輪奸共犯關系脫離的認定及情節適用

摘 要：“二人以上輪奸”部分共犯人中途離開，應當判斷離開者是否脫離出共犯關系，因輪奸規定法定刑過重且帶有情緒立法的因素，具體判斷時應趨向寬緩，判斷標準采緩和的因果關系遮斷說更為妥當。輪奸規定性質上屬于加重構成，存在未完成形態。輪奸既遂標準宜采“二人以上奸入說”，僅一人以下奸入的全體構成輪奸未遂，奸入者構成強奸既遂與輪奸未遂的想象競合；二人以上奸入的，全體構成輪奸既遂。

關鍵詞：輪奸 共犯關系脫離 加重構成 既遂

一、強奸案件中輪奸情節適用的爭議問題

［基本案情］2019年1月13日晚，張某、李某、卞某某與被害人陸某某在酒吧喝酒，結束后李某、卞某某離去。張某將醉酒的陸某某帶至酒吧北面河邊，趁被害人醉酒之機實施奸淫行為并得逞。后張某將被害人帶至酒店房間，李某、卞某某知悉后到達酒店，在張某安撫好被害人情緒并脫光被害人衣服后，輪流進入房間對被害人實施摳摸、性器官接觸等奸淫行為，因被害人反抗及醉酒嘔吐二人均未得逞。卞某某告知張某、李某后離開酒店，張某、李某繼續留在酒店房間內，李某再次實施奸淫行為并得逞。被害人在酒店的整個期間內，張某未再次實施奸淫行為。一審法院認為，張某、李某、卞某某犯強奸罪且有輪奸情節，系犯罪未遂，分別判處有期徒刑7年、8年、4年6個月。檢察機關認為，輪奸作為情節加重犯，犯罪形態應根據基本犯形態確定，根據共同犯罪“一人既遂全部既遂”的原則，張某、李某、卞某某構成輪奸既遂，且張某有單獨強奸行為，在犯罪中發揮主要作用系主犯。原審法院判決認定張某、李某、卞某某構成強奸罪且系輪奸適用法律正確，但認定構成輪奸未遂屬適用法律錯誤，對三人的量刑畸輕，因而抗訴。二審法院認為，張某、李某、卞某某犯強奸罪且有輪奸情節，卞某某系犯罪未遂，判決維持張某、李某定罪部分以及卞某某定罪量刑，撤銷對張某、李某量刑部分，判處張某有期徒刑10年6個月，剝奪政治權利2年，判處李某有期徒刑11年，剝奪政治權利3年。［1］

本案中行為人實施的值得刑法評價的行為，按事件發展可以分為三個階段：A階段張某在河邊實施的奸淫行為；B階段卞某某、李某在酒店房間內實施的奸淫未遂行為；C階段卞某某離開后李某實施的奸淫行為。從因果共犯論的立場看，本案中B、C階段卞某某、李某與張某A階段的不法事實不存在因果關系，不應將A階段不法事實歸屬于卞某某、李某；李某參與B、C階段的奸淫行為，應當對B、C階段不法事實承擔罪責；因張某奸淫既遂后將醉酒的被害人帶至酒店，安撫被害人情緒并脫光其衣服，與B、C階段不法事實存在物理的、心理的因果關系，B、C階段的不法事實應當歸屬于張某。但圍繞上述行為事實，尚存在如下爭議問題值得深入探討：一是共犯人承擔罪責的范圍問題，重點是卞某某在B階段離開后是否應當對C階段不法事實承擔罪責；二是輪奸情節的適用問題，包括輪奸規定的性質、輪奸的既未遂問題。

二、關于罪責范圍問題

本案中，卞某某告知其余共犯后離開酒店，其是否應當對后續C階段李某奸淫得逞的不法事實承擔責任，這在理論上即為共犯關系的脫離問題。認為B、C兩階段系兩個獨立行為的觀點非常有力——為表述方便將該觀點稱為“二行為說”，下文在討論卞某某是否脫離共犯關系時首先對該觀點予以回應。

（一）對“二行為說”的回應

“二行為”說認為C階段的奸淫行為相對于B階段行為，是基于新的共謀實施的獨立行為。言外之意，即C階段李某、張某“形成了不同于當初共謀的新共謀或者犯意，并基于新共謀或者犯意實施了行為，因而當初的共謀不及于該行為與結果，不能將最終結果歸責于未參與新的共謀或者犯意者”［2］。但該兩階段行為侵害的法益、對象、發生的空間具有同一性，動機、目的具有共同性，時間具有接續性，理應回答的關鍵問題是“如何才可以說是新的犯罪決意”。然而二行為說回避了這一問題，直接認定屬于另起犯意的行為，論證上并不充分。

那么如何判斷是否為基于“新的共謀”支配下形成新的共犯關系實施的行為，這正是共犯關系脫離理論所要解決的問題?！巴顺稣咭坏┍徽J定為脫離了共犯關系，從脫離者的角度而言屬于脫離共犯關系，從剩余共犯的角度而言則屬于形成新的共犯關系?！保?］換言之，認定共犯是否脫離出共犯關系，與認定剩余共犯行為是否是基于新的犯意支配下新的共犯關系的再生，是一個問題的不同側面，或者“倒不如說后者（共犯消解）是前者（共犯脫離）的效果”［4］。就本案而言，如果認定卞某某脫離出共犯關系，則卞某某對李某C階段奸淫得逞的行為不承擔罪責。反之，卞某某應當承當奸淫既遂的責任。

（二）卞某某脫離共犯關系的認定

基于因果共犯論的立場，卞某某告知剩余共犯人從酒店離開的行為，應當認定為脫離出共犯關系，不對C階段的不法事實承擔罪責。

其一，卞某某離開的行為切斷了與C階段不法事實的物理因果力。卞某某對于被害人置于危險境地并未顯著貢獻物理因果力，應當認為自卞某某離開酒店的時間點開始，其對于后續奸淫既遂結果切斷了物理的因果力。

其二，卞某某告知其余共犯人并離開的行為，可以規范地評價為切斷了心理的因果力。B階段各共犯人以自身的行為默示達成了輪奸共謀，對共犯結果產生了心理的因果力。緩和的因果關系遮斷說認為，對于因果性（包括心理的）遮斷的判斷，并非意味著因果性為零［5］，而是要進行“規范的評價，判斷脫離者的脫離行為對于剩余共犯心理的因果性影響，是否減弱到了不必對結果歸責的程度”［6］。這就將事實判斷轉化為規范判斷，將存在與否的判斷轉換為程度判斷，核心問題是判斷“脫離者從自身立場出發，是否實施了可期待的通常足以消除所造成危險的措施”［7］。本案中各共犯人之間以默示形式所形成的輪奸共謀本就“脆弱”，當卞某某告知剩余共犯人離開的意思并實施離開的行為，雖無法測明因果力是否切斷，但因立法確立對輪奸加重處罰的客觀依據不足而倫理色彩和情緒立法的意味濃厚［8］，對輪奸情節應當限縮認定，既然無法客觀測明切斷與否，“根據‘存疑有利被告原則’，不能強調心理性因果關系殘存可能性，而應該肯定因果關系的切斷”［9］。

綜上，卞某某應當對其實施的B階段的不法事實承擔罪責，對于C階段的不法事實，因其脫離出共犯關系對此不負罪責。

三、關于輪奸情節的適用

B、C兩階段“被害法益、行為樣態、行為對象、事件發生的空間具有同一性、時間上具有接近性”，應當作為一體的行為進行評價。［10］因卞某某、李某二人輪奸僅一人奸入，對二者行為定性分析時，必然面臨如下爭議問題：一是輪奸規定是否適用，本質上即輪奸規定的性質問題；二是輪奸的既遂標準問題。

（一）輪奸規定的性質

關于輪奸情節的性質，理論上主要存在傳統說、量刑情節說與區分說三種觀點。傳統說基本將法定刑升格條件與加重構成同等使用，認為結果加重、數額加重、情節加重及其他加重情節均為“加重構成”，學理上存在未完成形態［11］；量刑情節說則認為加重情節屬于法定刑升格的條件，它決定著法定刑幅度的選擇，僅具有具備與否問題，不涉及犯罪的停止形態問題，犯罪的既未遂取決于基本犯的既未遂；“區分說”認為法定刑升格條件可以區分為加重構成與量刑規則，其中因行為類型發生變化而增加違法性，導致法定刑加重的情節為加重構成，其余單純因數額、次數等作為法定刑升格條件的情節為量刑規則，加重構成存在既未遂狀態，量刑規則只有具備與否的問題。［12］不難看出，區分說帶有折衷的表象，以表明行為類型變化的因素作為分類標準，“進行加重構成與量刑規則的二元區分，具有分類上的合理性”［13］。

對于本案所涉輪奸規定的性質，有觀點認為輪奸情節屬于量刑情節（規則），主張輪奸沒有獨立罪名，不具有未完成形態，應當根據基本犯的停止形態確定犯罪形態，根據輪奸情節具備與否選擇法定刑。［14］該觀點在司法實務中不乏適用。［15］區分說雖然認為輪奸情節的性質存在爭議，但主張輪奸情節并非單純的量刑規則而是加重構成。就此而言，區分說與加重構成說具有結論上的一致性。從處罰的角度而言，一定條件下主張輪奸規定性質上屬于量刑情節（規則），構成強奸未遂適用輪奸情節法定刑，與上述主張輪奸屬于加重構成的處罰后果，在實質法律后果上難言區別。但在輪奸情節適用、輪奸既遂標準、輪奸共同犯罪等問題上，二者存在明顯差異，加重構成說更具有合理性。

首先，輪奸行為具備構成要件的本質特征。輪奸是二人以上輪流實施奸淫行為，相對于強奸基本犯由于奸淫行為類型發生變化，導致違法性的升高因而屬于加重的犯罪構成。事實上，持輪奸量刑規則說的學者也不否認輪奸情節實質上規定了加重構成，但由于輪奸并非獨立罪名，不具有獨立犯罪構成而只能視為量刑規則。［16］這一觀點與我國刑法學界長期以來以罪名作為討論平臺的現象有關，但以罪名作為討論平臺存在內在缺陷，刑法出于精簡的需要大量采用一類犯罪構成分配一個罪名的方法，因而研習刑法問題的基本單位應當是“一個犯罪構成”而非“一個罪名”。［17］強奸罪條款將基本構成要件與派生的構成要件規定于一個條文中，共用一個罪名。當行為既符合基本的構成要件，又具有加重因素而符合派生的構成要件時，屬于法規競合，只能按照特殊的構成要件處罰行為人。［18］

其次，主張輪奸屬于加重構成是在構成要件范圍內討論未完成形態問題，能夠貫徹責任主義的要求，齊備了輪奸構成要件的構成既遂，反之則為未完成形態。主張輪奸屬于量刑規則，則是在構成要件之外，將加重因素視為客觀加重處罰的條件。［19］

再次，輪奸量刑情節說難以合理解決共犯問題。輪奸必然涉及共同犯罪，輪奸量刑情節說將加重因素與基本犯置于并列地位，意味著在輪奸案件中，輪奸情節具備與否僅決定法定刑升格條件，共同犯罪問題完全取決于強奸基本犯的共犯原則。這一處理方式，無視輪奸行為的特殊性，可能造成諸如二人輪奸一人奸入的情形，只能根據強奸基本犯的共犯規則，對于未奸入者也認定輪奸既遂等問題。

總之，“二人以上輪奸”法定刑升格條件的性質應當是加重構成，存在未完成形態。本案中卞某某、李某二人輪奸僅一人奸入，屬于輪奸的未完成形態問題，應當適用輪奸規定。隨之而來的問題是，二人行為的犯罪停止形態如何認定，這本質上為輪奸的既遂標準問題。

（二）輪奸的既遂標準

對于C階段李某奸入的行為構成輪奸既遂還是輪奸未遂頗具爭議，本案雖然介入了共犯關系的脫離，根本上仍屬于“二人以上輪奸部分未奸入”情形下輪奸停止形態的爭議問題。對此，關于輪奸既遂的標準，在輪奸加重構成說內部存在幾種不同主張。

第一種主張為“二人以上奸入標準說”，該主張認為輪奸屬于共同正犯類型，以二人以上奸入為標準，只要有二人以上奸入則其余未奸入的參與者也為輪奸既遂；僅一人奸入或均未奸入時，所有參與者構成輪奸未遂。［20］第二種主張為“一人以上奸入標準說”，認為二人以上共謀輪奸，只要有一人奸入，其余未奸入者也應當認定為輪奸既遂。［21］第三種主張為“二人以上親手奸入說”，認為強奸是親手犯，必須由行為人直接對被害人實施，當二人以上奸入時構成輪奸既遂，未奸入者構成輪奸未遂，僅一人以下奸入時由于未出現輪奸結果而不構成輪奸。［22］第四種主張為“一人以上親手奸入說”，該說肯定強奸是親手犯、輪奸是強奸的共同正犯，認為輪奸的停止形態應個別判斷，奸入者成立輪奸既遂，未奸入者成立輪奸未遂。［23］

以上四種主張均認為輪奸是共同正犯類型，該觀點根源于1979年刑法關于輪奸的規定［24］，但根據現行刑法的規定，仍然將輪奸限定為共同正犯類型的強奸缺乏文理依據［25］，且事實上存在輪奸的教唆犯、幫助犯卻不能認定輪奸共犯，明顯不妥當。應當認為輪奸加重構成是以共同正犯參與類型為典型模式，并不排斥共犯的成立。刑法分則關于輪奸加重構成的規定是關于對輪奸最低限度的要求或言典型模式的規定，應從輪奸至少要求有兩名行為人基于合意實施了奸淫行為這一角度來理解［26］，而并非意味著輪奸加重構成這一規定排斥共犯的成立?！耙蝗艘陨霞人鞓藴收f”形式上貫徹了共同正犯“部分實行全部責任原則”，但沒有認識到刑法分則的輪奸規定與強奸基本犯構成要件不同，繼而既遂標準存在差異。以強奸基本犯的既遂為中心再根據共犯理論認定輪奸既遂，實質上仍然是以強奸基本犯為既遂標準，根源上混淆了強奸基本犯既遂標準與輪奸既遂標準。輪奸規定如單獨犯規定一樣，本身即以既遂為模式，因而該說難言貫徹了罪刑法定原則。且未發生輪流奸淫客觀事實，就不能構成輪奸既遂，否則明顯罪刑失衡。

第三、第四種主張基本是在第二種主張的基礎之上，引入親手犯理論意圖限縮正犯范圍，以限制、調節輪奸加重法定刑的適用。但親手犯理論自身存在重大爭議，又疊加第二種觀點自身存在的問題，無異于“試圖在共犯理論這一‘黑暗之章’的荒蕪地帶開辟新道路，要得出令人滿意的結論恐怕并不具有期待可能性”［27］。其一，學界雖然多數觀點承認親手犯的存在，但也強調親手犯極為有限，甚至明確否定強奸是親手犯。［28］其二，即便引入親手犯理論作為共同正犯“部分實行全部責任”的例外，至多只能限制未奸入者不成立共同正犯，難以得出輪奸既遂與未遂并存的結論。由于共同正犯是犯罪人之間相互協作實施，各行為人對結果的發生均具有因果性，當行為人的正犯性被否定而因果性未切斷時，仍有成立狹義共犯的可能。［29］即未奸入者正犯性被否定，但仍至少對輪奸結果有心理的或物理的因果力，具有成立輪奸狹義共犯的可能。

筆者認為，第一種主張具有合理性。首先，“二人以上奸入標準說”是刑法文義的當然解釋。刑法分則條文規定的犯罪構成以既遂為模式，“二人以上輪奸”的條文規定同樣以既遂為模式?！岸艘陨稀毕薅嗽撔袨槟Ｊ奖仨氂啥艘陨蠈嵤?；“輪”本身包含“不同主體”的意味；“奸”則是“奸淫”，通說以“插入說”為既遂標準。“二人以上輪奸”明確了其既遂標準為“至少兩名不同主體先后實現了插入”。其次，“二人以上奸入標準說”符合罪刑法定要求。一般而言刑法分則規定單獨正犯，總則必須規定共同正犯，但并非意味著分則不能例外的規定共同正犯。關于“二人以上輪奸”的規定，屬于刑法分則對刑法總則的例外規定，其特殊性體現在輪奸規定的是以二人共同正犯為最低限度的既遂模式?！拜喖椤笔冀K是爭議較大的論題，其深層次原因是輪奸法益侵害不明。在判斷某項裁判是否“正當”時，首先可能訴諸的認識根據就是法感［30］，對于一個無法在教義學上作出圓滿合理解釋的法益，訴諸法感以求得裁判的妥當不失為一個合理路徑。顯然，以“二人以上奸入”作為輪奸既遂的標準，更符合社會一般人樸素的正義情感。

基于以上論證，A階段不法事實應當僅歸責于張某。B階段張某、卞某某、李某構成輪奸共犯共同對不法事實負責。C階段卞某某脫離出共犯關系，張某、李某構成共同犯罪對該階段不法事實負責。B、C階段具有主體、對象、動機、法益等的同一性、時間的接續性，相對張某、李某而言屬于“一連的行為”或“一體的行為”，應當作為一體行為評價。本案中卞某某僅對B階段事實負責，卞某某、李某均未奸入構成強奸（輪奸）未遂；李某C階段行為與B階段行為屬于“一體的行為”，整體而言B、C兩階段二人實施輪奸僅張某一人在C階段奸入，應當構成輪奸未遂，屬于輪奸未遂與強奸既遂的競合；張某A階段實施奸淫行為并既遂，B、C階段繼續幫助他人實施輪奸行為，在C階段張某奸淫既遂，相對張某而言有二人奸入，張某應當對二人以上輪流奸淫既遂的不法事實負責，構成強奸（輪奸）既遂。