物的所有權，《民法典》亦未對不法給付主體是否具備返還請求權作出明確規定，在謊稱進行性交易而騙取打賞的案件中，基于不法原因而給付的行為如何認定，這部分財物有無刑法保護的必要及后續如何處理尚有爭議。

（一）騙取不法原因給付行為入罪分析

違法判斷多元性理論認為，民法上的權利關系對于刑法上財產犯罪的認定并不重要，對于民法不予保護的利益，刑法也可以根據自主目的予以保護。［2］本案中被告人謊稱進行性交易而騙取財物的行為構成詐騙罪。首先，在騙取打賞的場合，正是由于主播一方在先的欺騙行為，被害人一方才處分財物，如果不是受騙，被害人便不會進行打賞。其次，即便打賞是基于嫖娼等不法原因，但在打賞之前被害人合法占有相應財物，其打賞的價金在因受騙而給付之前并不具有違法性，值得刑法進行保護。最后，雖然被害人因不法目的而打賞，但這一原因并不能降低犯罪者的不法程度。“相反，利用非法的關系進行詐騙，其手段甚至比一般的詐騙在惡性程度上有過之而無不及，所以刑法不將其認定為犯罪是難以讓人接受的。”［3］如果對于那些通過違法的內容來欺騙被害人并使之交付財物的行為不以詐騙罪處罰，無異于給罪犯指明了逃避刑事制裁的方向與手段。因此，在虛構不法交易騙取打賞的案件中，打賞者的利益應當受到刑法保護，行為人通過欺騙行為侵害了打賞者的財產，構成詐騙罪。

（二）不法原因給付物處置的實踐檢視

司法實踐中對于如何處置“謊稱進行不法交易而騙取的財物”分歧明顯。本案中法院是以“是否自愿返還被害人”為區分條件，僅將未返還部分予以追繳。筆者在中國裁判文書網以“詐騙罪”和“提供性服務”為關鍵詞檢索2021年至2024年7月的裁判案件，并從中隨機抽取30份裁判文書，經過統計發現：判決追繳被告人違法所得，予以沒收、上繳國庫的有14件；判決被告人退賠未退贓款，發還被害人的有9件；被告人在偵查或者審查起訴階段主動退賠的有7件，其中5件獲得被害人諒解，2件未明確說明。

筆者認為本案做法的合理性有待商榷。對于被騙款項的認定，并不能改變給付物的性質。依照《治安管理處罰法》，嫖娼行為在行政法上被禁止，嫖資屬于應當予以追繳、沒收的違法所得。在刑法上，患嚴重性病而嫖娼的構成傳播性病罪；在公安機關查處嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信的構成窩藏、包庇罪，無不體現了刑法對于嫖娼行為的否定性評價。本案中的被害人以獲得性陪侍為目的打賞相關價金，其主觀目的是嫖娼，不能因為“打賞禮物可獲性陪侍系主播虛構”這一意志以外的原因未“得逞”，從而認定其給付行為的合法性，即被害人被欺騙的事實并不影響打賞價金是嫖資的非法性。若在認定被告人構成詐騙罪的同時，將嫖資認定為被騙取的合法財產，被告人對嫖客負有退賠義務，司法機關也對扣押的嫖資負有返還義務，甚至被告人為了從輕處罰還要取得嫖客的諒解，這既違背民眾的常情、常理、常識，又會導致對違法犯罪行為打擊不力等消極后果。因此，被害人基于不法目的向被告人給付財物的行為，如果違反了行政法規，為法律所禁止，那么對于該部分財物應當予以沒收，上繳國庫。

三、依據固定化犯罪模式認定聯結階段打賞價金的性質

本案的詐騙模式可以類型化為“直播篩選特定詐騙對象——實施詐騙行為——卷款跑路”三個階段。在直播篩選特定詐騙對象的聯結階段［4］，被告人并未實行詐騙行為，此時，對于被害人的打賞能否認定為贈與行為或者服務對價行為，該部分財物是否應當從犯罪數額中核減存在不同觀點。一種觀點認為被害人出于自愿打賞主播，并在打賞后如愿添加了主播微信，打賞目的已然實現，其本質是附條件的贈與行為，并不存在財產損失，該部分打賞金額應當扣減。另一種觀點認為，聯結階段直播的目的在于篩選詐騙對象，直接為犯罪服務，此階段所獲收益也是犯罪所得，不應進行扣減。筆者認為，聯結階段自愿打賞系犯罪預備行為影響下的財產處分，應計入詐騙犯罪數額。

（一）聯結階段自愿打賞系犯罪預備行為影響下的財產處分

表面上看聯結階段自愿打賞是被害人出于添加主播微信而進行的贈與，屬于合法的民事行為，但理解其本質必須從這一行為在整個犯罪中所起的作用進行分析。本案中被告人前期的直播活動是為了從平臺的用戶群體中篩選出特定的詐騙對象，其犯罪模式為引誘被害人打賞大額禮物添加微信好友，后續進一步實施具體的詐騙行為，即“首次大額打賞+后續多次打賞”，具有明顯的規律性。因此，被告人聯結階段的直播活動直接為犯罪服務，其本質是為犯罪的實行創造便利條件的預備行為，而非合法民事行為。鑒于此，被害人無論基于何種目的打賞，其都處于被告人預先設定的騙局中，聯結階段自愿打賞系犯罪預備行為影響下的財產處分，應計入詐騙犯罪數額。

（二）任何人不因不法行為獲利

法諺有云：“任何人不得從其違法行為中獲利。”利益的取得要通過合法方式，違法行為不能獲利。如前所述，被告人自直播伊始就預謀犯罪，其在聯結階段的直播行為直接為詐騙犯罪服務，是犯罪模式中不可或缺的一環。此外，單就直播行為本身而言，以性暗示方式引誘平臺用戶本就已經違背《網絡主播行為規范》和《抖音用戶服務協議》，是網信辦部署“清朗”行動集中整治的行為。如果人們可以從自己的不法行為中獲利，會形成反向激勵，誘使民眾通過非法行為來追求利益，這無論如何都是法律所不能容許的。因此，對于這部分的財產收益，不應得到司法的保護和支持。

四、以基礎法律關系厘清直播平臺抽成性質

在直播打賞中，直播平臺會收取打賞價金的50%作為手續費，被告人實際所得與被害人損失差距較大，因而直播平臺抽成是否計入詐騙犯罪數額對于罪行輕重具有較大影響。一種觀點認為，在直播打賞中，被害人和被告人均明知直播平臺會抽成作為手續費，對于這部分費用被害人既不存在財產損失，被告人也無非法占有的主觀故意，因而應當在犯罪數額中扣除。另一種觀點認為，平臺抽成的手續費屬于被告人使用直播平臺的費用，是其違法犯罪活動所支出的直接成本，不應從詐騙數額中扣除。筆者同意后者觀點，直播平臺抽成的手續費不應從詐騙數額中扣除。

（一）直播平臺抽成的手續費屬于犯罪成本

本案中王某及鄧某某招聘主播入駐抖音平臺，實際上與抖音平臺形成了網絡服務合同關系，由平臺為主播提供直播媒介，主播使用平臺的技術服務及用戶資源，通過平臺提供的引流推薦、充值打賞、互動交流等多項功能來獲取經濟利益。在打賞價金的分配上，用戶將在平臺充值購買的虛擬禮物贈送給主播后，平臺會按照事先約定的比例與主播進行結算。直播抽成實質上屬于主播入駐并使用平臺的費用，于犯罪而言，是行為人將平臺作為詐騙工具所應當支付的工具費用，屬于犯罪成本，應一并計入犯罪數額。雖然第三方支付平臺及銀行轉賬也能實現類似功能，但通過直播平臺打賞更利于實現詐騙目的。一是直播平臺打賞可以取得被害人的信任，深化其有償性陪侍的謊言，如若在取得財物環節要求被害人使用其他支付方式轉賬，易引起被害人警覺；二是在當前嚴厲打擊“兩卡”犯罪的高壓態勢下，短期內頻繁私下轉賬易引起監管部門警覺，而用戶打賞后通過平臺結算獲取財物能為犯罪行為披上合法民事行為外衣，便于逃脫罪責，躲避監管。正是基于以上便利，即使王某等人明知直播平臺抽成比例高達50%，還是選擇直播平臺作為結算工具。盡管犯罪成本的多少會影響行為人實際獲取的經濟利益，但不能因為有犯罪成本就掩蓋其真實的犯罪目的，行為人的行為就是圍繞其目的實施的。此外，對于本案中平臺抽成這種直接犯罪成本計入犯罪數額也有明確的法條依據可循。如最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第3款明確規定：“行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。”最高檢印發的《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》在談到詐騙數額認定時也指出：“犯罪嫌疑人為實施犯罪購買作案工具、偽裝道具、租用場地、交通工具甚至雇傭他人等詐騙成本不能從詐騙數額中扣除。”

（二）善意取得原則在詐騙追贓中的適用

以犯罪成本認定直播平臺抽成的性質必然涉及該部分財物的處置問題。近年來電信網絡犯罪頻發，由于偵查取證難，涉案財產權屬、來源無法查清等問題，追贓挽損工作存在不少困難。電信網絡詐騙贓款流入網絡直播平臺的現象較為普遍，一些辦案機關根據贓款流向，以直播平臺體量大、資金充裕而易追贓為由，直接查封扣押網絡直播平臺賬戶，并將資金用于彌補被害人財產損失的現象客觀存在。［5］然而這種追贓模式既不合理，也不合法。“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中已經明確“他人善意取得詐騙財物的，不予追繳”。對于本案中直播平臺的抽成是否追繳，關鍵看其是否可以被認定為善意取得詐騙贓款，即需要關注直播平臺是否“善意”及“支付合理對價”。對于前者，在根據舉證責任對直播平臺進行善意推定的前提下，需審視直播平臺是否盡到應盡的注意義務，本案中用戶的充值打賞呈現長期、多次的顯著特征，并無金額畸高情形，平臺通過審核準入資質、完成信息備案、落實實名制規定、進行消費提醒等操作，已盡到謹慎注意義務。另外，網絡直播平臺流量大、充值打賞多，要求其逐個核實并不具有現實可能性。對于后者，縱觀整個直播活動，直播平臺不僅承擔技術研發、平臺搭建、營銷推廣等前期成本，在每場直播中還要提供網絡技術服務和運營維護，于打賞金額而言應屬于“合理對價”，不能因為用戶長期、多次打賞的總金額較高就認為打賞行為超出了“合理價格”。

網絡直播作為借助互聯網和移動終端技術而生的新興行業，是娛樂業態下的新趨勢，不僅豐富人們的精神文化生活，還創造了大量的就業機會，具有廣泛的社會影響力。互聯網經濟火熱的背后是十不存一的慘烈競爭，從2016年“千播大戰”席卷大江南北到2018年僅剩下幾十家直播平臺還在正常運營［6］，倒閉的不乏熊貓TV這種頭部平臺。數據顯示，斗魚和虎牙兩個平臺的直播收入占全年營業收入的比例一度超過90%［7］，如果不加以區分，一味要求平臺承擔責任，將不利于該行業發展。因此，詐騙案件中辦案機關在維護被害人利益追贓時，應當審慎衡量判斷網絡直播平臺是否規范經營，是否盡到應盡的注意義務，從而妥善保護網絡直播平臺的合法收入，維護交易的穩定性和安全性。

社會的變遷及人口流動性的增強，導致基于血緣和地緣的情感獲取缺失，網絡直播的出現填補了這一空缺，成為網民情感寄托的理想平臺。但不法分子利用網絡交往的數字化、虛擬性、匿名性，虛構情境誘騙消費者，并逐漸發展成為新型詐騙手段，肆虐橫行；又因其隱匿于直播打賞等合法民事行為外觀之下，給公眾財產安全帶來威脅。因此，實踐中對網絡直播詐騙打賞價金的處理必須抽絲剝繭、準確定性，既做到嚴懲電信網絡犯罪，又平等保護被告人、被害人、直播平臺三方的合法權益。