非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪的教義學(xué)分析

關(guān)鍵詞：外來入侵物種；生態(tài)安全；司法適用；可操作性；教義學(xué)分析

中圖分類號：D924.3

DOI：10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2024.08.06

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（簡稱《刑修（十一）》）增設(shè)非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪（簡稱“本罪”）至今已滿兩年，反觀司法實踐卻無任何相關(guān)判例。據(jù)生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《2020中國生態(tài)環(huán)境狀況公報》（簡稱《2020公報》）顯示，全國已發(fā)現(xiàn)660多種外來入侵物種，其中219種已入侵國家級自然保護區(qū)。外來入侵物種的控制與防范刻不容緩。我國《野生動物保護法》《生物安全法》等均對外來物種的管理作了相關(guān)規(guī)定，但實踐效果并不盡如人意，外來入侵物種被隨意釋放、丟棄的行為屢禁不止。

2022年9月，廣西百色一男子為祈福購買6斤“清道夫”（豹紋翼甲鲇）在當(dāng)?shù)爻伪毯铀蚍派：蠊矙C關(guān)勒令行為人回捕所放生的“清道夫”并處以罰款2.8萬元①。豹紋翼甲鲇在農(nóng)業(yè)農(nóng)村部2022 年發(fā)布的《重點管理外來入侵物種名錄》（簡稱《名錄》）之列，系外來入侵物種。不論從行為方式還是行為對象來看，行為人均系非法釋放外來入侵物種，可能涉及本罪適用。但本案最終卻以行政處罰結(jié)案，原因可能在于司法機關(guān)認(rèn)為其行為并不構(gòu)成本罪的情節(jié)嚴(yán)重。然而關(guān)于本罪的情節(jié)嚴(yán)重我國目前尚未出臺有關(guān)司法解釋，當(dāng)中存在模糊地帶。

實踐中非法引進、釋放和丟棄外來入侵物種的現(xiàn)象頻發(fā)，對我國的生態(tài)環(huán)境和人民健康及財產(chǎn)安全威脅嚴(yán)重。刑法作為最后保障法應(yīng)當(dāng)在前置規(guī)范無法有效規(guī)制的情況下介入，本罪作為刑法新增的專門針對外來入侵物種規(guī)制的罪名應(yīng)當(dāng)被激活適用。在尚無明確司法解釋的情況下，司法實踐缺乏內(nèi)在統(tǒng)一的指導(dǎo)，實踐中不易操作和認(rèn)定諸如“外來入侵物種”“情節(jié)嚴(yán)重”等構(gòu)成要件。這或許是目前我國司法實踐暫無本罪適用判決的最大原因。因此，需要進一步對本罪進行探究，明確其適用范圍，幫助司法機關(guān)激活本罪適用，更好地應(yīng)對與日俱增的外來物種入侵風(fēng)險，維護我國的生態(tài)安全。

一、法益的定位與選擇

我國通說認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是法益侵害，法益是刑法保護國家、社會和公民的核心利益，明確著刑法的規(guī)制邊界，具有司法解釋與立法批判功能。因此，對法益的探討和研究是確定本罪構(gòu)成要件具體內(nèi)容的前提。

實踐表明，外來入侵物種主要會產(chǎn)生四大危害：第一，導(dǎo)致本地生物多樣性減少，危及本地物種的生存。第二，導(dǎo)致農(nóng)林產(chǎn)品質(zhì)量和產(chǎn)量下降，造成直接經(jīng)濟損失；治理、控制和清除外來入侵物種的費用高昂，帶來間接經(jīng)濟損失。第三，伴隨入侵性病菌危害人類健康。第四，破壞生態(tài)平衡[1]1299。關(guān)于本罪所保護的法益，有學(xué)者認(rèn)為《刑修（十一）》在破壞環(huán)境資源保護罪一節(jié)增設(shè)了本罪，將法益定位于自然資源，被包含于生態(tài)環(huán)境法益之下。[2]還有學(xué)者認(rèn)為非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種會導(dǎo)致生物多樣性喪失，破壞生態(tài)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和功能，造成巨大的生態(tài)環(huán)境和經(jīng)濟損失，因此本罪的保護法益是生物多樣性和生態(tài)安全。[3]426另有一些學(xué)者認(rèn)為，本罪具有生物與生態(tài)的交叉屬性，法益應(yīng)定位于生物安全與生態(tài)安全。[4]

從理論上看，環(huán)境犯罪是一種總以損害或潛在損害生態(tài)或生物系統(tǒng)為目的的行為。在這一定義之下，環(huán)境犯罪包括生物犯罪。[5]生態(tài)系統(tǒng)是龐大復(fù)雜且有機互聯(lián)的，生物是生態(tài)系統(tǒng)的有機組成部分，生物安全的破壞必定會導(dǎo)致生態(tài)安全的破壞。生物多樣性是自然資源的一種，無論是我國環(huán)境刑法的立法安排還是司法解釋的規(guī)定都表明生物安全和生態(tài)安全是有機統(tǒng)一的。有學(xué)者認(rèn)為，在外來物種入侵這個范圍內(nèi)，生物安全與生態(tài)安全在論著中經(jīng)常混同使用[6]403-404。但生物安全系生態(tài)安全的一個側(cè)面，且從文義上來看，生態(tài)安全更加符合將本罪定義為環(huán)境類犯罪的體系性表達。

通說認(rèn)為，環(huán)境刑法所保護的法益既不是一元的個人法益，也不是純粹的生態(tài)法益，而是折中的“生態(tài)—人類導(dǎo)向法益”。[7]生物多樣性是國家生物、生態(tài)安全和經(jīng)濟社會發(fā)展的重要資源基礎(chǔ)，也即生物多樣性系生態(tài)安全的重要組成部分，二者應(yīng)為包含關(guān)系，而非并列關(guān)系。因此，應(yīng)在“生態(tài)—人類導(dǎo)向法益”的基礎(chǔ)上，將生態(tài)安全作為本罪的獨立法益加以保護。同時本罪系法定犯，違反國家規(guī)定屬于構(gòu)成本罪的前置性要件，也即只有違反國家對外來物種的管理制度才可能構(gòu)成本罪。因而將國家對外來物種的管理制度也作為本罪的法益加以保護，不僅能明確本罪的成立范圍，也能表明本罪的法定犯屬性。

綜上，本罪的保護法益應(yīng)為國家對外來物種的管理制度以及國家的生態(tài)安全。

二、罪狀的實質(zhì)判斷與合理詮釋

（一）犯罪對象的規(guī)范性判斷

1. 外來入侵物種的內(nèi)涵與外延

我國當(dāng)前并無法律層面的關(guān)于外來入侵物種的定義。2022年由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部牽頭制定并實施的《外來入侵物種管理辦法》（簡稱《辦法》）對外來物種和外來入侵物種作出了定義。《辦法》因系部門規(guī)章而非本罪適格的援引前置法對象，但根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，《辦法》關(guān)于外來入侵物種的定義對于界定刑法上的外來入侵物種的內(nèi)涵和外延具有重要的參考價值。

首先，外來入侵物種應(yīng)限定為原生地在我國境外，也即在我國境內(nèi)無天然分布。國內(nèi)不同行政區(qū)或生態(tài)區(qū)間原產(chǎn)物種的非法跨區(qū)引進即使造成生態(tài)損害也不應(yīng)成為本罪意義上的外來入侵物種。其次，外來入侵物種須能夠?qū)ξ覈纳鷳B(tài)安全造成損害或威脅。外來入侵物種與外來物種的區(qū)別體現(xiàn)在其入侵性上，入侵是一種價值判斷，刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)是具有嚴(yán)重的社會危害性，不具有入侵性的外來物種不能成為本罪所言之外來入侵物種。最后，外來入侵物種并非僅限于其活體本身，還應(yīng)包括植物的種子、動物的蛋卵和胚胎等其他繁殖材料。從實踐來看，植物的種子、動物的卵是外來物種擴散、入侵的常見載體，外來入侵物種對本地生態(tài)環(huán)境一般具有很強的適應(yīng)性，其種子、卵等往往也具有此種特性，具有入侵本地生態(tài)環(huán)境、造成危害的現(xiàn)實風(fēng)險。從我國《生物安全法》和《進出境動植物檢疫法》的規(guī)定也可以看出②，前置法規(guī)范基于以上風(fēng)險考慮也將植物的種子、動物的卵、蛋以及胚胎等其他繁殖材料作為規(guī)范對象。此種擴大解釋具有法律支撐。

綜上，本罪所指外來入侵物種為中華人民共和國境內(nèi)無天然分布的，從境外傳入我國的，對我國生態(tài)安全產(chǎn)生損害或威脅的生物及其可能存活和繁殖的部分。

2. 外來入侵物種范圍的合理劃分

我國已發(fā)現(xiàn)的外來入侵物種均在某種程度上對我國的生態(tài)安全產(chǎn)生了損害或威脅，但究竟哪些外來入侵物種應(yīng)被納入本罪的行為對象卻不無爭論。目前主要有兩派觀點：形式說認(rèn)為，我國實行外來物種名錄制管理。宜將“外來入侵物種”限定為《中國自然生態(tài)系統(tǒng)外來入侵物種名單》（簡稱《名單》）上所列物種，對于新的具有生物入侵性的物種可以通過修訂的方式及時添加。[8]實質(zhì)說認(rèn)為，我國目前發(fā)布的《名單》僅側(cè)重于收錄已然造成威脅或損害生態(tài)安全的外來物種，存在潛在威脅的外來物種則不在此列，收錄的物種范圍不全且滯后，并不具有其實際的防控意義。[9]因此，“外來入侵物種”應(yīng)包括對我國生態(tài)安全、生態(tài)環(huán)境以及生物多樣性具有危害性或潛在威脅性的外來物種。[10]

實質(zhì)說不具有可操作性且有違罪刑法定原則。對于何為外來物種人們往往能夠輕松認(rèn)知，但對所謂“入侵”卻存在很大的認(rèn)知障礙。生物入侵是一條長線，并非一朝一夕。從外來物種于本土的定殖到形成種群規(guī)模，再到最后的危害生態(tài)環(huán)境的后果顯現(xiàn)，是一個時間跨度大，充滿未知的復(fù)雜過程。讓行為人認(rèn)識到其引入的物種所具有的危害性不具有現(xiàn)實意義，畢竟法不強人所難。同時，如果將這里的外來入侵物種范圍解釋在名錄之外，則會面臨如何解決名錄規(guī)定之外的物種具有本罪所言的“入侵性”的問題。一方面，目前司法機關(guān)沒有統(tǒng)一的可參考標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定該物種具有危害生態(tài)安全的潛在威脅性，司法實踐難以操作。另一方面，由于沒有明文規(guī)定可供參考，公民對“入侵”具有認(rèn)知偏差，將外來入侵物種的認(rèn)定范圍擴大有違罪刑法定之嫌，也不符合國民預(yù)期。《2020公報》表明，雖然我國目前發(fā)現(xiàn)的外來入侵物種較多，但只有71種被列入《名單》。作為二次規(guī)范的最后保障法，在前置法規(guī)范對外來入侵物種進行選擇性規(guī)制的前提下，刑法也不能過度干預(yù)，過分?jǐn)U大本罪“外來入侵物種”的范圍。

形式說符合刑法謙抑性原則且可操作性強。本罪為典型的預(yù)防性立法，系行為犯，只要行為人違反國家規(guī)定，實施了非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種的行為，一旦被認(rèn)為是情節(jié)嚴(yán)重即可構(gòu)成本罪。有學(xué)者指出，在法定犯時代，刑事立法備而刑事司法不用或少用，乃是以謙抑性為內(nèi)核的傳統(tǒng)刑法觀之精義所在。[11]鑒于刑法謙抑性的考量，立法上的積極犯罪擴張，在司法適用上，應(yīng)當(dāng)慎用入罪擴大解釋，在此“外來入侵物種”應(yīng)以國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門制定的外來入侵物種名錄為限。形式說受到的質(zhì)疑是名錄具有滯后性，但事實上名錄系不斷增補和動態(tài)調(diào)整的。截至2023年，環(huán)境保護部門分別于2003年、2010年、2014年、2016年先后發(fā)布了四批《名單》，共計71個外來入侵物種。《名錄》包含了59種外來入侵物種，對《名單》所列物種進行了補充。同時，《名錄》將外來入侵物種分為8個類群，增強了管理的針對性。《名單》和《名錄》均系生態(tài)環(huán)境部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部會同有關(guān)部門在風(fēng)險研判和入侵趨勢分析基礎(chǔ)上所制定的，具有較強的科學(xué)性。對名錄實行動態(tài)調(diào)整的管理制度在保持權(quán)威性的同時也最大限度地減輕了名錄的滯后性弊端。在司法實務(wù)中，依據(jù)有關(guān)行政主管部門制定的名錄（目前為《名單》和《名錄》）來認(rèn)定外來入侵物種不僅直接、簡便，而且實用、可操作性強。

（二）不法行為的應(yīng)然解釋

本罪的行為方式具有限定性，即只能是非法地引進、釋放和丟棄外來入侵物種，合法的行為以及三種明文規(guī)定的行為之外諸如買賣等行為均不在本罪規(guī)制范圍。在此，需要對具有爭議性的“非法”以及三種行為方式進行刑法上的實質(zhì)解釋。

1. 一次規(guī)范的包含范圍

從本罪的表述來看，系典型的空白罪狀，因而需要通過對一次規(guī)范的援引才能滿足構(gòu)成要件的該當(dāng)性。就此，需要明確本罪一次規(guī)范的范圍。

三種構(gòu)成要件行為類型的限定性條件為“非法”，這里的“非法”與前面的“違反國家規(guī)定”需作進一步澄清。我國刑法對“違反國家規(guī)定”進行了明文規(guī)定③，這意味著，除此之外的規(guī)范一律不得成為本罪的援引對象。從體系解釋的角度出發(fā)，此處的“非法”系對前“違反國家規(guī)定”的強調(diào)，二者具有同一意義，因此，受制于法律專屬性原則，這里的“非法”當(dāng)且僅當(dāng)為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會以及國務(wù)院所制定的法律法規(guī)。

“違反國家規(guī)定”和“非法”在本罪中具有同一內(nèi)涵，這里所指的“國家規(guī)定”和“法”應(yīng)當(dāng)是與管理外來入侵物種相關(guān)的法規(guī)范。由于本罪系需要援引前置法的二次規(guī)范，存在的爭論是不具有刑事責(zé)任條款的前置規(guī)范能否成為本罪的援引對象。比如《生物安全法》第82條規(guī)定，違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。《野生動物保護法》第53條規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這些法律當(dāng)然可以成為本罪所指代的“國家規(guī)定”，但像《環(huán)境保護法》《農(nóng)業(yè)法》《畜牧法》等法律只有對外來物種的管理規(guī)定卻未規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任條款。有學(xué)者認(rèn)為既然國家已經(jīng)通過立法的明示方式在前置法規(guī)范中規(guī)定了值得科處刑罰的行為類型，那么針對在前置法中并未規(guī)定“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的行為類型，便應(yīng)該將其理解為沒有科處刑罰的必要性，這背后所體現(xiàn)的正是刑法謙抑性原則，故追究此類行為時需要以設(shè)置刑事責(zé)任條款為前提條件，此時前置法規(guī)范起到的便是限制刑罰適用范圍之作用[12]。但這種做法無疑會造成處罰漏洞。比如《海洋環(huán)境保護法》第25條規(guī)定，引進海洋動植物物種，應(yīng)當(dāng)進行科學(xué)論證，避免對海洋生態(tài)系統(tǒng)造成危害。如果行為人非法引進海洋動植物物種，造成外來物種入侵，僅因為《海洋環(huán)境保護法》未規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任條款就否定本罪的適用并不合適。

事實上國家規(guī)定中是否明確規(guī)定了刑事責(zé)任條款不影響本罪的成立。從法條的表述來看，“非法”也即得不到相應(yīng)的前置規(guī)范的認(rèn)可，刑法只需要存在這種前置規(guī)范的禁止就可以建立援引的單向鏈接，至于是否存在前置規(guī)范的刑事責(zé)任條款，達成“雙向奔赴”則并不重要。只要行為人主觀上認(rèn)識到其行為違反國家規(guī)定，客觀上非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴(yán)重，就應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

2. 行為方式的實質(zhì)判斷

（1）引進行為的限縮解釋

從體系性解釋的角度出發(fā)，“引進”行為與“外來”應(yīng)具有對象的同一性。本罪系法定犯，以“違反國家規(guī)定”為前提，我國涉及外來物種管理的法律法規(guī)主要有，《野生動物保護法》《生物安全法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《長江保護法》《進出境動植物檢疫法》及其實施條例等相關(guān)的法律法規(guī)。從這些法律法規(guī)看，“外來”應(yīng)僅指我國國境以外。一些地方性法規(guī)比如《湖南省外來物種管理條例》所劃定的“外來”既包括境外也包括省外，但因為效力層級太低，而且主要針對省內(nèi)，不具有實際參考意義。有學(xué)者認(rèn)為，本罪所言“外來”是以生態(tài)系統(tǒng)進行劃分的。同一區(qū)域小范圍內(nèi)由于地形、氣候等差異也可能形成迥異的生態(tài)系統(tǒng)，而即使是在我國國內(nèi)但不同生態(tài)區(qū)間的物種遷移也可能會造成較大生態(tài)影響，因而“外來”不能局限于境外[13]。該觀點具有一定的合理性，但缺乏可操作性，也不符合本罪的立法目的。

首先，本罪關(guān)于非法引進行為的打擊目的主要是防范外來物種的入侵風(fēng)險，是一種源頭防控。如果沒有境外的非法引進，國內(nèi)就不會存在后續(xù)的跨區(qū)引進以及非法釋放和丟棄的行為。因此，本罪的打擊重點必然是境外非法引進行為。根據(jù)經(jīng)驗法則，雖然我國地大物博，地域遼闊，但一般來說跨國的非法引進較跨區(qū)非法引進存在更高的危害我國生態(tài)安全的蓋然性。實踐也表明，造成外來物種入侵的非法引進幾乎全部來自境外，刑法不可能規(guī)制生活全部，而必須有所取舍。

其次，由于現(xiàn)代人類對自然的過度開發(fā)，相鄰生態(tài)系統(tǒng)間的界限變得愈發(fā)模糊，從而造成界定困難。目前我國境內(nèi)的跨區(qū)引種缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，少數(shù)幾個諸如《動物防疫法》有關(guān)跨區(qū)引種需要辦理審批手續(xù)和取得檢疫證明的法律法規(guī)層面的規(guī)定也在新修訂后刪除。這就造成監(jiān)管國內(nèi)不同地區(qū)間非法引進外來物種存在很多難以克服的困難，畢竟用以刑事證明的證據(jù)達到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)要比其他類型的證據(jù)難得多。這并不是說此種行為不需要規(guī)制，只是鑒于發(fā)生的頻率、蓋然性以及可操性的考量，刑法不必介入。在此，國內(nèi)跨區(qū)（行政區(qū)、自然生態(tài)區(qū)）引進外來物種造成生態(tài)損害一般只能通過公益訴訟的方式加以規(guī)制。如果造成刑法上的實質(zhì)損害，其他環(huán)境類犯罪罪名、財產(chǎn)類犯罪罪名乃至公共安全、人身侵犯類罪名都有適用空間，不存在處罰漏洞。

最后，我國實行嚴(yán)格的動植物進出境檢疫制度，以國境為引進行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)具有較強的可操作性。一方面，所有外來物種的引進都必須進行申報批準(zhǔn)，并接受入境檢查和檢疫。國境（界）線作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)既具有明確性，也符合國民預(yù)期。另一方面，我國專門針對外來物種管理和檢疫的法律法規(guī)已經(jīng)較為完善，無論是流程的規(guī)范性還是檢查取證的科學(xué)有效性均可以為本罪的司法適用提供前置保障。

本罪的外來入侵物種應(yīng)以《名單》和《名錄》為限，而其中所載明的物種均來源于我國境外，因此法條中所述的“外來”系境外、外國。根據(jù)解釋的體系性原則，這里的“引進”應(yīng)當(dāng)將可能包含的外地所排除，而僅限于外國引入。事實上，從本罪的前置法規(guī)范《長江保護法》第85條的規(guī)定也可以看出，立法者使用了外來物種和非本地物種兩種區(qū)分表達，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，本罪的“外來”也宜解釋為境外。《辦法》中明確提到，這里的外來應(yīng)為中華人民共和國國境外。雖然該辦法并非本罪適格的援引對象，但其系根據(jù)《生物安全法》制定，從法秩序統(tǒng)一性原理也可以推斷出，本罪的“外來”應(yīng)解釋為境外。

綜上，將“引進”解釋為“從境外引入”，在立法上和法理上均具有正當(dāng)性依據(jù)，在實踐中也具有較強的可操作性。至于引入方式應(yīng)理解為包括但不限于通過攜帶、貿(mào)易、客運、郵寄等方式。

（2）釋放、丟棄行為的合理解釋

根據(jù)《漢語詞典》的定義，釋放是指恢復(fù)人身自由；脫掉；解開；解除。丟棄是指， 由于失去用處、價值或興趣而扔掉。在本罪當(dāng)中，根據(jù)平義解釋，這里的釋放應(yīng)指解開束縛，將處于非自由狀態(tài)的外來入侵物種放歸自然。丟棄應(yīng)指將外來入侵物種隨意拋棄在自然界。外來入侵物種進入本地后損害生態(tài)環(huán)境往往需要經(jīng)過遷移——侵入——主導(dǎo)——排斥四個階段。從實踐來看，我國外來入侵物種的致害頻發(fā)，很大部分源自行為人的非法釋放和丟棄，常見的行為表現(xiàn)類型為非法放生、不按規(guī)定隨意遺棄“異寵”，等等。

非法釋放和丟棄行為在外觀上具有相似性，需要予以區(qū)分。一是行為對象存在差別。釋放行為所針對的一般系具有自主行動能力的活體動物，而丟棄則偏向于無法或很難自主移動的物種或物種載體，比如植物、種子、動物幼崽、蛋和卵等。二是主觀動機存在區(qū)別。釋放表明行為人一般具有積極動機，往往希望被釋放的外來入侵物種能夠生存下去，帶有利用意思，因而對釋放的環(huán)境常常具有選擇性傾向。丟棄表明行為人冷漠不在意的心理狀態(tài)，外來入侵物種往往因不再對行為人具有價值而被隨意拋棄在自然界。

在對兩種非法行為進行平義解釋和比較解釋的基礎(chǔ)上還需進行實質(zhì)解釋，幫助進一步明晰其實質(zhì)內(nèi)涵。其一，非法釋放和非法丟棄行為均具有不作為的犯罪形態(tài)。根據(jù)《野生動物保護法》第37條第2款規(guī)定，如果行為人沒有采取安全可靠的防范措施致使該外來入侵的野生動物物種逃逸，此時便可能構(gòu)成不作為的非法釋放外來入侵物種罪。根據(jù)《種子法》第53條第1款規(guī)定，如果行為人自行購買了幾袋外來入侵植物的種子，在運輸途中不慎從車上跌落山谷，發(fā)現(xiàn)后沒有采取找回等其他補救措施而駕車離開，此時其丟失行為就變成了本罪的丟棄行為，可能構(gòu)成不作為的非法丟棄外來入侵物種罪。其二，特殊行為的實質(zhì)解釋。以有意種植外來入侵植物物種為例。從行為對象來看，植物的種子一般并不具有自主行動的能力，因而不能成為釋放的對象，而只能成為丟棄的對象。但有意種植卻顯然并不在“丟棄”一詞的涵攝范圍之內(nèi)。事實上，這里的有意種植可以被解釋包含在“釋放”一詞當(dāng)中。因為，當(dāng)種子完全處于不受人力控制的自然界時，有其自身獨特的生存方式，當(dāng)人們解除束縛，將其有意放回自然或半自然的環(huán)境中其便具有了自由生長的可能。由于外來入侵物種的生存和適應(yīng)能力一般都較強，在此，釋放外來入侵植物的種子和有意播種外來入侵植物的種子二者實質(zhì)上造成的結(jié)果往往具有同一性。同時將有意種植解釋成“釋放”也不會超出國民預(yù)期。

三、入罪的主觀標(biāo)準(zhǔn)與情節(jié)認(rèn)定

（一）罪過的理性選擇

從目前的理論研究來看，資源破壞型環(huán)境類犯罪的主觀方面多為故意，比如明知系國家重點保護植物仍然非法采伐，過失行為一般不構(gòu)成犯罪。污染型環(huán)境類犯罪的主觀特征多為過失，主要是對污染結(jié)果的過失，對行為系明知。從本罪的法條表述和犯罪類型來看，宜采用故意的罪過形式。首先，刑法以處罰故意為原則，處罰過失為例外。本罪并無任何過失類犯罪的常用表達，也不存在任何表述和暗含過失的詞匯。其次，本罪系行為犯，不要求危害結(jié)果的發(fā)生，只要行為人明知其實施了非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種的行為，情節(jié)嚴(yán)重即可構(gòu)成本罪。至于對結(jié)果的發(fā)生系故意還是過失并不影響犯罪成立。最后，“外來入侵物種”作為行為對象系行為人必須予以認(rèn)識的客觀要素。若行為人主觀上沒有認(rèn)識到該物種系外來入侵物種或僅認(rèn)為該物種為外來物種，則一般不成立本罪的犯罪故意。比如行為人認(rèn)為牛蛙在我國非常常見，沒有認(rèn)識到其系《名單》規(guī)定的外來入侵物種而非法釋放，此時，存在一個違法性認(rèn)識錯誤的問題。關(guān)于違法性認(rèn)識錯誤的犯罪阻卻爭論，主要存在故意說和責(zé)任說兩種觀點。前文已述，《名單》和《名錄》是目前認(rèn)定本罪所言“外來入侵物種”的唯一依據(jù)，作為官方明文發(fā)布的公共能夠較為容易知悉的規(guī)范文件，一般推定行為人具有違法性認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)肯定其具有犯罪故意。如果行為人確實不存在違法性認(rèn)識的可能性或發(fā)生不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，則應(yīng)當(dāng)肯定阻卻犯罪故意的成立。

（二）情節(jié)嚴(yán)重的定位與范圍

1. 情節(jié)嚴(yán)重的體系性地位

基于刑法謙抑性的考量，如若某一行為沒有達到需要科處刑罰的程度，刑法就不得介入。本罪作為行為犯，“情節(jié)嚴(yán)重”的功能恰恰在于限縮刑法的處罰范圍，界分行政不法和刑事不法。

從我國已有的環(huán)境類犯罪的司法解釋來看，大多采取混合認(rèn)定模式，即認(rèn)為情節(jié)嚴(yán)重“應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪是主客觀的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進行綜合判斷。”[14]100其反映的系傳統(tǒng)理論對社會危害性的認(rèn)識，包括了犯罪客觀、犯罪主觀、行為主體以及犯罪客體等多個方面，[15]21-23并加入了反映行為人主觀惡性、人身危險性等預(yù)防性要素。事實上，預(yù)防性要素一旦成為“情節(jié)嚴(yán)重”的要素就會從影響量刑變?yōu)橛绊懚ㄗ铩；旌险J(rèn)定模式的弊端在于其會造成刑法規(guī)制范圍的不當(dāng)擴張。從本罪來看，情節(jié)嚴(yán)重系罪與非罪的界定標(biāo)準(zhǔn)，若按照混合認(rèn)定模式來判斷，可能會顛倒不法與有責(zé)的判斷邏輯，造成處罰的不當(dāng)擴大。比如，一行為人出于報復(fù)社會的目的，非法釋放了一批外來入侵物種，從該物種的自身危害性和釋放數(shù)量來看達不到客觀上造成嚴(yán)重生態(tài)損害的程度，應(yīng)在此否定行為的違法性。但以混合模式來認(rèn)定，可能會將行為人的卑劣動機等納入考量，從而顛覆不法與有責(zé)的遞進判斷邏輯，轉(zhuǎn)而代替為并列相加，造成處罰范圍的不當(dāng)擴大。

情節(jié)嚴(yán)重系違法構(gòu)成要件要素，行為未達到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)否定刑事不法而作一般違法行為處理。同時，肯定情節(jié)嚴(yán)重系違法構(gòu)成要件要素表明，行為人只有對情節(jié)嚴(yán)重具有主觀罪過才能予以非難，從而發(fā)揮責(zé)任要素的個別化評價機能。

在確認(rèn)情節(jié)嚴(yán)重系違法構(gòu)成要件要素后，還需要進一步討論不法的屬性問題，以明確情節(jié)嚴(yán)重所應(yīng)包括的要素。目前普遍認(rèn)為構(gòu)成要件具有違法性推定機能，即在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)那樾蜗拢绻淮嬖谡?dāng)化事由，就可以認(rèn)定行為不法。爭論在于對不法的理解。古典主義認(rèn)為違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，不存在所謂的主觀不法要素[16]23。目的行為論者則認(rèn)為主觀違法性要素在不法中被承認(rèn)，“被判定為具有違法性的對象，即人所實施的符合于構(gòu)成要件的舉動，是外部世界（客觀的）要素和內(nèi)心（主觀的）要素的統(tǒng)一體。”[17]127本文堅持客觀違法性論的立場，否定主觀的不法要素。第一，有利于保障行為人的合法權(quán)益。違法性的實質(zhì)“是指客觀的侵害與客觀的危險性，其有無與強弱，應(yīng)基于行為的客觀要素進行判斷”[18]166。因此，法益侵害應(yīng)與不法行為與不法結(jié)果等客觀要素有關(guān)，而故意、過失等主觀要素只能在責(zé)任體系中評價，否則就會造成前述的混合認(rèn)定模式帶來的刑罰處罰范圍不當(dāng)擴大的風(fēng)險。第二，有利于保障本罪違法性判斷的可操作性。本罪實踐中適用率低的一大原因就是可操作性低。在司法實踐中，認(rèn)定犯罪是從客觀到主觀的，關(guān)于本罪的客觀要素諸如非法行為、外來入侵物種的類型等判斷相對簡單，而對于主觀方面和預(yù)防性要素的認(rèn)定與評估則因為欠缺明確的尺度而相對不易操作，堅持客觀違法性論有利于保障本罪違法性判斷的可操作性。

綜上，本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”系違法性構(gòu)成要件要素，堅持客觀違法性論，情節(jié)嚴(yán)重包含的要素僅為客觀要素，表明責(zé)任程度的主觀要素應(yīng)被排除在外。

2. 情節(jié)嚴(yán)重的考量范圍

情節(jié)嚴(yán)重系違法性構(gòu)成要件要素，對其具體判斷應(yīng)以客觀的法益侵害程度為限。據(jù)此，在本罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的要素應(yīng)限為危害行為、行為對象和危害結(jié)果等要素。可以從四個方面加以考量：

其一，“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量、次數(shù)和種類標(biāo)準(zhǔn)。鑒于生態(tài)環(huán)境的獨特性，外來入侵物種即使適應(yīng)能力較強但侵入數(shù)量較少一般不會造成入侵風(fēng)險，因此對外來入侵物種的數(shù)量需提出要求。借鑒盜竊罪的犯罪構(gòu)造，即使一次盜竊數(shù)額不足以達到定罪標(biāo)準(zhǔn)，但多次盜竊即可構(gòu)罪。雖然行為人非法處置外來入侵物種一次的數(shù)量不足以達到情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)量要求，但多次少量的行為意味著法益侵害性的顯著增加，因此多次實施非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種的行為應(yīng)視為情節(jié)嚴(yán)重。從實際來看，不同的外來入侵物種往往有著顯著不同的生態(tài)危害。如云南省生態(tài)環(huán)境廳發(fā)布《云南省外來入侵物種名錄（2019版）》共收錄云南省外來入侵物種441種4變種。其中，將所有外來入侵物種劃分為惡性入侵類、嚴(yán)重入侵類、局部入侵類、一般入侵類和有待觀察類5類。對我國不同的地區(qū)有針對性地引進、釋放、丟棄特定種類的外來入侵物種往往比非特定外來入侵物種更具侵害性，因而外來入侵物種的種類也需作為情節(jié)嚴(yán)重的考量要素之一。

其二，“情節(jié)嚴(yán)重”的經(jīng)濟損失標(biāo)準(zhǔn)。實踐表明，外來入侵物種給農(nóng)業(yè)生產(chǎn)造成巨大的經(jīng)濟損失，一直是其入侵的突出危害。其中既包括直接經(jīng)濟損失，如減產(chǎn)、損質(zhì)；又包括間接經(jīng)濟損失，如治理和控制外來入侵物種的經(jīng)濟成本。將非法處置外來入侵物種所造成的經(jīng)濟損失作為情節(jié)嚴(yán)重的要素，既體現(xiàn)了對生態(tài)法益背后人類利益的侵害程度，又具有可量化的現(xiàn)實可操作性。

其三，“情節(jié)嚴(yán)重”的疾病傳播后果或傳播的嚴(yán)重風(fēng)險。實踐表明，外來入侵物種往往伴隨著嚴(yán)重的傳染性疾病。比如生吃或食用加熱不徹底的福壽螺肉，極易引起食源性廣州管圓線蟲病。因此，將本罪非法處置行為所引起的疾病傳播或傳播的嚴(yán)重風(fēng)險作為情節(jié)嚴(yán)重的考量要素之一，有助于防范重大公共衛(wèi)生風(fēng)險、最大限度地維護人民群眾的生命健康安全。

其四，“情節(jié)嚴(yán)重”的對生物多樣性和生態(tài)安全的破壞程度標(biāo)準(zhǔn)。國家公園、自然保護區(qū)既是我國重要的生態(tài)資源區(qū)也是生態(tài)脆弱區(qū)。在這些區(qū)域非法處置外來入侵物種往往會造成更加嚴(yán)重的危害后果，比如會更加容易導(dǎo)致國家重點保護植物或者珍貴、瀕危野生動物資源遭受嚴(yán)重損害，導(dǎo)致生物多樣性的喪失；更加容易導(dǎo)致大規(guī)模生物入侵，造成生態(tài)失衡。因此，應(yīng)當(dāng)將非法處置外來入侵物種的地點位于自然國家公園、自然保護區(qū)等重要生態(tài)資源區(qū)和生態(tài)脆弱地區(qū)的，作為情節(jié)嚴(yán)重的考量要素之一。

綜上所述，關(guān)于本罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，應(yīng)以客觀危害性為基準(zhǔn)，綜合考量犯罪的時間、地點、行為的方式和性質(zhì)、行為的結(jié)果、外來入侵物種的數(shù)量和種類等客觀要素進行綜合判斷。這里所說的情節(jié)系指任何一個方面的情節(jié)，只要有一方面達到情節(jié)嚴(yán)重，其行為的社會危害性就達到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，應(yīng)構(gòu)成犯罪[19]。