特殊防衛的適用難題及解決路徑

摘 要：特殊防衛一般都伴隨重傷或死亡的后果，司法機關在認定時均持審慎態度。2020年出臺的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》對正當防衛制度的司法適用有明確的指引價值，但受諸多因素影響，一些敏感復雜的特殊防衛案件認定仍存爭議。解決特殊防衛的認定難題，有必要摒棄“唯結果論”，引入自我答責負面評價，同時加強司法機關協作配合，在全面分析法理情的基礎上作出認定。

關鍵詞：特殊防衛 防衛過當 被害人過錯 自我答責

《刑法》第20條第3款確立了我國的特殊防衛制度。考慮到嚴重威脅人身安全違法犯罪行為的危險性和緊迫性，被侵害人（防衛人）難以在短時間內判別侵害人的目的和侵害程度，難以把控實行正當防衛的限度，為此《刑法》對適用特殊防衛的情形作了較寬的規定。近年來，“兩高”通過指導意見、指導性案例等形式，細化特殊防衛規定的不確定性描述，試圖喚醒特殊防衛條款，但實踐中上述防衛行為能否被認定為特殊防衛仍存在較大分歧。

一、防衛行為的定性爭議

［案例一］2021年7月24日，因趙某在短視頻平臺上辱罵李某甲，李某甲等三人遂到趙某家理論，后被趙某持刀砍擊致李某甲右臂、李某乙頭部、李某丙面部受傷，趙某持刀繼續追攆李某甲、李某乙，李某丙持木棍反擊。期間，李某甲喊了一句“打死他”，李某乙、李某丙遂持木棍、木板擊打趙某頭面部致其倒地，兩人又擊打數下致趙某死亡。公安機關以李某甲等3人涉嫌故意殺人罪移送審查起訴，檢察機關以故意傷害罪（防衛過當）提起公訴，一審法院采納檢察機關意見。三被告人不服一審判決上訴，二審維持原判。［1］

［案例二］被告人鄭某（51歲）與被害人楊某（女，57歲）因土地歸屬問題多次發生爭執。2018年8月28日17時許，楊某持三股鐵叉來到鄭某家附近，趁鄭某在門前挖地無防備時朝其后背刺去。鄭某躲避及時但左肩部、左上肢仍被劃傷，鄭某隨即用鐵鍬對楊某頭部、背部猛擊3次致楊某死亡。一審法院認定被害人存在嚴重過錯，以故意殺人罪判處鄭某無期徒刑。鄭某不服一審判決上訴，檢察機關認為鄭某的行為構成防衛過當，二審法院采納檢察機關意見改判鄭某有期徒刑9年。［2］

［案例三］2020年12月10日晚，被告人周某發現其妻子王某與被害人陳某存在不正當男女關系。次日23時許，陳某酒后駕車到周某住所附近，電話聯系王某要求與周某見面。周某擔心有事發生遂攜帶非法持有的“土槍”和水果刀前往。12日凌晨，周某與王某駕駛電動三輪車在前，陳某駕車尾隨兩人至一堤壩處，下車便持刀砍擊周某，周某邊繞車躲避，邊從三輪車上拿出槍朝陳某面部射擊致陳某當場死亡。一審法院認為周某與陳某是“約架”型互毆，以故意殺人罪判處周某死緩。周某不服一審判決上訴，二審裁定發回重審后原法院以被害人具有嚴重過錯為由改判周某無期徒刑，周某服判未上訴。［3］

上述三個案例中被告人都是在受到刀砍、叉刺等嚴重危及人身安全的暴力犯罪的情況下，給予反擊并致侵害人死亡，但案件最終處理結果并不相同。案例一法院以超出必要限度為由，對李某甲等3人以故意傷害罪（防衛過當）定罪處罰。案例二中鄭某一審被認定為故意殺人，同時以被害人存在嚴重過錯為由，判處無期徒刑，后又被二審改判認定為防衛過當。案例三中周某因事先準備了用于防衛的工具而被直接認定為“約架”，二審法院發回重審后，原法院則將陳某的暴力行為視為被害人具有嚴重過錯，最終以故意殺人罪追究周某刑事責任。這一方面反映出類似案件在辦理過程中，司法人員基于不同角度、立場、觀點和價值取向得出迥然不同的結論，另一方面也反映出由于正當防衛的立法較為原則，在認定特殊防衛過程中，有關不法侵害是否正在進行、防衛是否超出必要限度、防衛意識的確認仍然存在分歧。

二、特殊防衛常見分歧之辨析

（一）一體化防衛行為不宜認定為防衛過當

傳統刑法理論將防衛人連續性的反擊行為以侵害停止而予以隔斷，將逾越防衛時間節點的反擊行為直接認定為事后防衛。這種過于機械的防衛時間認定，導致防衛人動輒被判處重刑。［4］案例一認定防衛過當的主要理由是本案打擊工具基本相當，但雙方力量懸殊，在侵害人已被擊倒在地且基本喪失侵害能力的情況下，防衛人本應停止防衛行為，但在報復和泄憤情緒的支配下，繼續實施了所謂的“防衛行為”直至侵害人死亡，屬事后防衛應認定防衛過當。

筆者認為，案例一如構成防衛過當就必須確定不法侵害的結束時間。本案中，該時間點要么是被害人被擊打坐在地上那一刻，要么是被擊倒躺在地上那一刻。但從現場監控看，防衛人擊打侵害人的行為持續時間不到一分半鐘，前期尚在互相攻擊。從擊打的部位、頻次看，連續性擊打非常明顯，難以劃分出明顯的階段，顯屬一體化防衛行為。從現場緊迫的環境看，面對突如其來重大危險，防衛人難以對侵害行為的性質、強度、侵害人是否被制服、侵害人是否有進一步侵害可能作出準確判斷，應適當作有利于防衛人的認定。［5］有觀點認為在面對嚴重危及人身安全的暴力——行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪時，允許防衛人在“侵害人是否失去侵害能力問題”上進行錯誤判斷。［6］即便在特殊防衛的事后分析中，證實侵害人在當時已失去了侵害能力，但防衛人判斷錯誤，仍持續實施打擊致侵害人死亡的，構成特殊防衛。至于侵害人的死亡后果，是其實施嚴重暴力侵害行為導致的自陷風險，后果自負。同樣在案例二中，鄭某的防衛行為是受到不法侵害后連續擊打楊某三下，亦是連續性的一貫行為，沒有時間上的間隔，可以視為一體化的防衛行為，不屬于防衛過當。

（二）特殊防衛不宜人為設置必要限度

司法實踐中，多數人認為對于因鄰里矛盾等民間糾紛引發的故意殺人、傷害類案件，在適用正當防衛和防衛過當時應審慎判斷和綜合權衡“正當防衛的限度條件”，從有利于化解社會矛盾、促進和諧穩定角度作出認定。在案例二中，二審法院認定防衛過當正是考慮到本案系鄰里矛盾引發，雙方積怨較重，認定正當防衛不利于矛盾化解。同時基于社會一般公眾認知，老人、婦女和兒童是弱勢群體，當他人與之發生沖突時，應當承擔更多的注意義務甚至退避義務。故多數人認為雖然被害人楊某實施了嚴重危及他人人身安全的侵害行為，但鄭某迅即躲開并擊打被害人頭部致其倒地，考慮到楊某系老年女性，已明顯失去進一步侵害的能力，而鄭某處于絕對控制的優勢地位，此時鄭某完全可以避免侵害，卻仍連續擊打被害人致其死亡，應評價為防衛過當。最終楊某家人自知理虧又拿到賠償，鄭某也獲得較輕的刑罰，雙方均無意見，取得良好的社會效果。

但筆者認為案例二中鄭某的行為構成特殊防衛。首先，在被害人楊某突然持鐵叉攻擊鄭某頭部，其行為無疑是正在進行的“行兇”。其次，鄭某擊打楊某3下的防衛行為，是連續性的一貫行為，沒有時間上的間隔，為一體化的防衛行為，不存在事后防衛。一旦人為為某些人群、某類案件設置防衛限度，只會讓司法實踐陷入喋喋不休的爭論之中，因為要判斷出統一、合適的防衛標準是不可能完成的任務。

（三）特殊防衛人不宜設置“努力避免”的義務

按照《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第9條規定，因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。這里的“努力避免”如何理解？在案例三中，認定周某行為不構成正當防衛的理由主要是陳某深夜滋事，周某完全可以采取報警、閉門不出等方式努力避免矛盾激化。周某已預料深夜約見可能有事發生，仍準備有較強殺傷力的工具赴約，這說明他是有應對發生沖突的心理準備，不排除其有怨恨之下掩藏的報復心理。在有“防衛準備”情況下是否需要考慮防衛人的防衛力度、手段、強度？這些問題都影響著辦案人員對本案特殊防衛行為的認定。

關于防衛人是否需要退避的態度上，《指導意見》明確設置退避義務的有兩種情形：一是當不法侵害人屬于精神病人、未成年人，防衛人應當盡量采取避險行為；二是不法侵害系行為人重大過錯引發，有退避可能的，應當退避。筆者認為周某在此種極端危險的情況下，難以選擇合適的工具，只要符合正當防衛的實質條件時，不應苛求防衛人只能選擇合法持有的工具進行防衛。另外，周某對矛盾引發并無重大過錯，陳某亦不是精神病人、未成年人，周某開槍系保護自身合法權益，構成特殊防衛。

三、特殊防衛適用情況反思

從上述三個案件可以看出，涉及命案等重大案件在認定特殊防衛過程中，案件起因的矛盾性質、雙方當事人的人格品性、裁判結果引發信訪的可能性、當地社會和群眾的可接受程度、辦案人員的習慣性思維及輿情等諸多案外因素成為考慮的重點，甚至成為決定性因素。

（一）潛在的信訪風險影響特殊防衛的認定

實踐中，重大命案可以分為嚴重危害社會治安、危及人民群眾安全感的命案，因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的命案以及介于兩者之間如因賭債、嫖娼等引發的命案三類。［7］第一類的不法侵害人危險性極大，且暴力程度具有不確定性，防衛人反擊的行為被認定為特殊防衛的概率較高。如“昆山反殺案”就是典型，加之死者劉海龍的黑社會背景和多次前科記錄，更增強了辦案人員認定特殊防衛的底氣。但對于因民間矛盾激化引發的命案，一方面涉案雙方當事人及案件細節各有不同，難以根據現有的抽象法律規則和具體指導案例進行認定；另一方面民間矛盾引發的涉特殊防衛案件，基本上發生在熟人之間，都經過長期矛盾積累直至爆發的過程，誰是誰非錯綜復雜、難以明辨，處置不當極易引發信訪和次生矛盾。如上述三個案例均存在一定的信訪風險，在做好矛盾化解賠償死者的大前提下，辦案人員對認定特殊防衛更加審慎。

（二）實用傾向性思維影響特殊防衛的認定

中國傳統實用理性思維在司法領域的突出表現主要有兩個方面。一是案件處理的結果受到社會維穩壓力的制約。有學者曾指出中國基層法官具有很強的實用理性的傾向，是結果導向的，而不是原則導向的，是個案導向的，而不是規則導向。［8］在以穩定為中心的結果導向下，司法者往往只關心“案結事了”，只考慮如何最大限度達成使各方均較為滿意的效果，因此在案件處理上，辦案人員不惜模糊沖突雙方的是非曲直，以尋求當事人之間的一種表面平衡，在一定范圍內犧牲當事人正當權益的基礎上予以折中處理，換取所謂的司法社會效果［9］；比如案例二和案例三均將事先的不法侵害轉化認定為被害人具有嚴重過錯。二是行為本身造成的結果導向，即傳統思想中的“人命關天”“死者為大”的觀念。在司法實踐中集中體現為重結果、輕行為的“唯結果”論，直接導致偵查機關形成“結果—行為”的辦案模式，并將這種辦案思維方式傳導至檢察機關和審判機關。故遇到特殊防衛案件，偵查機關并不是首先對案件進行定性分析，而是直接對嫌疑人適用拘留、逮捕等強制措施，形成對裁判結果的“穿透”和“綁架”效應，使后續階段更加難以認定被告人構成特殊防衛。

（三）正當防衛立法過于原則影響特殊防衛的認定

理論是實踐的先導，正當防衛作為刑法最重要的違法阻卻事由，其成立的五個條件一直都是理論界研究探討的重點，可以說在每個問題上，理論界都有多種學說，彼此之間爭論不已。如防衛限度要件問題有“必需說”“基本相適應說”“適當說”三種學說［10］；對于認定特殊防衛極為關鍵的時機條件——防衛開始時間上有“侵害現場說”“著手說”“直接面臨說”“綜合說”四種學說等等。這些紛繁復雜、彼此沖撞的學說和規則，為司法辦案人員不適用特殊防衛提供了較多的理論選項和論證工具。有時辦案人員甚至采取理論上的突破為不適用特殊防衛制度自圓其說。如在案例二中，辦案人員為解決特殊防衛中無防衛過當問題，將一個前后緊密相連的一體化防衛行為，強行劃分為兩個階段，第一階段即鄭某在遭到楊某持叉攻擊時，持鐵锨予以反擊的第一擊屬于特殊防衛行為；第二階段為后擊打的第二、三下則屬于一般防衛，系防衛過當。

（四）司法辦案能力制約特殊防衛的認定

在警惕防衛權隨意濫用、辦案人員追訴情結的現實背景下，正當防衛作為出罪事由，是一項高難度的“司法作業”，全方位地檢驗著辦案人員的職業素養、擔當精神和社會責任感，對辦案人員的釋法說理和論證水平也提出了極高的要求。［11］比如在案例一中，李某乙曾因尋釁滋事被行政拘留，李某丙曾因盜竊罪、故意傷害罪兩次被判刑，兩人的前科劣跡對其行為構成特殊防衛的認定形成一定的阻力。面對社會層面可能出現的質疑，把一個具有多次前科的人認定為正當防衛，需要很大能力和勇氣。另外，事實認定和證據采信能力也是制約案件定性為正當防衛的一個重要基礎因素。尤其是在被害人已死亡，缺乏現場視聽資料、沒有目擊證人的案件，如何通過審查犯罪嫌疑人供述、法醫鑒定、現場勘查筆錄和電子數據，運用排除合理懷疑原則，論證行為人構成特殊防衛，對辦案人員的證據審查和分析判斷能力是一個巨大的考驗。

四、特殊防衛適用難題的解決思路

（一）引入自我答責負面評價，樹立防衛人優先的角色定位

特殊防衛行為中，被害人實施不法侵害行為，違背了公民負有的遵守法秩序義務，并自陷于他人可能反擊導致的損害危險之中。根據被害人自我答責理論，他必須獨自面對和承受這種危險，并承擔相應的的后果。［12］從防衛人角度看，面對突如其來的嚴重危及其人身安全的暴力行為，防衛人即便有所準備，也無法在短時間判明不法侵害的強度及不法侵害人的行為目的。如案例一，趙某持刀砍傷李某甲三人后仍持刀追攆，此時要求防衛人保持高度冷靜，將行兇者打倒在地之后，還要仔細分辨行兇者有沒有繼續行兇的能力，實為強人所難。應優先站在防衛人角度，考慮身處嚴重不利情境下防衛人的心理狀態和處置方式。德國刑法就對正當防衛阻卻事由作出規定：“出于無措、恐懼或是震驚而超出防衛限度，其不受刑罰處罰。”［13］

（二）堅持“行為—結果”的分析模式，摒棄“唯結果論”

“結果—行為”模式易導致辦案機關不能站在客觀中立的立場看待防衛者和侵害者，實踐表明以結果為核心和思考起點的做法，幾乎總是不可避免地導致對防衛行為的割裂理解［14］，最終使得防衛人行為的性質被全面否認抑或被輕易認定為防衛過當。［15］因此，解決特殊防衛行為的認定難題，首先要從觀念上徹底消除“唯結果論”的影響。德國刑法理論認為，面對嚴重暴力攻擊，防衛人在斗爭中不需要考慮結果到底會怎么樣。［16］其次要貫徹“行為—結果”的辦案分析進路［17］，回歸到案件當時的起因、地點、環境，站在防衛人的角度分析事前、事中和事后等行為細節，分析防衛人的主觀心態和客觀行為，不能以事后對客觀環境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛人，更不能要求防衛人進行“精準防衛”“對等防衛”。

（三）強化公檢法相互配合，及時妥善處置正當防衛問題

中國刑事訴訟的線性結構，使得訴訟程序越往后越公開，司法機關面臨的壓力越往后越大、判斷標準也越嚴格。首先，處于訴訟程序后端的檢法機關，特別是法院無疑承受著最大的壓力，在特殊防衛的定性處理上愈加慎重。其次，考慮到公安機關偏重偵查取證，檢察機關應提前介入案件解決法律適用中的爭議問題，妥善處理符合正當防衛的案件。最后，辯護律師在偵查階段發現犯罪嫌疑人的行為可能構成正當防衛的，應當及時向公安機關、檢察機關提出意見。實踐證明，特殊防衛案件定性越早，引發的爭議就越小，社會效果就越好，社會付出的成本就越少。

（四）細化司法解釋具體情形，解決相關爭議問題

特殊防衛制度是正當防衛制度的特殊情形，它在具備一般正當防衛五個構成條件基礎上又形成自己的特點。《指導意見》僅用了四個條文予以規范，無法解決實踐中適用特殊防衛制度遇到的種種問題。考慮到特殊防衛行為中不法侵害行為的緊迫暴力性、后果的嚴重性、過程的短暫性、心態的復雜性和矛盾的尖銳性，有必要提煉總結近來年經驗規則，對實踐中容易產生適用疑慮的問題加以細化規范，并出臺更加具體的指導性司法解釋，以廓清理論爭議，明確適用標準，解決特殊防衛認定中辦案人員缺乏勇氣和比較保守的問題。

（五）提升核心履職能力確保準確適用特殊防衛制度

司法人員面對具體案件時存在諸多顧慮，根本原因是不能通過分析甄別證據進而正確認定案件事實，從而建立內心確信。要進一步強化證據思維能力，確保辦案人正確解讀證據細節中內含的信息。要善于透過案件抓住背后的法理和情理，準確把握公眾道德情理對案件事實的影響，使判斷的結果既符合法律規定，還契合社會道德倫理和大眾的樸素情感。要提升釋法說理能力，對于因民間矛盾引發的特殊防衛案件，做好不明事理的群眾特別是死者親屬的矛盾化解工作有一定的難度，辦案人員要緊密依托黨委政府、民間自治組織，努力提升講法理、析事理、明情理能力，以更加積極的舉措，更加寬容的心態做好安撫工作。