侵犯商業秘密罪中權利人損失的認定

摘 要：在侵犯商業秘密罪中，權利人損失的認定直接關系到行為人罪與非罪、罪輕或罪重。對于違約披露型侵犯商業秘密犯罪，在認定權利人損失時，應著重考量權利人銷量、權利人每件產品合理利潤；合理利潤應為侵權行為發生前后3-5年中的毛利潤；在銷售數量、合理利潤均難以確定時，可突破性參考合理許可使用費的倍數或權利人的實際投入。

關鍵詞：侵犯商業秘密罪 權利人損失 合理利潤

一、侵犯商業秘密罪中權利人損失認定的爭議

根據我國《刑法》第219條的規定，對于侵犯商業秘密的相關行為，如果達到情節嚴重標準，便符合侵犯商業秘密罪的構成要件。“兩高”發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《知識產權司法解釋（三）》）第5條對不同類型的侵犯商業秘密行為的損失計算作出了細化規定，但是在司法實踐中如何認定合理利潤，能否突破司法解釋的規定跨類型計算權利人損失仍然存在較大爭議。

［基本案情］高某系A企業的技術總監，其因職務便利能夠接觸單位較高密級的技術信息。2022年，高某受到A企業同行業競爭對手B企業的邀請，決定入職B企業。高某從A企業離職時將其能夠獲取的技術信息拷貝帶走，隨后化名入職B企業，并向B企業披露了A企業某項商業秘密。B企業應用后生產出同類型產品并對外銷售。但是受市場環境影響，A企業、B企業涉案產品的市場份額均出現下降，公司虧損。

高某的行為屬于違約披露并允許他人使用其掌握的商業秘密的行為，根據法律和司法解釋的規定，需要重點考量高某給權利人造成的損失是否達到30萬元。根據《知識產權司法解釋（三）》第5條規定，違反保密協議或權利人關于商業秘密的保護要求，不論是自行泄露、利用還是授權他人使用掌握的商業秘密，確定損失金額時，可根據權利所有者因侵權行為受到的銷售利潤減少來計算。銷售利潤減少數額是權利人由于侵權導致銷售量降低的數量乘以每件商品的利潤。若銷售量降低的具體數量難以確定，則可以按照“侵權商品的銷售數量×每件商品的正常利潤”來推算。若權利所有者因侵權導致的銷售量降低及每件商品的正常利潤均無法確定，則可以采用侵權商品銷售量與每件侵權商品利潤的乘積來確定賠償額。商業秘密系用于服務等其他經營活動的，損失數額可以根據權利人因被侵權而減少的合理利潤確定。

在該案辦理過程中，對于如何認定行為人給權利人造成的損失，主要存在以下問題：其一，銷售數量難以認定，權利人因被侵權減少的銷售數量難以統計，即使統計出其減少數量，該數量減少與行為人的侵權行為之間是否存在因果關系無法判斷。其二，合理利潤難以把握，根據《知識產權司法解釋（三）》第5條之規定，銷售利潤的損失計算有賴于每件產品的合理利潤，合理利潤究竟是毛利潤、營業利潤還是凈利潤并不明確。其三，在B企業侵權產品對外銷售后，A企業與B企業均存在不同程度虧損，該合理利潤計算區間如何選取，是否可以根據表面現象認定不存在合理利潤，進而認定高某的行為不構成侵犯商業秘密罪。其四，在上述標準難以把握的情形下，是否可以突破司法解釋規定，參照其他行為手段的侵權模式，以合理許可使用費或者商業秘密的商業價值認定損失。

二、權利人損失認定的難點分析

如前所述，《知識產權司法解釋（三）》第5條具體規定了侵權導致的銷售利益損失的計算方式，采取逐級累加的算法流程，但在實務中準確計算權利人損失非常困難，筆者查詢中國裁判文書網相關案例，發現不同地區在認定權利人損失時采取的計算標準也不盡相同。

（一）銷售數量的計算方法有誤

雖然《知識產權司法解釋（三）》第5條規定以權利人因被侵權造成銷量減少數或者是侵權產品銷售量作為計算依據，但是該銷售數量難以確定。與假冒注冊商標罪、侵犯著作權罪等其它知識產權類犯罪不同，侵犯商業秘密罪的犯罪對象是權利人的商業秘密，并不是商品等有形資產，也就是說，行為人侵犯商業秘密的行為并不必然會影響權利人產品的銷售數量。同樣，在現實商業活動中，產品的銷售數量并不只是受生產廠家數量這一單一因素的影響，產品品質、價格、同行業競爭、市場環境、國際環境等因素均可能影響該產品的銷售量，甚至存在侵權后權利人的銷售量不降反升的情況。即使權利所有者的銷售業績有所下滑，該下滑現象與侵權者的違法行為之間是否構成直接的因果關系、影響比例認定均存在一定障礙。在本案中，A企業的銷量不斷下降，涉案產品出現虧損，即使是B企業剛投產上市，市場份額較低，也呈現虧損趨勢。也就很難說，高某的侵權行為與A企業的銷量下降之間存在客觀的因果關系。

從另一個角度講，司法解釋之所以采用遞進式三種計算方式，本質上是認為三種計算方式計算出的權利人損失基本相當，但是該規定忽略了商業秘密的排他性。商業秘密的排他性決定了市場上同質產品的存在，侵權產品的銷售數量并不等同于權利人損失的銷售數量。侵權者的不法行為體現為，其利用權利人的商業秘密生產并出售侵權產品或從事其他活動，進而侵蝕權利人對該商業機密的市場領先地位。在此過程中，連接侵權行為與權利人的橋梁是商業機密，而非侵權產品本身，僅從權利人遭受的損失來分析，兩者不存在直接的因果關系。［1］

（二）單位產品的合理利潤不明確

根據《知識產權司法解釋（三）》第5條第2款之規定，無論采取哪一種計算方法，單位產品的合理利潤均必不可少，但是根據現有法律規定，合理利潤是按照毛利潤、營業利潤還是凈利潤進行計算缺少明確的指引。在司法實踐中主要存在兩種不同認識。一種觀點認為，應以毛利潤為標準來計算利潤。參考最高法發布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，在計算侵犯商業秘密的損害賠償金時，可以按照侵犯專利權的計算方式進行計算。而《專利法》中關于侵權者非法獲利，可以通過侵權產品的銷售量與每件產品的相關利潤相乘得出。通常情況下，侵權人的非法獲利以其營業利潤計算。另一種觀點認為，應以毛利潤進行計算。營業利潤與毛利潤的區別在于，前者需要扣除財務費用、管理費用和營業費用。在實務中，權利人與被告人相比，往往權利人的生產經營規模更大、人員更多、各項費用支出更為龐雜，倘若允許以營業利潤作為認定損失的標準，在某種程度上，侵權人反而因為權利人的經營情況而獲利，顯然有違公平。并且，當權利人的商業秘密被侵犯時，其競爭優勢本就被削弱，各項營業成本、營業費用也可能會上升，權利人因侵權所增加的支出不應由其承擔。［2］

（三）合理利潤計算區間的選取存在爭議

《知識產權司法解釋（三）》規定了按照每件產品的合理利潤計算權利人損失，但是對于該利潤的計算區間并沒有明確。在本案中，2020年3月高某向B企業披露了其掌握的商業秘密，B企業在2021年根據高某的建議建造設備并投入生產，但是自2020年起A企業的銷售利潤連年下降，出現虧損。那是否可以就此認定高某的侵權行為沒有給A企業造成損失，甚至有觀點提出，正是高某的行為減少了A企業的銷量，減少了A企業的損失，這種說法顯然是非常荒謬的。但是，如何確定計算區間并無明文規定，若從高某實施侵權行為開始計算，就會出現以上悖論，若是從高某實施侵權行為之前就開始計算，是否存在法律依據，或者說應當向前推算幾年更為適宜，都有不同的觀點。

（四）權利人損失計算的類型單一

根據司法解釋規定，若違反保密協議或權利人對商業秘密保護的相關要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密，損失金額可依照權利人因侵權行為遭受的銷售利潤損失來計算。該規定設立的前提是，行為人違反約定披露商業秘密之后，該秘密已被侵權人使用且已經對權利人造成損失，才能確定損失數額。但是，在實踐中，侵權人從披露商業秘密到使用商業秘密、生產產品、銷售侵權產品需要一個過程，而且該時間跨度一般較長，若侵權人雖然違反了保密義務向外披露了商業秘密，但是侵權產品尚未投入生產或者未對外銷售，此種情況下，合理許可使用費無法適用，違法所得又不足30萬元時，若直接認定其不構成犯罪，這有悖于知識產權保護的立法導向。

三、權利人損失的認定標準構建

筆者認為，要確定權利人損失計算標準，應當從侵犯商業秘密罪的保護法益出發，全面評價侵犯商業秘密行為，權利人損失的認定除了區分手段以外，對獲取商業秘密之后的后續行為也應當作出評價。

（一）違約披露商業秘密但商業秘密尚未被使用

若采取不正當手段獲取權利人的商業秘密，且該秘密尚未被披露、使用或允許他人使用的，其造成的損失額度可以依照該商業秘密的合理許可使用費確定。該規定的內涵，是基于原先未能知悉商業秘密的人，通過不正當手段獲取了商業秘密，也就是說不正當獲取的行為人節省了本應支付給權利人的許可使用費，而免費獲取了商業秘密，以合理許可使用費來計算權利人損失，可以客觀反映出不正當獲取的不法程度。同理，在違約披露型侵犯商業秘密時，行為人雖然原先已經知悉該商業秘密，但是其向其他人披露后，相當于其他人也免費獲取了商業秘密，在其他人尚未使用的情形下，以合理許可使用費衡量權利人損失是相對合理的。

當然，若侵權者清楚知曉其他人將會使用或繼續披露該商業秘密，那么其他人因使用或披露商業機密所涉及的非法獲利金額、非法營業額，以及給權利人造成的損失，這些因素皆可視為認定侵犯商業秘密行為“情節嚴重”中的“情節”。［3］

（二）違約披露商業秘密且商業秘密已被使用

1.銷售量減少的把握。《知識產權司法解釋（三）》相關條款規fQVZHi2q4Ei7ExCaxJENGWO3r5iLPxSoe75o1rGlrdg=定需將權利人因侵權受損導致的銷售量降低總量與每件產品應有的合理盈利相乘，然而，因涉及到商業秘密的市場性、非排他性，權利人減少的銷量具有復雜性，在實踐中難以把握，筆者認為應當去除該計算標準。

2.應以毛利潤為基準計算單位產品的合理利潤。從會計學角度，毛利潤等于營業收入減去營業成本（購進原材料和直接生產的人工成本）；營業利潤等于毛利潤減去銷售費用、管理費用、財務費用，而凈利潤則是營業利潤減去稅金。所以三者之間的關系是：毛利潤高于營業利潤，營業利潤高于凈利潤。在計算權利人損失時，該損失應當能夠反映出權利人商業秘密的價值，但是又不能作過于寬泛的解釋。因此，在計算時應當單純考慮該商業秘密給行為人帶來的利潤，該利潤應當不受行為人企業類型、規模大小、成本控制能力、管理程度等其它因素影響。營業利潤和凈利潤需要扣除的費用較多，會受企業規模、人員數量的影響，往往是企業越大，需要扣除的費用越多，難以客觀反映出行為人因侵權行為帶來的利潤。綜上，應當以毛利潤計算合理利潤更為合理。

3.以侵權行為發生為基準選取前后3-5年合理確定利潤的計算區間。法律和司法解釋規定了應當按照權利人的合理利潤為依據計算權利人損失，但是并沒有規定該合理利潤計算時的取樣時間。回到本案，如果從侵權行為發生之日計算至案發或者判決之日，因A企業、B企業均發生了不同程度的虧損，該計算結果是負數，在其他情節均未達到“情節嚴重”標準的情形下，將面臨只能認定高某的行為不構成侵犯商業秘密罪的困境，這顯然不符合侵犯商業秘密罪的立法本意。

筆者認為可以采用近幾年的平均利潤計算。從財務及審計角度進行分析，對合理利潤的計算，取樣區間在3-5年較為合理，因為受市場環境、行業競爭等因素影響，一年之內的利潤率波動較大，無法整體反映出產品價值，單純憑借一年利潤核算整個產品的利潤率有失偏頗。從法律認定角度分析，如果僅憑借一年的利潤率進行核算也不合理。簡單舉例，同樣的商業秘密，同一手段侵權的前提下，若2019年市場行情較好，權利人的利潤率較高，以2019年單獨一年的利潤計算損失，則可能產生銷售損失數額畸高的后果，不利于被告人；若2020年市場行情差，權利人的利潤率較低甚至為負數，而以2020年一年的利潤計算損失，則可能產生銷售損失畸低甚至沒有銷售損失的后果，不利于對權利人的保護。不能簡單認為，在2019年行為人構成犯罪，且屬情節特別嚴重，量刑為3-10年；在2020年行為人不構成犯罪，這不符合商業秘密保護立法初衷，也有悖于刑法罪責刑相適應原則。因此，選取一定的區間作為計算基礎能盡量均衡其他因素的正負影響，更為客觀地反映商業秘密的價值，這個時間區間以3-5年較為適宜。

4.參考合理許可使用費倍數或權利人投入作為權利人損失計算標準。在侵權產品銷量、合理利潤難以確定時，不能機械地理解為無法認定權利人損失。根據《知識產權司法解釋（三）》之規定，在不正當獲取型侵犯商業秘密犯罪中，可以適用合理許可使用費確定權利人損失數額，其內涵是認為行為人通過不正當手段減少了本應支出的許可使用費，以此評價其行為的危害性。在違約披露型侵犯商業秘密犯罪中，若行為人向特定主體披露并允許他人使用該商業秘密，其危害性與不正當獲取相當，均造成了權利人商業價值的減損，但是并未造成其權利的完全喪失，實質是行為人幫助特定主體減少了許可費的支出，可以考慮以合理許可使用費方式計算權利人損失。若行為人向不特定主體披露并允許使用，則應根據商業秘密是否滅失，選擇合理許可使用費倍數或權利人研發成本確定損失。