公物視角下公共數據授權運營困境及其制度構建

摘要：當前公共數據授權運營呈現出中央政策引領、地方立法推動的格局。以公共數據所有權為起點的公共信托理論和國家所有理論無法有效解決公共數據再利用的難題。公共數據的法律性質是公物，公物理論能夠為公共數據授權運營制度的構建提供啟示。從公物理論視角來看，當前地方公共數據授權運營制度面臨著管理主體不明確、授權運營性質不清、收益分配制度模糊等困境。作為公物的公共數據的應然利用方式包括一般利用和特別利用，一般利用的制度載體是政府數據開放，特別利用的制度載體是授權運營。應當從以下幾方面完善授權運營制度：一是以公物命名界定公共數據授權運營的范圍，二是優化公共數據管理權的配置，三是明確公共數據許可和特許利用規則，四是完善公共數據授權運營的收益分配機制。

關鍵詞：公共數據授權運營；公物理論；一般利用；特別利用

中圖分類號：D63 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3605（2024）05-0001-11

隨著20世紀70年代以來電子政務以及數字政府建設的持續推進，公共部門積累了海量數據，如何挖掘公共數據的價值成為重要的議題。2021年3月，《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》首次提出開展“政府數據授權運營試點”。2022年12月，《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（以下簡稱“數據二十條”）提出“推進公共數據確權授權機制”。上述文件從中央層面勾勒了公共數據的開發利用機制，但是對于具體制度如何設計語焉不詳。實踐中，各地以地方立法的形式探索公共數據授權運營，但公共數據授權運營并非嚴格的法律概念，各地的授權運營制度存在較大差異。本文在明確公共數據公物屬性的基礎上，分析了公共數據的應然利用方式，并且對公共數據授權運營的授權范圍、許可和特許規則、收益分配制度等提出了完善建議。

一、公物理論的適用空間及其優勢

公共數據的邊界模糊性、動態性、非競爭性等特征決定了對其進行管理不宜簡單照搬傳統的所有權制度。以所有權為基礎的公共信托理論和國家所有理論無法有效指導公共數據授權運營的實踐。相較而言，公物理論具有明顯的優勢。公共數據的公物屬性是適用公物理論的前提和基礎。

（一）既有研究路徑的反思

1.公共信托理論及其缺陷

公共信托理論是美國用以解決自然資源管理問題的一種理論工具。在自然資源公共信托法律關系中，作為受托人的中央政府以及地方政府對公共信托資源享有普通法上的所有權，當代及后代的普通公眾是受益人，享有衡平法上的所有權。[1]作為受托人的政府負有信義義務，包括忠誠義務與勤勉義務。信義義務是確保信托財產免受損害的重要規則，也是信托法的核心。如果政府違反了信義義務，普通公眾可以提起訴訟，法院有權進行審查，政府則需要承擔相應的法律責任。但是將公共信托理論照搬至我國卻難免會水土不服。一如私信托在我國所面臨的與“一物一權”原則相沖突的爭議，公共信托理論也同樣會面臨雙重所有權的詰難。盡管有學者認為，該種困境可以通過解釋進行化解[2]，但另一重困境在于，我國缺少實施信義義務的配套機制。信義義務的標準頗為模糊，委托人的訴權及法院審查權是實施信義義務的重要機制。在美國，如果行政機關未能履行公共資源的保護義務或者濫用管理權，普通公眾可以向法院起訴。在我國，除非基于許可或者特許等具體行政行為，否則公眾對公共資源的利用只享有反射利益，普通公眾缺乏訴訟依據。因此，即使引入公共信托理論，其目的也無法實現。

2.國家所有理論及其缺陷

國家所有說主張，公共數據是新型公共資源，屬于國家所有，或曰全民所有。論證路徑有四：第一，通過目的性擴張解釋，將公共數據納入國有自然資源概念，從而證成公共數據的國家所有權。[3]例如，有學者從生產資料社會性的角度對憲法第9條作“等外等”的理解，認為將數據資源歸入憲法第9條的“等”并不違背立法之目的。[4]第二，將公共數據認定為憲法第12條規定的公共財產。[5]第三，從法理層面進行正當性論證。有學者引入羅爾斯正義論中的無知之幕，主張公共數據歸國家所有是全體人民都會選擇的方案，其正當性來源于擬制的人民合意。[6]第四，有學者從洛克的勞動財產論出發，主張政府基于政務活動這一勞動形式享有對公共數據的權益，政府代表國家行使收入所有權，收益最終歸屬全體人民。[7]

國家所有是個備受爭議的概念，行政法學界及民法學界曾圍繞此概念展開激烈的爭論，有的學者認為將公共數據確認為國家所有可能阻礙公共數據的流通利用。另外，路徑一中的目的性擴張解釋的合理性存疑，畢竟公共數據的屬性迥異于自然資源。公共財產權利的主體包括國家和集體，路徑二沒能回答作為公共財產的公共數據應歸屬國家抑或集體。[8]第三種政治哲學的論證路徑缺乏實證法依據，無知之幕只是一場思想實驗，說服力不足。第四種觀點混淆了國家所有、全民所有與政府所有的概念，還忽視了公眾對公共數據生產的貢獻。

3.公物理論之優勢

上述以公共數據所有權為起點的理論存在諸多缺陷，公物理論為弱化公共數據“所有權”并轉向公共數據“使用權”提供了支撐。公物理論的比較優勢在于：第一，公物理論更加契合我國的法律傳統，具有制度根基，避免了公共信托理論的固有難題；第二，公物理論的適用不以國家或政府的所有權為前提，只需要該物處于行政主體的支配之下即可，這回避了公共數據所有權的難題，有利于將重點從公共數據的靜態歸屬轉向公共數據的動態利用；第三，盡管公共數據授權運營是個新興領域，但是大量概念工具已存在于公物理論之中，公物理論可以為很多新興問題提供較為成熟的理論和制度經驗；最后，公物理論可以作為公共數據、公共數據利用、授權運營等概念之間的橋梁。

（二）公共數據的公物屬性

公物概念發軔于羅馬法時期，是大陸法系國家行政法中的概念，是指服務于行政活動或者是供公眾無須許可或根據特定的許可利用的物[9]23。公物理論旨在解決供公眾使用的物的管理問題，其核心是約束、規范公共部門在公物的設定、管理、廢止等方面的自由裁量權。公物的構成要件包括：該物應當提供公共之用、行政主體擁有對該物的支配權、提供于公共之用的主體限于行政主體、利用結果是被消耗掉了的物不是公物[10]。公共數據具備公物要件，屬于公物。下文將逐一檢視：

公共數據應當提供于公共之用。首先，從生產主體、生產過程來看，公共數據具有明顯的公共性。公共數據主要來源于公共部門履行職責或者提供服務的過程中，而且公共數據的生產以及加工皆需利用財政資金。其次，從公共數據的經濟特征來看，公共數據具有非競爭性。公共數據可以同時為不同主體所利用，公共數據的充分利用不僅不會減損數據的價值，反而有利于產生更多衍生數據，進而增加數據價值。從這個角度來說，公共數據具備了經濟學中公物的內在屬性。再者，從事實層面來看，無論是中央還是地方政府都在積極推動公共數據為公眾所用，域外也制定了一系列政策推動公共數據的再利用，因此，公共數據提供于公共之用具備現實基礎。

公共數據處于行政主體的支配之下，公共部門享有公共數據管理權。《中華人民共和國數據安全法》（以下簡稱數據安全法）第六條、第三十八條規定公共部門承擔開放利用與安全管理職責。公共部門的公共數據管理權也契合“數據二十條”等政策的要求。地方立法也明確賦予公共部門公共數據管理權限。如《浙江省公共數據條例》第六條規定，大數據主管部門負責本行政區域內公共數據發展和管理工作，公共管理和服務機構負責本部門、本系統、本領域公共數據處理和安全管理工作。此外，公共數據由公共部門收集、存儲，事實上處于公共部門的管理和控制之下。

將公共數據提供于公共之用的主體是行政主體。在公共數據授權運營活動中，通常由政府、公共數據主管部門、公共數據提供單位負責授權，這些主體皆為行政主體。最后，公共數據區別于石油、礦物等傳統自然資源，具有非損耗性。綜上，公共數據具備公物要件，屬于公物。

二、公物理論下公共數據授權運營的制度困境

在公物理論視閾下，公共數據授權運營面臨以下三大困境，即管理主體不明確、公共數據授權運營的法律性質不清、收益分配制度模糊。

（一）管理主體不明確

公共數據的管理主體可以分為授權主體及安全管理主體兩大類，負責公共數據的授權利用及安全管理。管理主體的選擇關乎公共數據供給能否形成激勵兼容，進而決定了公共數據供給的范圍與質量。因此，明確管理主體、科學配置管理權是公共數據授權運營制度的核心，但是當前管理主體不明確，模式多樣，管理權配置有待優化。

以授權主體為例，目前存在單一主體授權、多主體競爭授權、多主體聯合授權三種模式。單一主體授權是指由政府或者政府授權的大數據主管部門統一負責授權。如青島模式，授權主體是青島市政府；再如浙江模式，授權主體是縣級以上政府，具體則由公共數據主管部門負責實施公共數據授權。多主體競爭授權模式允許數據提供單位參與授權，如濟南和北京模式，市場主體可以從大數據主管部門或數據提供單位獲得授權。在濟南模式下，綜合授權和分級授權由大數據主管部門實施，分領域授權由數據提供單位實施。北京市采用公共數據專區模式，由相關行業主管部門和相關區政府負責領域類和區域類公共數據專區的建設和運營，大數據主管部門負責綜合基礎類公共數據專區建設和運營。多主體聯合授權模式則要求大數據主管部門和數據提供單位共同授權，市場主體需同時獲得兩部門的授權。以溫州市為例，公共數據利用主體進入授qvKncNDTGg3ODH4j+ihvPLFvu/ESbtAKmkVnidZ/cR0=權運營平臺前須得到公共數據主管部門的授權，雙方簽訂授權運營協議，而公共數據利用主體利用受限開放的公共數據還需要向數據提供單位提交申請，由數據提供單位對數據需求進行審核并決定是否向授權運營單位開放利用權限。

（二）授權運營的性質不清

學界圍繞公共數據授權運營的性質展開了激烈探討，形成了行政許可說[11]、行政特許說[12]、政府采購說[13]及公私合作說[14]等觀點。這些觀點均有待商榷。公私合作是個集合概念，包括政府采購、行政特許在內的由公私主體共同參與的活動似乎皆可劃歸公私合作的范疇，但是將授權運營界定為公私合作則無法為制度構建提供有益指導。政府采購說也不能成立，關鍵原因是，在采購關系中，政府通常需向產品或服務的提供方支付對價，但在公共數據授權運營過程中，通常由政府提供數據，利用者付費。

公共數據授權運營制度都會設定前置性的準入條件，這也使得公共數據授權運營在性質上與行政許可相近。例如，浙江省規定，申請者應當符合安全要求，包括基本安全要求、技術安全要求、應用場景安全要求以及重點領域具體安全要求。多數地方的公共數據授權運營兼具一般許可和特許的部分特征，但僅通過規范性文件方式規定授權運營，這些文件并不具有設定許可和特許的權限。《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱行政許可法）第十五條對設定許可的法律位階進行了明確規定，將公共數據授權運營的性質認定為行政許可和特許會得出地方實踐違法的結論。而且公共數據授權運營并非典型的行政許可，因為一般許可通常沒有數量限制，例如駕駛證的發放等，但公共數據授權運營則嚴格限制數量，并非所有符合條件的公眾皆可獲得公共數據的利用權限。另外，公共數據是極具價值的新型資源，授權運營的效果是賦予特定主體訪問、加工、使用公共數據的權利，且雙方會簽署授權運營協議，由此使得公共數據授權運營制度具有了行政特許的特征。但行政特許通常具有排他性、獨占性，且相對人需要付費方能取得特許權，而目前授權運營以免費為主。

（三）收益分配制度模糊

收益分配制度是關于如何在公共部門、公眾以及公共數據的利用者之間分配公共數據收益的相關制度的總和。實踐中各地做法不一，主要爭議包括：第一，公共部門是否可以就授權進行收費以及收費的方式和限度。第二，作為公共數據的生產者之一，公眾能否以及如何參與收益分配。第三，公共數據利用者對開發形成的公共數據產品或服務享有的權利及其限制。

公共部門的收費有以下幾種不同的方案。部分地方明確了公共數據的國家所有及政府所有的屬性，并且將增加政府財政收入視為公共數據授權運營的制度目標。例如，長沙市規定，政務數據所有權歸長沙市人民政府所有，政務數據資源的運營屬于政府國有資產有償利用范圍，公共部門的政務數據資源收益分配納入本級政府財政收入。杭州市雖未規定公共數據權屬，但也明確提出要探索將公共數據授權運營納入政府國有資源（資產）有償利用范圍，反哺財政預算收入。海南省則明確規定，利用者有償利用公共數據產品開發利用平臺的席位、開發工具等相關資源和服務，部分有條件開放的公共數據資源應當在定價后授權利用。相較而言，北京市并未規定公共數據的收費制度。此外，各地在公眾能否參與收益分配問題上存在爭議，對于利用者就開發形成的數據產品和服務享有的權利及其限制也不明確。

綜上，各地遠未就公共數據授權運營制度內容形成共識，各地實踐也存在諸多困境，亟須一個清晰一致的理論工具來指導公共數據授權運營的制度設計。

三、作為公物的公共數據的應然利用方式

公物的利用方式包括一般利用和特別利用。一般利用不需要任何意思表示，公眾皆可利用該公物，是公物的基本利用方式，例如河川航行、沙灘散步等。特別利用包括一般許可和特許，設定許可和特許需要遵循行政許可及行政特許的一般原理。一般利用并不意味著完全自由，利用者也需要遵守公物管理者設定的諸如時間、利用方式等方面的限制，部分場合利用者還需要付費。由此，公共數據的利用方式可以類型化為一般利用及特別利用。

（一）公共數據的一般利用

政府數據開放制度是公共數據一般利用的制度載體。早在2015年，國務院辦公廳頒布了《關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》，要求“有序開放政府數據，方便全社會開發利用”。各級地方政府相繼搭建政府數據開放平臺，以促進政府數據的利用。從運行流程來看，各政府部門將政府數據匯聚、提供至開放政府平臺，公眾無須征得行政機關許可即可獲取該數據，也無須支付任何費用。一般利用不限制利用主體，最契合公物之公用目的，但是政府數據開放的實際效果不佳，面臨著開放數據范圍受限、數據不完整、開放數據價值低、數據更新不及時、數據格式不統一等諸多問題。正是為了破解政府數據開放所面臨的“開放的沒有用，有用的不公開”的困境，中央政府提出了公共數據授權運營試點。

公共數據一般利用的失靈源于權力、責任與利益的分配失衡。首先，公共數據的價值性與風險性并存，公共數據越是流通利用，越能實現其社會價值，但數據安全風險也會增加。而根據數據安全法第六條，各地區、各部門對本地區、本部門工作中收集和產生的數據及數據安全負責。由此，公共數據開放利用的正外部性由社會共享，而公共數據安全風險及其責任主要由地方政府部門及其主要領導承擔。對于公共數據安全風險以及由此可能導致的責任追究的擔憂抑制了地方政府開放公共數據的積極性。其次，利益分配機制的缺失導致公共部門的激勵不足。政府數據中包含大量個人信息，在開放之前需要對數據進行清洗、脫敏等加工處理，政府部門缺少相應的技術能力，即使可以通過委托的方式由第三方承擔數據處理的技術工作，政府仍需承擔相應的成本。在政府數據開放的實踐中，政府部門因無法收回成本而缺乏開放公共數據的動力。

（二）公共數據的許可利用

公共數據授權運營是公共數據特別利用的制度載體，包括一般許可和特許兩種類型，旨在破解政府數據開放制度失靈的困境。公共數據安全風險是設定公共數據許可的正當性依據。數據安全與風險相對，數據安全具有獨立性，強調數據的整體性，保護的法益是數據處理層面的價值。[15]公共數據再利用可能導致數據安全風險，許可作為設定準入條件，有利于從前端降低數據流通的安全風險。歐盟的《關于開放數據和公共部門信息再利用的指令》（以下簡稱PSI指令）同樣采取了公共數據許可利用模式。

PSI指令同時還對設定許可施加了限制：第一，設定許可應當具備正當理由。根據該指令，當具備維護公共利益這一正當理由時，公共部門可以為公共數據再利用設定行政許可，從而解決個人信息保護、責任承擔等問題。第二，對許可條件施加限制。許可條件應當是客觀合理的、透明的、成比例的和非歧視性的，不得不必要地限制公共數據再利用的可能性且不得限制競爭。第三，許可收費的限制。公共部門可以以彌補成本為原則對公共數據再利用進行收費。收費應當是非歧視性、客觀合理、符合比例的且不得限制競爭。為鼓勵研究和創新等目的，公共部門可以免費或者以折扣價向中小企業、初創企業、科研機構提供數據。

（三）公共數據的特許利用

行政特許是公私合作的產物，設定特許的正當性理由包括有限資源的利用、自然壟斷、技術稀缺或者避免過度競爭等。鑒于公共數據具有非損耗性、非競爭性等特性，有限資源的利用并不構成公共數據特許利用的正當理由。公共數據加工處理周期可能較長，資金與技術投入大，且存在較大的投資風險，集中源頭供給可以避免重復建設，這體現出一定的自然壟斷特性，但這種自然壟斷也是分階段分場景的，且不能證成特許的必要性。[12]避免過度競爭需要考慮該數據產品或者服務是否構成公眾所需要的基本服務，公共部門是否應當保證所提供服務的穩定性、質量的可靠性和可信賴性等。[16]如果公共數據的開發利用依賴于稀缺技術，抑或提供公共數據產品與服務屬于政府職責，為了避免過度競爭所導致的公共數據產品或者服務質量低下，則設定特許或具有一定的正當性。但是在此基礎上公共部門還應當證明設定特許利用的必要性。綜上，公共數據的再利用是否具有上述正當理由需要結合具體場景來進行評估。政府部門設定公共數據特許前，應當開展事前評估，考量數據類型、風險、價值等因素，以明確設定特許的正當性、必要性。

行政特許通常具有排他性和獨占性的特征，PSI指令尤其強調公共數據再利用應當以非獨家授權為原則。因為獨家許可可能造成公共數據壟斷，增加公共數據的獲取成本。例如，美國通過制定《陸地遙感商業化法案》，將陸地遙感獲得的公共數據許可特定商業主體進行獨家開發利用，最終導致衛星圖片售價由400美元漲至4400美元。[17] PSI指令規定，公共部門或公共企業不能以合同或其他方式授予特定主體獨家利用公共數據的權利。在例外的情況下，如果具有提供公共服務或者其他公共利益理由，使得獨家授權具有必要性和正當性，可以設定獨家許可。但公共部門或公共企業應當為獨家許可利用設定期限，公開獨家許可協議，并且定期審查獨家許可理由的有效性。2022年6月，歐盟理事會批準了《歐盟數據治理法》（DGA），旨在解決公共數據利用不足的難題，《歐盟數據治理法》原則上禁止公共數據的獨家許可或最終目的和效果是限制數據再利用的行為，除非是為提供符合一般普遍利益的服務或產品所必需。

綜上，從公共數據的一般利用、許可利用到特許利用，政府的干預程度遞增，其正當性依據理應更充分。

四、公共數據授權運營的制度構建

公共數據授權運營服務于公共數據的特別利用，授權運營的法律性質取決于公共數據再利用的法律性質。因此，可以將公共數據授權運營類型化為一般許可和特別許可兩種類型。在此基礎上，應當以命名程序劃定授權運營的客體范圍、明確管理主體、完善許可和特許使用規則以及授權運營的收益分配機制。

（一）厘定授權運營的客體范圍

公物設定有兩大要件：該物需要具有能夠供一般公眾使用的形式要求，行政主體作出將該物提供于公共的意思表示。[18]46-47也有學者將公物的設定稱為公物的命名，即行政主體對私法上的財產作出開始公用的意思表示，使其成為法律意義上的公物。命名方式包括：法律法規、政府規章、其他規范性文件、具體行政行為、標志、契約等。[9]54-55

從我國實踐來看，通過命名程序劃定公共數據授權運營的數據范圍具有必要性。首先，命名程序有利于界定公共數據的利用范圍。當前，我國地方規范性文件中的公共數據的內涵和外延呈現出擴張趨勢，使得公共數據的外延大于政府數據。[19]但概念的擴張與實踐中數據授權運營的保守形成了反差，現實中授權運營的范圍仍以政府數據為主。命名程序有利于填補理論和實踐的巨大溝壑，清晰界定授權運營的公共數據范圍。其次，命名程序有利于公共數據授權運營制度的規范化運作以及公共數據的市場化利用。如果缺少制度約束，由公共部門完全自主決定是否開放及開放范圍，則開放公共數據的質量、范圍、連續性將無法保障。開放范圍的朝令夕改也會對公共數據的市場化利用造成負面影響。

授權運營的公共數據的命名方式主要包括以下四種類型：一是通過法律、法規、規章及其他規范性文件的方式進行命名，界定公共數據的范圍，為公共數據授權運營的開展提供規范依據；二是通過行政協議的方式命名，例如通過行政特許協議明確提供于公用的公共數據范圍；三是行政機關通過作出許可決定明確公共數據的范圍；四是通過“公共數據管理目錄”等內部性或事實性的行政程序命名，對于公共數據而言，這是一種尤為重要的類型。[8]

（二）合理設定公共數據的管理主體

公物管理是公物管理機關為實現公物本來公共用途而采取的行為的總稱，包括公物管理者對公物進行命名、確認公物的范圍、設定公物利用權或占有權、維護公物、向利用人征收利用費。[9]133-134公共數據管理權配置包括設定公共數據許可或特許、進行公共數據安全監管兩大權力的配置。

從效率角度考慮，由各行業主管部門分別負責授權的競爭性授權模式更為可取。在公共數據授權運營中，多數地方規定由公共數據主管部門統一負責授權，這可能導致公共數據提供單位（各行業主管部門）供給公共數據的積極性不高。根據產業組織理論，多主體競爭性授權對于數據這種公共產品的供給而言可能是更有效率的。依Shleifer和Vishny所提出的經典理論，任何一種互補性公共物品的提供都可以有三種產業組織模式：一是由單一主體壟斷提供，二是由不同主體競爭提供，三是由不同主體聯合提供。[20]在這三種模式中，公共物品提供效率最高的是第二種，即由不同主體競爭提供。原因在于，由不同主體相互競爭地提供公共產品不僅有利于約束公共部門壟斷定價的行為，降低公共產品價格，還有利于避免由不同主體聯合提供可能導致的增加議價協調成本以及被“敲竹杠”難題。

作為授權主體的各行業主管部門在作出許可決定以及特許決定時，應當遵守相關法律規定，按照法定程序對申請者的資質進行審查，并且對后續的公共數據利用行為進行監管。為防止各行業主管部門在授權過程中的利益沖突，由公共數據主管部門負責安全監管更為妥當。這種許可、特許權力與安全監管權相對分離的做法有利于防止行業主管部門以犧牲公共數據安全為代價作出許可或特許。

（三）完善公共數據的許可和特許使用規則

完善公共數據的許可和特許使用規則有利于規范行政機關的裁量權，應當通過公共數據立法設定行政許可和特許的實體性規則和程序性規則，并且明確公共數據特許分配的具體模式。

首先，應當明確公共數據的許可利用規則。根據行政許可法第十四、十五條的規定，只有規章及以上效力的法律可以在特定條件下設定行政許可及特許。因此，有必要通過中央或者地方立法為公共數據許可及特許賦予法律依據，并且清晰地界定許可或特許的條件。地方立法在設定許可或特許時，應當遵循競爭法的相關規定，不得限制其他地區的個人或者企業參與本地區的公共數據授權運營。許可條件的設定應當是維護安全所必需，且應當遵循公平公正、透明、無歧視的原則。此外，可以利用電子化和數字化的手段，為市場主體獲得許可提供便利。

其次，公共數據特許分配應當采用公益特許模式。公共特許的分配方式包括公益特許以及價格競標特許，二者在授予特許權時的主要考量因素有所區別，公益特許側重于公共利益因素，而價格競標特許則側重于價格因素。價格競標模式又可以細分為兩種類型：一是壟斷價格競標模式，遵循的是價高者得的標準；二是消費價格競標，即由向消費者提供服務報價最低的企業競標。通常而言，由于公益標準十分模糊且難以量化，價格競標模式優于公益特許模式，但公共數據授權運營卻不宜采用價格競標模式。盡管價格競標模式因能為政府帶來較大收益而備受青睞，但卻可能導致公共數據壟斷。因為少數實力較強的頭部互聯網企業在價格方面具有絕對優勢，而那些中小微企業則可能被排除在公共數據的利用之外。除此之外，公共數據安全的目標也不能完全通過價格這一單一指標來反映。消費價格競標模式同樣不具有可行性，原因在于公共數據的開發能夠形成何種產品和服務是不確定的，無法形成確定的可比定價。公益特許模式可能更為妥當，公共利益包括公共數據安全以及公共數據利用兩個維度，因此，特許權授予的實體標準應當考量市場主體的安全保障能力、公共數據的開發利用能力等因素。特許權分配應當遵循公平競爭的基本原則，公平競爭不僅可以有效約束政府裁量權行使，減少尋租行為，也有利于提高資源配置和生產的效率。

（四）完善公共數據授權運營的收益分配規則

公共數據再利用涉及多主體間的利益平衡，合理的收益分配機制是保障公共數據充分供給、有效利用的關鍵。收益分配規則的設計應當平衡公益性和市場性兩大價值。收益分配規則包括以下三個部分：第一，公共數據利用的收費規則；第二，開發的公共數據產品和服務的定價規則；第三，公眾參與分配的規則。

首先，應當通過立法明確公共數據許可和特許利用的收費規則及限度。適度收費有利于激勵公共部門提供數據，但特許利用收費應以彌補公物管理不足或有效協調利用為宗旨，收費需有法律依據并公之于眾。[18]212原則上行政許可應當免費，因為實施行政許可是國家的一項公權力行為，不是一項有償的民事行為，但該原則也有例外，如果法律和行政法規有收費規定的，則可以收費。[21]未來可以制定法律和行政法規，對公共數據的行政許可及特許進行收費。公共數據的一般許可利用收費應當以彌補成本為限。授予公共數據的特許應當進行效率性或營利性收費，不再局限于彌補成本，因為公共數據資源有償利用費是作為對公共數據加工利用權的權屬置換。[22]特許收費是平衡公共數據的特許利用者利益與公眾利益的關鍵。公共數據有償利用收益可作為財政專項收入。

其次，應當在保障公共數據利用者自主經營權的基礎上，對開發形成的公共數據產品或服務的定價進行適度干預，以調和公共數據市場化利用和公共數據所承載的公共利益之間的沖突。價格干預是一種傳統的規制措施，但設定該措施應當符合比例原則。我國對于公共資源的經營性產品或者服務的定價機制包括政府定價、政府指導定價及市場定價三種。基于一般許可利用開發形成的公共數據產品和服務，應以市場定價為原則，只有在形成壟斷時，政府部門方可進行干預。基于獲得特許利用權而開發形成的公共數據產品或服務，可以采用市場定價或者政府指導定價的方式。當市場缺乏可比價格或者公共數據產品與服務構成新型公共服務時，可以考慮在重置成本基礎上增加一定幅度利潤率的方式進行定價。

再者，公眾是公共數據的生產者之一，且公共數據的收集成本由財政負擔，相當于公眾已經間接付費，因此，公眾參與利益分配也具有一定的正當性。如果公共數據授權運營涉及個人信息，則政府部門應當在授權之前取得公共數據主體的同意或者許可，政府部門可以給予個人一定的稅收減免或資金補貼等優惠以鼓勵公共數據的再利用。此外，部分地方的公共數據授權運營制度排除個人參與的做法并不妥當，不應當剝奪公眾參與公共數據授權運營的機會。此外還應當適度限制由此產生的公共數據產品或者服務的定價，具體方式有待進一步研究。

五、結語

公共數據授權運營地方試點作為一種探索性舉措，有利于以較低成本探索更優的公共數據再利用模式。但是，各地制度模式的巨大差異也可能增加公眾利用公共數據的成本，甚至為地方行政機關濫用行政權力、限制競爭埋下隱患。本文認為，公共數據授權運營制度服務于公共數據再利用的目標，公共數據的法律性質決定了公共數據的利用方式，進而決定了公共數據授權運營的制度設計。探討授權運營制度的性質及其規則構建需要回到作為“事物之本質”的公共數據屬性上來。另外，公共數據利用方式的選擇理應結合具體場景確定，不能對各類公共數據統一適用一種開放利用方式。在設定公共數據許可或特許前，行政機關應當評估設定許可和特許的正當性、必要性、潛在影響，立法機關應當在評估結果的基礎上決定是否通過立法創設許可和特許。

參考文獻：

[1] 王靈波. 公共信托理論在美國自然資源配置中的作用及啟示 [J]. 蘇州大學學報（哲學社會科學版）， 2018（1）： 56-66.

[2] 彭誠信. 自然資源上的權利層次 [J]. 法學研究， 2013（4）： 64-66.

[3] 張玉潔. 國家所有：數據資源權屬的中國方案與制度展開 [J]. 政治與法律， 2020（8）： 15-26.

[4] 龐琳. 數據資源的國家所有：權屬反思與重構 [J]. 北京行政學院學報， 2022（5）： 97-108.

[5] 徐偉. 公共數據權屬：從憲法國家所有到民法國家所有權 [J]. 當代法學，2024 （1）： 121-133.

[6] 衣俊霖. 論公共數據國家所有 [J]. 法學論壇， 2022 （4）： 107-118.

[7] 趙加兵. 公共數據歸屬政府的合理性及法律意義[J].河南財經政法大學學報， 2021（1）： 13-22.

[8] 趙加兵. 公共數據概念的規范界定及其民法意義 [J]. 河南牧業經濟學院學報， 2022（2）： 62-71.

[9] 肖澤晟. 公物法研究[M]. 北京：法律出版社，2009.

[10] 鹽野宏. 行政組織法[M].北京：北京大學出版社，2008： 244-246.

[11] 馮洋. 公共數據授權運營的行政許可屬性與制度建構方向 [J]. 電子政務，2023（6）： 77-87.

[12] 馬顏昕. 公共數據授權運營的類型構建與制度展開 [J]. 中外法學，2023（2）： 328-345.

[13] 沈斌. 公共數據授權運營的功能定位、法律屬性與制度展開 [J]. 電子政務，2023（11）： 42-53.

[14] 肖衛兵. 政府數據授權運營法律問題探析 [J]. 北京行政學院學報，2023（1）： 91-101.

[15] 范明志. 論數據安全的客體 [J]. 法學雜志，2023（2）： 71-84.

[16] 戚聿東. 自然壟斷管制的理論與實踐 [J]. 當代財經，2001（12）： 49-53+63-80.

[17] 司馬航. 歐盟公共數據共享的制度構造和經驗借鑒：以歐盟《數據治理法》為視角 [J]. 德國研究，2023（4）：67-87+126-127.

[18] 侯宇. 行政法視野里的公物利用研究[M].北京：清華大學出版社，2012.

[19] 鄭春燕，唐俊麒. 論公共數據的規范含義 [J]. 法治研究，2021（6）： 67-79.

[20] Shleifer A， Vishny R W. Corruption[J]. Quarterly Journal of Economics， 1993（3）： 599-617.

[21] 胡建淼. 行政法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2015：300.

[22] 趙正，楊銘鑫，易成岐，等. 數據財政視角下公共數據有償利用價值分配的理論基礎與政策框架 [J]. 電子政務， 2024（2）： 21-32.

責任編輯：楊葉紅