網絡直播銷售假貨類犯罪的認定思路

摘 要：網絡直播銷售假貨類犯罪的打擊，以刑罰的必要性和效益性為先，分層分類把握不同崗位人員的罪與罰，重點打擊經營者、管理層及主播，對底層雇傭人員一般不作為犯罪論。以直播平臺涉案賬戶電子數據證據固定、運用為中心，甄別有效訂單，篩選出非法經營數額。假貨銷售價明顯低于正品市場進貨價或銷售價的，犯罪金額不宜以正品價為參照值用市場價格比較法作價定罪，應遵循存疑有利于被告人原則，以同種品牌同種型號假貨實際銷售單價審計出非法經營數額。查扣庫存貨值可以同種品牌、同種型號網售假貨單價計算出未遂部分犯罪金額。對電商企業或團伙型組織犯罪，每個主播團隊之間如系獨立帶貨分成，且不參與共同管理的，可單獨計算銷售金額。對一般違法的其他輔助人員，可以檢察意見等形式監督職能部門對其行政處罰。

關鍵詞：網絡直播 銷售假貨 侵犯注冊商標 行刑雙向銜接

一、基本案情及辦案過程

2021年12月至2022年6月期間，被告人蔡思某作為奇航百貨公司經營人，在河北省唐山市路南區租賃一處倉儲式庫房，組建互聯網直播團隊賣貨，團隊成員有主播雷某、張某某，跟播蔡某某和馮某，另雇傭20余人從事整貨、打包、客服等勞務性工作。該團伙銷售商品有真有假，在“快手”直播間獲取客戶訂單后，每天由快遞員上門取件寄給顧客。經審計，共銷售阿迪達斯、耐克、安踏等17種假冒他人注冊商標的商品金額146625.69元，其中衣服95031.94元，鞋子51593.75元（包含蔡思某、張某某合伙從上線黨某某處購進阿迪達斯、耐克兩種假鞋貨值3萬余元，已銷售部分凈獲利13734.65元）。警方在庫房起獲待售假貨貨值922179.1元，其中衣服863196.24元、鞋子58982.86元。

2022年6月29日，蔡思某等人被立案偵查。2022年9月2日，警方以蔡思某等19人涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪提請檢察機關審查逮捕。9月9日，檢察機關依法批準逮捕蔡思某、雷某，對張某某等17人以證據不足為由不批準逮捕。

2023年1月18日，檢察機關以被告人蔡思某、雷某涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪提起公訴，退回補充偵查期間，警方查明張某某單獨與蔡思某協商賣假鞋，其使用自己的快手賬號直播銷售金額34515.3元，并給雷某提供部分假鞋的貨源，雷某已銷售金額17078.45元，累加上雷某的銷售額后張某某的銷售假鞋金額51593.75元。而蔡某某為主播雷某服務，和蔡思某、雷某夫婦構成共犯。2023年3月9日，檢察機關依法追訴張某某、蔡某某。

2023年6月9日，法院認定被告人蔡思某等4人均犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑1年至4年不等，并處罰金。被告人蔡思某以量刑過重為由提出上訴。被告人雷某以自愿認罪認罰但法院未采納檢察機關緩刑量刑建議為由提出上訴。

2023年8月22日，二審法院對被告人蔡思某維持原判，對雷某裁定撤銷原判發回重審。2023年10月26日，法院采納檢察機關意見，認定雷某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，改判有期徒刑3年、緩刑4年，并處罰金8萬元。雷某未上訴，判決現已生效。

2024年1月31日，市場監管部門根據檢察意見，對假鞋供貨商黨某某給予行政罰款3.5萬元。［1］

二、網絡直播銷售假貨案件辦理難點及解決

《刑法修正案（十一）》將銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額”修改為“違法所得或者有其他嚴重情節”。司法機關在辦理網上直播銷售假冒注冊商標的商品案時，如何把握寬嚴相濟刑事政策，對非法經營數額、銷售金額與違法所得、其他嚴重情節入罪標準的區分、不同崗位人員、上下游侵權產業鏈上異地管轄、涉案不同主體犯罪圈邊界的把握、刑事打擊還是行政處罰、信用懲戒等方面存在不同認識分歧。

（一）以固定電子數據為突破口，鎖定犯罪嫌疑人

蔡思某案發系直播噪音擾民引起群眾舉報，市場監管部門現場執法時當事人已藏匿，且賬簿、電腦、直播設備等關鍵證據被銷毀，警方只起獲了庫存假貨和一些外貿尾貨。蔡思某等人到案后拒不配合，上下游銷售商不明，警方將偵查的重點放在搜集假貨訂單，以便計算銷售金額，但偵查中發現網售的鞋服真假摻雜，以數以萬計的消費者為中心來反推涉案金額難以做到，案件偵查一度陷入停滯。檢察機關通過偵查監督與協作配合機制，確立以電子數據取證為重心，從“快手”后臺訂單數據中倒查銷售額，與商品照片、上架代號及快遞單等證據相互比對得出有效訂單后，再鑒定實售假貨的經營額。先是引導警方對雷某手機中的數據進行恢復，調取了聊天記錄、微信及支付寶流水賬單，并登陸其快手直播賬號截取視頻錄屏36個，固定了該團伙犯罪的初步證據。同時提示民警奔赴北京快手科技有限公司，調取了涉案4個快手賬號的大部分電子數據，獲取主播雷某、張某某快手賬號（粉絲15萬+）200余萬條銷售數據。經比對梳理，刪除退貨、退款、退庫、刷單等原因交易失敗數據后，獲取了真實有效交易訂單信息，經蔡思某等人結合物流發貨數據進行辨認，近200種商品中有17種假冒他人品牌的商品、共計40款型號的假鞋服被上架至快手平臺銷售。主播賣貨時是以阿拉伯數字代替貨物，檢察機關經篩選比對后確定銷售金額146625.69元，其中雷某銷售衣服金額92068元、鞋類金額17833.38元，張某某獨自用其快手賬號銷售假鞋金額34574.7元。另據快手后臺獲取的同種品牌、同種型號假貨的銷售單價，計算出庫存貨值922179.1元。在銷售金額達不到15萬元立案標準情況下，檢察機關以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）的庫存貨值金額鎖定蔡思某、雷某，并對有重大作案嫌疑的張某某、蔡某某提出繼續偵查意見，核實兩人是否跟蔡思某夫婦構成共犯。

（二）網絡售假商品的非法經營額不宜以市場價格比較法作價推定

假貨價值有廠商“鑒定”價、商品標牌價、實際銷售價、市場平均價四種不同處理意見。但蔡思某案庫存假貨經品牌商“鑒定”高達2000余萬元，商品標牌價是正品行貨價，前兩種價格明顯失真不能作為證據使用，分歧點在于是否采信物價部門按市場法的作價。檢察機關認為，蔡思某從福建莆田等多地進貨時，是以一包麻袋的重量計價，商品發貨清單、進貨票據即時銷毀，僅剩轉賬記錄，每種侵權商品的進貨價、違法所得不明。假貨品牌、種類、型號不一，已部分無實物，如以正品價為參照按市場法作價得出非法經營額，則遠遠高于其實際銷售額，于法有據卻又顯失公允，爭議較大，應以“快手”訂單中每類商品的實際銷售價格論。查扣部分的貨值，僅以能匹對上、且查明訂單中的同種品牌、同種型號單價計算出總額，對型號相同但不同期間銷售價存在上下浮動的，以最低價計。據此由警方委托第三方機構作司法審計，即以侵權商品實際銷售單價得出銷售金額和庫存貨值。因每個主播之間是在獨立的直播間工作，跟播蔡某某只輔助主播雷某工作，只系雷某的共犯，不應累加主播張某某的犯罪金額。

（三）寬嚴相濟，分層打擊，對一般勞務人員不以犯罪論處

警方對在庫房“上班”的所有人員列為犯罪嫌疑人，采取刑事拘留強制措施，提請檢察機關批準逮捕。檢察機關經審慎甄別加以分層處理：一是對組織者從嚴打擊。蔡思某系經營者、負責進貨、雇傭工人、收付款等日常運營管理，應對全部犯罪事實負責。二是對主播雷某、張某某，鑒于二人認罪悔罪，從寬處罰。特別是雷某，檢察機關在走訪中了解到其是聽從丈夫蔡思某吩咐直播帶貨，有自首情節、借錢主動退繳查明的鞋子部分的違法所得13734.65元，其系單親家庭，母親、婆婆身患重疾、女兒正讀小學，夫妻倆被羈押后家庭陷入困境。檢察機關委托社會調查，接到司法局同意將雷某納入社區矯正意見后，對蔡思某和雷某寬嚴有別，對雷某提出緩刑的量刑建議。三是對跟播蔡某某、馮某區別打擊。蔡某某系主犯蔡思某表弟，深度參與作案，月工資7000多元，并有小號直播閃電購，其到案后雖辯稱不知情但檢察機關根據證據依法追訴。而馮某是通過社會應聘而來，幫助張某某在直播時上架商品鏈接，修改商品信息，月工資1920元，不直接接觸假鞋，其作用等同勞務崗，檢察機關對其沒有批準逮捕，后未追究其刑事責任。四是對底層打工者不批準逮捕。從事勞務崗位的15名婦女為附近村民應聘而來，工作時間不長、按件（打包一件快遞賺1角錢）或按日計酬、多不清楚經營者是直播賣假貨，不宜擴大犯罪的打擊圈，均未批準逮捕，后警方作撤案處理。

（四）對主播、跟播及上游供貨商履行法律監督職責

一是補證主播張某某的犯罪金額。張某某使用自己的快手賬號直播賣假鞋的銷售金額為34515.3元，其中從黨某某處購進的阿迪達斯、耐克兩種假鞋的獲利金額9841.07元。在庫房查扣蔡思某跟張某某合伙購進的假鞋貨值58982.86元。而銷售假冒注冊商標罪立案標準有三：銷售金額5萬以上；尚未銷售的是貨值金額15萬以上；銷售金額不滿5萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計15萬元以上。［2］張某某銷售假鞋金額和尚未銷售金額、違法所得均不夠刑事立案標準。雷某售鞋金額17078.45元，但缺少貨源等方面能關聯上張某某的證據。檢察機關以證據不足不批準逮捕張某某后，引導民警補證蔡思某、黨某某等人的證言、轉賬記錄后，發現張某某為2021年年底新加入，跟蔡思某協商合作只賣鞋子，按三、七比例投資和分成，并為雷某提供貨源，因此雷某“快手”賬號銷售的假鞋應當累加到張某某的銷售額中，即張某某的銷售金額為51593.75元。二是推定跟播蔡某某主觀方面明知。蔡某某辯稱不知道是假貨，只是跟表哥蔡思某打工的，妄圖以普通員工身份逃避刑罰。檢察機關經反復審查直播錄像發現，雷某在對商品進行展示，介紹商品的特征、面料、款式、價格時，蔡某某在現場幫助上架商品鏈接、修改商品價格，互動、烘托氣氛來招攬顧客，他的淘寶訂單也佐證其經常比對并購買過同種正品商品，而雷某直播間商品價是正品的一至兩折，可以推定雷某主觀應當明知雷某在直播賣假貨，而其仍然參與且分贓，構成共犯。三是追繳部分違法所得。檢察機關通過支付寶、微信轉賬記錄順藤摸瓜，找到外縣鞋行老板黨某某，查明了蔡思某從其處購買假阿迪達斯、耐克鞋子的進貨價，通過銷售價減去進貨價，查明兩種假貨的違法所得13734.65元，并予以收繳國庫。四是對“閃電購”訂單未認定。蔡思某控制的兩個快手賬號銷售的“閃電購”商品，有真有假，無法確定哪一種為侵權商品，且因網絡擁堵等因素消費者賬號后臺訂單查找不到，也沒能從快手公司調取到完整的交易數據，銷售金額不明，對該部分銷售金額警方是以部分犯罪嫌疑人的供述推算，理據不足，存疑有利于被告人，檢察機關起訴時未予認定。

（五）行刑雙向銜接，全鏈條打擊侵權違法犯罪

檢察機關對銷售假鞋違法但不構成犯罪的鞋店經銷商黨某某，根據我國《商標法》第60條第2款、《行政處罰法》第28條第2款等規定，認為黨某某知假進假、轉售給蔡思某、張某某兩種假鞋銷售額3萬余元，侵犯他人注冊商標，擾亂正常市場秩序，導致大量假冒名牌運動鞋流向不特定消費者，使社會公共利益受到侵害，應當對其進行行政處罰，2023年12月19日依法向當地市場監管部門制發檢察建議。2024年1月31日，市場監管部門對黨某某給予罰款3.5萬元，并根據檢察意見會同屬地檢察院對轄區鞋市開展執法檢查。

（六）規范快遞行業經營，斬斷電商直播售假發貨通道

檢察機關調查發現，郵政、圓通分公司與蔡思某口頭達成寄件協議，約定電商客戶收件之后不再對包裹里的物品拆封檢查。寄件方式是由兩家企業為蔡思某提供空白的快遞單子，蔡思某雇傭的庫房打工者將待郵寄的衣服、鞋子和日用品打包好貼上快遞單，每天下午快遞員攬件后直接將包裹裝車拉到營業部統一發出。蔡思某每天發貨1200余件，隔日通過掃快遞公司微信收款碼或用支付寶轉錢結賬。蔡思某之所以能夠利用“互聯網+寄遞”實施犯罪，反映出快遞企業在收寄電商渠道大客戶訂單時，不執行開箱驗視寄遞安全規范，違規寄遞侵權假貨。檢察機關根據《行政訴訟法》第25條第4款、《人民檢察院公益訴訟辦案規則》第75條之規定，向郵政部門提出檢察建議：一是對涉案快遞企業處罰。督促企業嚴格落實“實名收寄、收寄驗視、過機安檢”及《禁止寄遞物品管理規定》，把好禁止寄遞關口。二是開展對快遞企業電商平臺渠道業務專項執法檢查。對落實《快遞市場管理辦法》第32條情況進行檢查，快遞企業對電商客戶群，簽訂安全保障協議后應向郵政管理部門備案。三是加強寄遞安全行刑銜接。落實最高檢“七號檢察建議”，突出收寄源頭安全管控，增加電商渠道郵寄假貨違法成本。涉案企業據此整改后，當地寄遞渠道售假發案率呈下降趨勢。

三、線上直播售假類案辦理思路

鞋服雖小，關乎民生。當前互聯網電商平臺已成為群眾消費的主戰場，網絡直播平臺銷售假冒注冊商標的商品案是當前侵犯知識產權犯罪打擊的重點。圍繞檢察機關正在開展的“檢護民生”專項行動，聚焦網絡直播帶貨產品質量安全，遵循“個案辦理、類案監督、系統治理”路徑，震懾網絡平臺侵權假冒行為，加強注冊商標權人保護，以精準履職凈化市場秩序，解決消費者急難愁盼，將直播帶貨新業態納入法治軌道。

（一）以網絡銷售電子數據等客觀性證據鎖定犯罪金額

網絡直播具有移動性、互動性和即時性，“閃電購”更是一鍵下單快速完成交易。網絡主播可以不受時間、地域限制，隨時隨地直播售假，反偵查手段類似“紙飛機”等密聊軟件“閱后即焚”，并不斷在智能化迭代升級，傳統監管、偵查手段滯后且多失效。對線上銷售假貨類犯罪，去快手、抖音、快遞等平臺公司總部調證，按圖索驥成為偵查常態。檢察機關在介入此類案件后，應引導警方及時、全面調取電子數據，包括直播賬號、直播平臺、微信、支付寶、快遞等數據，防止人為或因保存時效性問題滅失。對海量電子數據檢察機關應杜絕拿來主義，要結合銀行賬戶、送貨單、快遞記錄、收貨單、言詞等證據搜集、鎖定非法經營數額和違法所得。［3］一是對于完全售假型直播犯罪，應剔除失敗訂單、退貨、退款、退庫、為走量有訂單但未實際發貨等原因未交易成功、未真實銷售、自買自賣的銷售記錄，甄選出有真實買家的有效訂單數據；對于商品有真有假的，還應剔除真貨部分數據；二是對于商品真假難辨型直播犯罪，證據不充分的應不予認定。三是銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數額可理解為獲利數額。對有進貨價的，以非法經營數額或銷售金額定罪的同時，應扣減進貨成本后得出獲利金額，獲利金額即是違法所得，起訴書中應指控并建議法院予以追繳。四是對查扣部分假貨的貨值，同品牌同型號的以對應的銷售單價計算。對于因商品號碼、批次、出售日期不一樣存在不同銷售單價的，以犯罪期間該型號商品的最低單價論，不宜按平均價核算。五是對于“閃電購”等電子數據不全、無法辨別商品真假型號只有銷售金額的，屬于事實不清、證據不足不應籠統計入犯罪金額。六是此類犯罪金額的認定，物價部門無法作價的，可由檢察機關向警方提出審計思路，交由司法會計鑒定機構出具報告，通常不宜辦案人員自行“估算”認定。

（二）統一司法裁判標準，謹防隨意擴大犯罪打擊圈

互聯網電商“直播帶貨”分為團隊型和個人型，銷售商品一般真假摻雜，嚴控泛化犯罪圈。對團隊型有組織犯罪，其運行模式一般為經營者、主播、跟播、其余人員多為商品售后的配貨、打包、第三方物流等輔助人員。司法機關應遵循刑法的謙抑性原則，不枉不縱，精準把握，區別對待，對涉案不同崗位人員分類分層處理：一是重點懲處組織者、領導者和管理人員，包括團隊的核心層、管理層和主播，以及其他發揮主要作用的骨干人員。二是對跟播的范圍應作限制性解釋。以直播過程中接觸到產品與否為區分點，對協助主播活躍直播間氣氛，配合主播介紹產品，引導直播氛圍，宣傳假貨，完成促單的跟播，一般可以從犯論。對雖是名義上的“跟播”，但同從事一般性勞務勤雜人員所起作用相當，如美妝、設備調試、場景布置、商品整理等直播服務人員，該類人員在團隊型直播售假案中，人數眾多，未直接參與售假，多有鐘點工，不屬于實質的幫助犯，應謹慎入罪，極個別確有處罰必要的，可以相對不起訴等形式從寬處罰。三是對于不接觸制售假領導層、無犯罪共謀的臨時聘用人員，如上貨、包裝、客服、財務、售后、物流等底層普通勞務員工，一般不作為直接責任人員或從犯追究刑事責任，即使其主觀明知是假貨，一般情況下亦可以“犯罪情節顯著輕微危害不大”不認為是犯罪，檢察機關更不宜出于案外等因素考慮折中以“犯罪情節輕微為由”作相對或存疑不起訴，因一旦入罪標準泛化，反而不利于行業的綜合治理。對普通員工，可視為證人，其正常合理的工資性收入，不能因是從犯罪的經營者處獲取的酬勞既認為是違法所得進行追繳，即使有證據佐證工資報酬來源于售假贓款。四是對查獲的假貨認定為未遂。行為人為了網上銷售假冒注冊商標的商品而實施的購買行為，不是犯罪預備，因為進貨、定價、尋找買主等行為均視為銷售行為的組成部分，是犯罪的環節。［4］

（三）分層分類監督，使違法者罰當其責

“直播帶貨”團隊的商業價值uXTdiHQuerRP5sAEEMn56Q==除商品質量外，主播的影響力直接關聯貨品的銷量。因此，“直播帶貨”型犯罪如公安機關只對經營者、幕后老板刑事立案的，原則上檢察機關應當對主播、跟播等銷售一線的直接實施者、參與者履行追捕、追訴監督職責。對非共同犯罪的低層級普通員工刑事立案的，應作羈押必要性審查，符合條件的可以監督公安機關撤案，如有違法行為且有處罰必要的，可以建議公安、市場監管等職能部門對其治安或行政處罰。另外，檢察機關可以對電商平臺經營者及上下游企業違規違法行為，向監管部門提出列入“嚴重違法失信名單”等負面評價意見［5］，以行業自律引領電商平臺守法經營風向標。

（四）行刑雙向銜接，高質效辦好侵權案件

凈化直播帶貨市場，需要消費者、企業、司法行政機關多方共享共治。檢察機關秉持“三個善于”，開展“檢護民生”專項活動，“治罪”與“治理”兼顧，以消費領域公益訴訟維護消費者權益，支持注冊商標權人（或授權使用商家）以民事訴訟等形式打假維權，對于有賠償意愿的侵權人、犯罪嫌疑人，自身聯系被侵權企業（或國內外知識產權人）有困難的，檢察機關可以搭建溝通橋梁，促成雙方達成民事賠償。

檢察機關可以通過與知識產權等行政執法部門建立信息共享、特約檢察官助理調查協作等工作機制加強配合，督促市場監管等職能部門對網絡直播平臺的日常執法稽查，對違法線索同步移送檢察機關審查，對不構成犯罪、情節輕微作相對不起訴的制假售假違法行為人，以檢察意見等形式推動行政機關依法給予售假者以行政處罰。檢府聯動，提升電商行業知識產權保護質效，讓“直播帶貨”人員有法律畏懼感，斬斷其違法利益鏈條，讓注冊商標權人合法權益有保障，讓消費者有獲得感、安全感、幸福感，有力維護我國尊重和保護知識產權的國際形象。