《刑法》但書出罪條款的激活：體系定位與規范適用

摘 要：在輕罪治理背景下，我國刑法結構正由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”方向轉型，輕微犯罪行為面臨如何出罪的法治難題。但書條款作為我國刑法出罪的總括性依據，其實務運作存在適用率低、適用不當等多重問題。鑒于此，有必要探究其出罪模式，激活該條款之適用。當前，關于但書條款的體系定位，學界存在出罪標準說、入罪限制標準說、原則性指引說及可罰的違法性說之爭。出罪標準說動搖我國刑法罪刑法定原則的根基，有悖我國刑法“立法定性＋立法定量”的犯罪設定模式，并容易引發“同案不同判”“裁量權濫用”的司法風險；入罪限制標準說存在重復評價犯罪構成實質違法性的邏輯缺陷；原則性指引說難以回應當下諸多輕微犯罪行為出罪的實踐需求。可罰的違法性說內部存在阻卻構成要件該當性說、阻卻違法性說及二元說三種學說，但書條款的體系定位宜借鑒二元說。若罪名的分則條款含定量因素，則阻卻構成要件該當性；若罪名的分則條款不含定量因素，則阻卻違法性。但書條款“情節顯著輕微”表征僭越社會相當性的程度，“危害不大”表征法益侵害程度，只要滿足其一，即可阻卻犯罪成立。

關鍵詞：但書；出罪機制；體系定位；可罰的違法性

中圖分類號： D924.1" 文獻標識碼：A" 文章編號：1672-335X（2025）01-0108-11

DOI：10.16497/j.cnki.1672-335X.202501009

引言

在積極刑法觀立法背景下，我國實體法上犯罪圈呈現不斷向法定犯及輕微罪擴張的趨勢。^［1］輕罪治理的未來發展方向總體上呈現兩大趨勢：一是立法入罪，司法出罪；二是實體入罪，程序出罪。一套科學的犯罪治理體系必須同時包含入罪機制和出罪機制。^［2］犯罪治理應當在入罪與出罪之間維持相對穩定的動態平衡狀態。目前，面對以輕微罪為主要治理對象的犯罪治理結構，我國出罪體系的協同跟進稍顯滯后。^［3］在適度推進輕微犯罪行為入罪的同時，應當對輕罪出罪機制予以完善。就輕罪來說，行為人的主觀惡性和人身危險性較低，但輕罪的附隨后果仍導致出現“輕罪不輕”的現象。囿于此，有必要在刑事司法中將不值得科處刑罰的行為排除出犯罪圈。我國《刑法》第13條但書規定“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，這一但書條款作為出罪的總括性依據，在司法實踐中的適用率不高且適用方式不甚妥當。在輕罪治理背景下，我國刑法的但書出罪機制亟待激活。對但書條款展開刑法教義學研究，建構富有本土特色的出罪模式是激活但書出罪機制的基礎。鑒于此，本文首先對但書條款的適用現狀進行實證研究，總結但書條款存在的適用困境。其次，對但書體系定位的現有學說展開正反論證，評述出罪標準說、^［4］入罪限制標準說、^［5］原則性指引說^［6］以及可罰的違法性說。^［7］基于可罰的違法性說的優越性，本文借鑒可罰的違法性理論為但書條款的體系定位提供理論支撐。最后，對“情節顯著輕微”“危害不大”“不認為是犯罪”的內涵展開教義學闡釋，明確但書表述的內容。通過對但書條款的體系定位及規范內涵予以闡釋，為司法人員適用但書條款提供具有可操作性的方案，暢通輕微犯罪行為的出罪機制。

一、但書條款適用的實務困境

但書條款作為我國刑事出罪機制的統領性依據，在輕罪立法體系中的出罪價值不容忽視。但書條款作為具有中國標識性、主體性的出罪條款，在我國刑法制定時就已存在。然而，在司法實踐中，但書條款適用率低、適用不當，甚至已淪為《刑法》中的僵尸條款。

（一）但書條款適用率低

但書條款作為出罪依據，順應目前輕罪治理的趨勢。但實證研究表明，但書條款在我國司法實踐中的適用率極低。筆者以“《中華人民共和國刑法》第13條”為關鍵詞在裁判文書網上進行檢索，梳理近十年但書條款的適用情況。法律文書的數量統計如圖1所示，各罪名分布情況如圖2所示。

檢索結果表明，近年來，但書條款在司法實務中的適用率極低，整體上呈現下降趨勢。在適用但書條款的案件中，侵犯公民人身權利、財產權利的案件較多。

（二）但書條款適用不當

1.對不符合犯罪構成的行為適用但書條款出罪

我國傳統的四要件犯罪構成理論和德日的階層論在認定行為是否構成犯罪時需判斷的必備要素基本一致。當行為不滿足某一構成要件要素時，通常以該行為不符合犯罪構成為由宣告無罪。然而，通過案例分析發現，存在司法機關對不符合犯罪構成的行為錯用但書出罪的情形。

其一，錯用但書條款評價主體身份。我國刑法分則中有部分罪名以特殊身份為主體要件，針對不符合特定身份的行為人，可直接以不符合主體要件為由宣告無罪，無須適用但書條款出罪。崔某某非法進行節育手術案中，參見內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院（1999）臨刑初字第114號刑事判決書。法院認為崔某某具備醫生的專業技術資格，經營期間取得醫療機構執業許可證且工商部門為其換發營業執照，故崔某某不符合非法進行節育手術罪“未取得醫生執業資格的人”的主體要件。因不具備犯罪構成的主體要件，二審法院可直接對其改判無罪而無須適用但書條款出罪。其二，錯用但書條款評價因果關系。若危害結果的發生不由危害行為所導致，便可判定行為與結果之間不存在因果關系，進而作出無罪判決。在曾某某玩忽職守再審案中，參見湖南省衡陽市常寧市人民法院（2010）常刑再字第4號刑事判決書。法院認定曾某某未正確履行職責是招致火災的原因之一，但該行為與危害結果之間的因果關系不明顯，應當認定為情節顯著輕微。然而，這種情形可通過否定因果關系的存在進而作出無罪判決，無須根據但書條款出罪。其三，錯用但書條款評價客觀行為。若危害行為不符合犯罪構成要件中行為的入罪要件，則該行為不構成犯罪。如廖某某交通肇事案中，參見四川省眉山市洪雅縣人民法院（2016）川刑初字第108號刑事判決書。廖某某發生交通事故后逃離現場，其交通肇事行為不符合交通肇事罪的入罪要件，法院本應以該行為不符合客觀要件為由作出無罪判決，但在法律適用時卻援引但書條款出罪。其四，錯用但書條款評價主觀方面。若犯罪規定過失或故意的主觀要件，則欠缺過失或故意的行為因不符合主觀要件而不構成犯罪，不必顧及情節等罪量要素。如葉某某非法經營案中，參見福建省寧德市壽寧縣人民檢察院壽檢一部刑不訴（2021）Z6號不起訴決定書。葉某某在非法資金支付結算平臺工作僅有十余日且未取得薪酬，未能充分認識該平臺的性質，應認定葉某某缺乏非法經營罪的主觀故意而不構成該罪，不應適用但書條款出罪。

2.對不該出罪的行為適用但書條款出罪

司法實踐中存在但書條款和量刑情節規定的混用，主要體現在司法機關錯將部分只影響量刑但不影響入罪的情形當作但書規定的情形。如胡某某等人虛報注冊資本案中，參見湖南省永州市人民法院（2011）永中刑二終字第123號刑事判決書。胡某某和唐某在此案中系共同犯罪，其中，胡某某僅在唐某進行虛假注冊資本第二次登記時表示同意，但未實施任何行為。原審法院將胡某某的行為認定為情節顯著輕微，依據但書條款出罪。與此同時，法院認定唐某在犯罪中起主要作用，應將其視為主犯。然而，胡某某的行為在此案中已成立犯罪，只是發揮的作用較小，可依《刑法》第27條關于從犯的規定在量刑上從輕、減輕或免除處罰，不宜適用但書條款出罪。再如湯某強奸案中，參見貴州省遵義市習水縣人民法院（2017）黔刑初字第176號刑事判決書。湯某的辯護人認為湯某的行為屬強奸中止，符合但書條款中“情節顯著輕微危害不大”的要求，為此提出無罪的辯護意見，但犯罪未完成形態是量刑情節，并不影響定罪。

綜上而言，但書條款適用率低、適用不當的主要原因在于：一方面，但書條款體系定位模糊，學界對但書條款的內涵、機能、價值尚未達成共識，導致實務中但書條款的適用存在障礙；另一方面，學界對“情節”“顯著輕微”“危害不大”等要素的理解莫衷一是，導致司法實踐中但書條款被束之高閣。基于此，有必要對但書條款的體系定位與規范內涵予以厘清，從而實現激活但書條款適用的目標。

二、但書條款的體系定位

但書條款的體系定位頗具爭議，當前學界主要存在四種觀點，即出罪標準說、入罪限制標準說、原則性指引說及可罰的違法性說。

（一）出罪標準說之檢討

根據出罪標準說，應先判斷行為是否符合犯罪構成要件，再判斷符合構成要件的行為是否“情節顯著輕微危害不大”，進而確定是否排除犯罪。^［4］但該觀點難以做到理論自洽，主要存在三個原因。首先，該說動搖我國刑法罪刑法定原則的根基。承認出罪標準說意味著存在既符合《刑法》第13條前半部分犯罪概念，又滿足但書規定的情形。^［6］將這種判斷行為符合犯罪構成事件后又排除犯罪的表述置于犯罪概念中，在立法上存在抵牾。《刑法》第13條實質上是由對犯罪概念正反兩個方面描述組合成的完整描述。據此，評判行為是否構成犯罪時不應將兩個方面割裂開。行為符合犯罪構成，意味著其社會危害性已達刑罰當罰性。因此，若是認定行為滿足《刑法》第13條前半段規定，意味著行為并不屬于“情節顯著輕微危害不大”的情形。若再適用但書條款出罪，則動搖我國刑法罪刑法定原則的根基。其次，該說有悖我國刑法“立法定性＋立法定量”的犯罪設定模式。我國刑法設定犯罪化的不法與責任類型的同時，也限定刑事可罰的不法行為的危害程度。我國刑法所確立的“立法定性+立法定量”的犯罪化模式，既限定可以犯罪化的不法行為的種類，確立刑法評判和干預不法行為的范圍邊界，又限定可以犯罪化的不法行為的危害程度，確定刑法評判和干預不法行為的程度邊界。^{［8］（P29）}換言之，行為同時符合“不法行為類型”和“法定或涵攝的罪量標準”方能構成犯罪。出罪標準說在認定行為符合犯罪構成后又依據但書條款出罪，意味著將罪量標準的評價獨立于犯罪構成判定之外。該說僅考慮行為是否具備刑法所規定的不法和責任的類型特征，但未考慮其是否達到罪量標準，該說所舉的典型案例是行為人出于集郵的愛好，將一郵件上郵票剪下，然后將此郵件隱匿，而該郵件并無特別重要性，這一行為亦未造成其他危害。上述情況已完全符合私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪的構成要件，按照我國的犯罪構成理論，應認定為犯罪。但從我國立法定性又定量的犯罪設定模式來看，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪不法類型中存在涵攝的罪量要素，隱匿一封并無特別重要性郵件的行為并不符合該罪的構成要件。不符合我國刑法“立法定性＋立法定量”的犯罪設定模式。^［9］最后，該說容易引發“同案不同判”“裁量權濫用”的司法風險。采取出罪標準說意味著當行為符合犯罪構成后，又賦予法官依據但書條款出罪的權力。一方面，但書條款表述語焉不詳，在司法認定中無法如犯罪構成標準那樣一一對應，可預見性較低。因法官在理解能力、司法經驗和價值觀等方面存在差異，但書條款的適用較容易出現同案不同判的局面，不利于司法統一的實現。另一方面，在出罪標準說被貫徹的情形下，面對形式上符合刑法規定但實質上并不具備處罰必要性的案件，但書條款極有可能被當作“萬金油”加以適用。^［10］法官不再注重犯罪構成之詮釋與解讀，導致司法裁量權濫用的風險大大增加。

然而，出罪標準說的支持者顯然對此持有不同見解。一種觀點認為，入罪需要法律依據而出罪無需法律依據，罪刑法定原則不能理解為“只要法律明文規定為犯罪行為的，就應當按照法律定罪處罰”，而應理解為“只有法律明文規定為犯罪行為的，才能定罪處罰”。因此，不能認為但書的出罪規定違反罪刑法定原則。這里涉及到一個至關重要卻未引起刑法學界關注的問題：入罪需要有法律依據，出罪也需要嗎？答案是否定的。正如有學者指出：“入罪必須法定，而出罪無需法定，這也是世界各國刑法實踐所一致贊同的。例如，超法規的違法阻卻事由即是沒有法律規定卻能出罪的范例。而作為罪刑法定之派生原則的禁止類推，也只是禁止不利于被告人的類推（即入罪類推），而允許有利于被告人的類推（即出罪類推）。因此法定原則，亦即只有法有明文規定才可作出有效裁判的原則，只是限制入罪判斷的原則，而不是限制出罪判斷的原則。但書規定的本意是出罪，是對純粹形式理性作出的實質正義修正，并不受法定原則的限制，當然也不違背罪刑法定原則保障人權的主旨。”筆者贊同這一觀點。但書出罪不違反罪刑法定原則。^［11］另一種觀點認為，但書規定是對罪刑法定原則的一種增補，兩者并不存在沖突。^［9］針對第一種觀點，當刑法規范明確將某行為規定為犯罪時，應嚴格依照法律定罪量刑。刑法學界以往質疑司法過度犯罪化有悖罪刑法定原則，如今面對司法出罪化仍應保持足夠的謹慎；如果說司法過度入罪化不利于罪刑法定原則保障人權的宗旨，那么司法過度出罪化則不利于法益保護。另外，所謂“出罪無需法律依據”的說法也值得商榷。一般情況下，行為不齊備任一犯罪構成要件即可直接排除犯罪，不需要援引法律依據。但此處的“出罪”是在行為已經滿足犯罪構成要件之時再判斷是否需要援引法律依據來排除犯罪，兩者前提不同。針對第二種觀點，在罪刑法定原則之外設置增補實則是為罪刑擅斷尋找說辭。雖然刑法的規范解釋有從形式走向實質的趨向，但在罪刑法定原則之外又增添主觀色彩如此之強的非法定事由，有罪刑擅斷之嫌。

（二）入罪限制標準說之質疑

入罪限制標準說認為，對犯罪構成進行判定時要以但書的限制性規定為指導，即對犯罪構成作實質解釋。由于行為“情節顯著輕微危害不大”，實質上并未達到刑法分則中個罪構成要件的標準，因而不符合犯罪構成。出罪標準說和入罪限制標準說的宗旨均是將輕微犯罪行為逐出犯罪圈，盡管兩者得出的結論相同，但兩者為此選擇的犯罪論定位大相徑庭。兩種學說的本質區別在于是否承認犯罪構成是認定犯罪的唯一標準。^［12］出罪標準說認為出罪問題應在犯罪構成體系外解決，采取的是“犯罪構成＋社會危險性”雙重標準。而入罪限制標準說認為該問題應在犯罪構成體系內解決，堅持“犯罪構成是認定犯罪的唯一標準”；但書條款只是犯罪構成內部的考察內容，而非與犯罪構成相并列的獨立要素。行為符合犯罪構成，意味著行為已經具有應受刑罰處罰程度的社會危害性，這契合我國刑事立法定性又定量的入罪模式，在學界不乏擁躉。^{［5］（P119）［12］［13］}

然而，入罪限制標準說有重復評價犯罪構成實質違法性之虞。我國傳統理論認為，社會危害性是刑事違法性的基礎，刑事違法性是社會危害性的具體表現。^{［14］（P86）}即刑事立法在設定犯罪構成要件時已預先對各種行為類型的社會危害性程度進行評估，將社會危害性程度較小、無須科處刑罰的行為排除在外。該說為堅守“犯罪構成是認定犯罪的唯一標準”，只能將但書規定置于犯罪構成要件中判斷，即認為刑事違法性包括形式違法性和實質違法性，我國刑法學界通說認為，刑事違法性又稱形式上的違法性，是指行為違背刑法的規定，而侵害法益是違法性的實質，亦稱實質的違法性。形式違法性與實質違法性的關系，本質就是我國刑法中刑事違法性與社會危害性的關系。把“情節顯著輕微危害不大”融進刑事違法性的評判之中。^{［5］（P137-140）}如此一來，在判斷行為是否構成犯罪時，實質違法性被重復評價，有悖法理邏輯。

（三）原則性指引說之反思

原則性指引說認為但書條款是一種原則性規定，不具有實質的出罪功能。^［6］一方面，但書指引司法人員在犯罪構成體系內明晰罪與非罪的界限。但書條款反映出犯罪具有一定程度的社會危害性，而社會危害性通過刑法分則中各罪名的構成要件來揭示。對社會危害性程度，司法人員應參照刑法分則中各特定罪名的構成要素（包括情節、數額、結果等）進行評估。判斷犯罪構成時，司法人員不應局限于文字表面，而應以但書對犯罪本質特征的宣告為指引，綜合考察行為與構成要件要素是否存在匹配關系，進而準確評判罪與非罪。另一方面，但書指引司法人員關注犯罪構成的罪量要素。我國刑法分則中多數罪名的構成要件中規定有數額、情節、結果等定量因素，而少數罪名沒有。在刑事處罰和行政處罰混雜的評價體系中，存在區分犯罪與違法的余地，但書規定中所宣示的情節危害性量化要求可為區分提供指引。既然但書條款是一種原則性指引，那么不管刑法分則是否有具體的定量因素要求，司法人員均應對但書規定中所宣示的要素予以考量。

然而，若僅將但書條款作為一種原則性指引，難以回應輕罪治理時代眾多輕微犯罪行為出罪的司法實踐需求。將觀察視野轉向我國刑法司法解釋發現，不少犯罪行為在符合犯罪構成的基礎上可依據但書條款出罪。2006年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”2010年最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第17條規定：“對私自送養導致子女身心健康受到嚴重損害，或者具有其他惡劣情節，符合遺棄罪特征的，可以遺棄罪論處；情節顯著輕微危害不大的，可由公安機關依法予以行政處罰。”2013年最高人民法院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定：“在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以認定為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。”2016年最高人民法院《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定：“容留近親屬吸食、注射毒品，情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。”2023年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》第12條規定：“醉駕在血液酒精含量不滿150毫克/100毫升的，可以認定為情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪。”如2023年出臺的《關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》對醉駕處罰進行了統一，規定血液酒精含量不滿150mg/100ml的，情節顯著輕微、危害不大，可以不作為犯罪處理。然而，一般情況下血液酒精含量達到80mg/100ml以上的屬于醉駕，應依據危險駕駛罪論處。歸結而言，但書規定所起的作用不僅是指引犯罪構成的認定，而且也是實現輕微犯罪行為的出罪。但書條款的體系定位若采用原則性指引一說，難以詮釋我國刑法司法解釋的類似規定。輕罪治理背景下，理性看待并激活但書條款的出罪機制對解決輕罪出罪的司法困境大有裨益。^［15］鑒于此，應尋找更加切實可行的途徑為但書條款定位，讓但書條款真正落地生根。

（四）可罰的違法性說之提倡

可罰的違法性說將但書條款置于階層論體系下構建，能夠妥當理順但書條款出罪機能與“犯罪構成是認定犯罪唯一標準”之間的邏輯。

1.可罰的違法性理論

可罰的違法性理論濫觴于日本刑法學界，可罰的違法性指的是具有作為犯罪而科處刑罰程度的違法性。因日本采用“立法定性＋司法定量”的犯罪設定模式，故侵占一朵花即有可能符合侵占罪的構成要件。若對如此輕微的行為判處刑罰，將會違背刑法的謙抑性原則。那么怎樣將此情形排除出犯罪圈，便成為立法的關鍵。1910年日本“一厘事件”判決標志著可罰的違法性理論的誕生，引起日本學者的廣泛關注。^［16］宮本英修最早將可罰性作為獨立評價要素置于行為、違法和有責之后，并提出違法一元論，認為違法概念只是違反一般規范的統稱，立法者只能將一小部分違法行為規定為可罰類型。繼而，團藤重光提出違法二元論，認為雖然法秩序是統一的，但不同法律部門所要實現的目的不同，因此明確違法性在目的論上的相對性。佐伯千仞在宮本英修理論的基礎上進一步提出，可罰的違法性是指行為的違法使刑罰這一強力對策成為必要，并且具備與之相適應的“量”和“質”。佐伯千仞認為“違法”是行為人對法秩序的侵害，故基于客觀違法論提出結果無價值。^{［17］（P177-180）}此后，藤木英雄將社會相當性理論與違法的相對性相結合，兼顧行為無價值和結果無價值，主張可罰的違法性應同時考慮行為的法益侵害程度和僭越社會相當性的程度。^［18］經過眾多學者的努力，日本學界達成共識——判定行為是否構成犯罪時既要考慮“質”的層面，又要考慮“量”的層面；“質”表征行為所造成的法益侵害程度，“量”表征行為僭越社會相當性的程度。

縱覽當前學界研究，對可罰的違法性的體系定位大致有三種主張。第一種為構成要件阻卻說。根據該觀點，立法者只能將值得處罰的行為類型化為構成要件，在此種安排下，符合構成要件的行為必然具備實質違法性。^{［19］（P200）}凡認定行為未達構成要件所類型化的可罰程度的實質違法性，均應對其構成要件該當性予以否定。第二種為違法阻卻說。根據該觀點，構成要件只是犯罪的形式類型，不應涉及其實質程度。^{［19］（P200）}由此，構成要件該當性不存在可罰的違法性之爭，只有判定違法性階層時，才對“質”和“量”加以考量。若未能同時滿足“質”和“量”兩個層面的要求，則阻卻違法性。第三種為二元說。根據該觀點，若法益的侵害屬絕對輕微型，即侵害程度極輕，可視為危害行為不符合構成要件類型，阻卻構成要件該當性，典型如盜取別人庭院里的一枝花。若法益的侵害是相對輕微型，即侵害程度尚未輕微到可以否定構成要件該當性，但綜合考慮行為狀況、目的等因素認為該行為并未達到可罰的違法性，故阻卻違法性。^{［20］（P330-332）}

2.但書條款與可罰的違法性具有相通性

我國刑法的但書條款與可罰的違法性理論之間具有一定的相通性，主要表現在刑法的謙抑性、刑法的定量要求以及應受刑罰懲罰性對犯罪成立的制約三個方面。第一，刑法的謙抑性。自“一厘事件”判決后，可罰的違法性理論均圍繞刑事可罰性對犯罪構成要件的限制展開。由于刑罰本身的嚴厲性，刑事違法的判定須更為限縮，盡可能避免將輕微犯罪行為納入犯罪圈。與此相通，我國刑法的但書條款與刑法分則規定的數量、情節、結果等內容為犯罪成立設置較高門檻，從而將刑罰權的使用控制在合理界限內。由此，兩者在刑法謙抑性的底層邏輯層面達成共識。第二，刑法的定量要求。日本的刑事立法中無定量因素，故運用可罰的違法性理論實現犯罪構成體系對定量因素的要求，即通過實質違法性判斷行為是否達到可罰程度。我國刑法采取“立法定性＋立法定量”的模式，刑法分則囊括諸多定量因素的條文，例如“情節較輕的”即是定量的體現。但書條款在我國刑法總則之中，因涉及情節與危害程度，同樣也是定量的體現。由此，可罰的違法性理論與但書條款均體現刑法的定量要求，具有共通性。第三，應受刑罰懲罰性對犯罪成立的制約。^{［21］（P76）}我國傳統通說認為，犯罪具有應受刑罰懲罰性。若行為不應受刑罰處罰，意味著該行為不是犯罪。由此，犯罪與刑罰不僅僅是決定與被決定的關系，刑罰這一法律效果對犯罪認定予以一定程度的反向制約。與之相似，可罰的違法性理論認為，行為是否成立犯罪關聯到刑罰這一法律效果，須確保違法性與處罰范圍的雙向互動，從而實現犯罪成立范圍的妥當性。基于以上三個方面，可以發現可罰的違法性理論與但書條款具有相當的契合性。晚近眾多學者的可罰的違法性理論的闡述為但書條款的體系定位研究提供了理論參考。

3.但書條款的體系定位

根據可罰的違法性理論，刑法學界對但書條款體系定位的確定主要有以下三種路徑。

路徑一：對構成要件該當性作實質解釋，將但書條款置于第一階層加以考量。根據刑法分則條款是否含定量因素的要求，我國刑法罪名可分為分則條款含定量因素的罪名和分則條款不含定量因素的罪名兩類。分則條款含定量因素的犯罪構成要件中包含情節、數額或結果的規定，若行為未達定量程度則適用但書條款在構成要件階層予以排除，如侵犯財產、人身權利的犯罪。^［4］分則條款不含定量因素的犯罪則仍適用但書條款，但將違法性置于第一階層判斷遮蔽了構成要件該當性與違法性的階層遞進性。^［22］

路徑二：將但書條款置于第二階層，作為違法阻卻事由予以適用。但書規定屬于實質違法性判斷，而構成要件僅是形式違法性判斷，應將但書條款置于違法性階層。^［23］違法阻卻事由有法定違法阻卻事由和超法規違法阻卻事由之分，前者包括正當防衛和緊急避險，后者包括被害人承諾、自甘風險以及其他正當理由行為。有學者認為，但書宜作為超法規違法阻卻事由。^［24］然而，其招致質疑之處在于：傳統的違法阻卻事由作為正當化事由彰顯正義，行為的正當性能抵消其帶來的損害；^［23］而但書規定具有非正義性，雖不違反刑法，但違背民法、行政法等其他法律。

路徑三：根據罪名的類型劃分，面對分則條款含定量因素的罪名時將但書條款定位于第一階層，面對分則條款不含定量因素的罪名時將但書條款定位于第二階層。^［25］對分則條款不含定量因素的罪名而言，若將但書條款置于第一階層加以考量，對構成要件該當性作實質解釋，將導致違法性階層被架空。如非法搜查罪屬行為犯，非法搜查情節及危害屬實質違法性判斷，若將這種判斷置于構成要件該當性階層考慮，則是對違法性階層的虛置。對分則條款含定量因素的罪名而言，行為若不符合定量要求，在構成要件該當性階層即已排除。如虐待罪的罪量要素是“情節惡劣”，若虐待行為不滿足“情節惡劣”，應以不符合構成要件該當性為由將該行為排除出犯罪圈。

本文認為，但書條款的體系定位采用路徑三較為合理（如圖3所示）。基于分則條款存在“含定量因素”和“不含定量因素”兩種罪名類型的界分，全面采用路徑一或路徑二均有失妥當。

在階層論體系中，若罪名的分則條款含定量因素，意味著該定量因素屬構成要件該當性的內容。當行為達不到定量要求時，應當以行為不符合構成要件該當性為由予以剔除。刑法分則規定的定量因素和但書規定同屬定量判斷，此時適用但書條款對罪量要素進行評價有利于保持與構成要件罪量要素評價的統一性。若在第一階層對行為的構成要件罪量要素考察后，又進一步在第二階層對其罪量要素加以評價，則會導致階層體系的混亂。若罪名的分則條款不含定量因素，一方面，因實質解釋通常處于違法性判斷的過程中，直接在第一階層適用但書條款對構成要件該當性作實質解釋難免失之偏頗，這將導致第二階層的違法性被空置。另一方面，若采用實質解釋的構成要件該當性，則缺乏規范指引。因此，較為妥當的應對之策是：將但書條款對犯罪構成違法性作的實質判斷置于違法性階層，作為違法阻卻事由。針對學者“但書條款不屬于違法阻卻事由”的反駁，應當認為犯罪構成“違法性”屬刑法意義上的違法性，是指違反刑法的情形，而不包括違反行政法、民法等其他違法情形，不應機械套用德日可罰的違法性理論從而對刑法“違法性”作擴大解釋。

總括而言，但書條款的體系定位為：分則條款含定量因素的罪名定位于構成要件該當性階層，分則條款不含定量因素的罪名定位于違法性階層。

三、但書條款的規范內涵闡釋

由于但書條款表述的模糊性，有必要對其規范內涵加以闡釋，以激活該條款之適用，從而為輕微違法行為出罪的法治難題提供解決路徑。

（一）條件——“情節顯著輕微危害不大”

1.“情節顯著輕微”

對“情節”具體范圍的認識，目前學界主要存在三個方面的爭議聚焦：一是主客觀情節；二是罪前、罪中、罪后情節；三是定罪量刑情節。首先，“情節”包括主客觀情節。^［26］我國傳統刑法理論認為，社會危害性是客觀危害和行為人主觀惡性的相加。^{［27］（P242）}換言之，行為的社會危害性嚴重與否取決于客觀危害與行為人主觀惡性的大小。情節是一個綜合概念，刑法分則將情節輕微等一系列輕重程度各異的情節表述作為罪量要素，目的是防止將一些情節較輕、社會危害性較低而不值得科處刑罰的情形納入犯罪圈，故“情節”包括主客觀情節。根據刑法及其司法解釋，將主客觀情節納入“情節”的考慮具有現實合理性。其次，“情節”應解釋為罪中情節。^{［28］（P70）}與犯罪間接相關的罪前和罪后情節通常僅能作為量刑情節加以考慮，如行為人實施犯罪后主動自首可作為量刑情節在判處刑罰階段予以考慮。但罪前與罪后情節與定罪無關，只有在犯罪成立后才會進一步考慮。最后，“情節”既包括定罪情節，又包括部分量刑情節。但書條款的機能是出罪而非減免刑罰，因此“但書情節”應理解為定罪情節而非量刑情節。^［29］然而，量刑情節不僅涵攝罪后情節，還包括行為手段、目的等表征不法和責任程度的情節。^［30］因此，“但書情節”排除罪后情節而非所有量刑情節。值得注意的是，“情節”這種概括性描述存在不確定性，對某情節的刑法定義不僅有定罪角度，也有量刑角度。定罪和量刑情節存在交叉，這并非對情節的重復評價，前者是罪名的定罪評價，后者是刑罰的定量評價。

“顯著輕微”一詞用來修飾“情節”，從量的角度對情節予以限定。梳理我國刑法全文，發現有關情節的表述從輕到重可分為七種，相應出現次數統計如圖4所示。值得關注的是情節顯著輕微、情節輕微和情節較輕三種情形。情節輕微是可予以免除刑罰的情節，情節較輕是刑罰減輕事由，兩者均屬定罪的法律后果；而情節顯著輕微程度最低，屬非罪之范疇，是區分罪與非罪的情節。情節顯著輕微是指行為本身微不足道，應從行為僭越社會相當性的程度出發予以考量，包括行為的手段、時間、地點、動機、目的、一貫表現等。^［9］如非法拘禁罪屬繼續犯，要求在一定時間內非法拘禁他人或以其他手段剝奪他人人身自由，時間顯然是拘禁行為的內容之一。拘禁行為雖已成立，但若拘禁時間僅持續數分鐘，對人身自由僅是瞬間性的剝奪，尚未達到僭越社會相當性的程度，可為一般社會秩序所容忍，宜認為是非法拘禁情節顯著輕微。關于情節顯著輕微，應當著眼于案件的具體情形綜合考慮并加以確定。

2.“危害不大”

有學者認為，“顯著輕微”針對行為而言，“危害不大”針對結果而言，表明危害結果不大。^［11］這一觀點值得商榷之處在于：一方面，該觀點無法涵蓋行為犯和危險犯，具有局限性；另一方面，在階層論犯罪構成體系內，該觀點把“危害不大”限定在構成要件該當性的某一要件中，框定范圍較窄。^［29］另有學者指出，“危害”應解釋為社會危害性。^［31］但社會危害性一詞過于寬泛，用社會危害性程度判定罪與非罪缺乏行之有效的標準，極易跳脫犯罪構成。且社會危害性是與四要件理論相配套的概念，若將社會危害性一詞用于階層論犯罪體系中，還要進行艱難的概念轉換。本文傾向于將但書條款中的“危害”解釋為法益侵害性，從而使但書條款與階層論體系的出罪事由順暢銜接。法益既能評價違法性，又能指導構成要件的解讀。解釋依據肇始于刑法規范的構建，而刑法首先追求法益保護，意味著用法益侵害解釋“危害”具有邏輯合理性。^{［32］（P195）}

3.“情節顯著輕微”和“危害不大”的關系

在階層論視角下，但書規定的“情節”表征行為僭越社會相當性的程度，包括影響行為無價值的因素；“危害”表征行為的法益侵害程度，包括影響結果無價值的因素。行為無價值和結果無價值兼而有之，方能構成犯罪。（如圖5所示）

一方面，犯罪的本質是法益侵害，應根據行為是否侵犯刑法所保護的法益判斷其是否構成犯罪。行為人實施符合刑法規范的行為，但如果行為的實質不具有法益侵害性，也不成立犯罪，如正當防衛、緊急避險等。另一方面，僅考慮結果就認定行為不法，本質是對宗教法“自陷禁區理論”自陷禁區理論認為，行為人實施不被允許的行為猶如踏入禁區一般，必須對禁區范圍內所發生的一切結果負責。這個理論一開始被用來決定神職人員是否不合教規，而應否被解職，后來意大利刑法繼受該規定，使之成為刑法的歸責原則。的延續。^{［33］（P695）}只要造成危害結果，且行為與結果之間存在因果關系，就認定違法，至于行為是否違反規范以及違反規范的程度概不考慮，這顯然有失周全。立法和司法實務亦印證僅以結果無價值解釋犯罪是不恰當的。

在立法上，純粹采用法益侵害說難以解釋危害結果相差極小的罪名在刑罰方面所存在的重大區別。^［34］例如，故意毀壞財物罪比盜竊罪的法益侵害更大，但法定刑卻較輕，表明刑事立法在該層面的界定主要是出于對行為無價值的考量：一方面考慮犯罪對公民安全感的侵害程度，另一方面考慮行為的模仿難易度。再如，盜竊罪和貪污罪同是侵犯財物的犯罪，之所以盜竊罪法定刑更高，是因為其對民眾的法情感、安全感造成的沖擊巨大。由此可見，刑法對某些犯罪的態度受到行為無價值的影響。近年來新增的危險駕駛罪、扒竊入罪等抽象危險犯，其法益侵害的重要性并未得到強調。在司法實務中，對結果犯而言，僅以結果出發判斷不法是否存在尤顯狹隘。例如，在未清償債務前分配公司財產、妨礙公司清算的犯罪中，若財產未真正被分配，則未產生妨礙清算罪的不法結果；若財產在公司開始清算前即已完

成分配，那么也未產生妨礙清算罪的不法結果。由此可見，判定結果不法的依據并非財產分配的結果是否發生，而是公司開始清算的行為是否存在。故結果不法難以成為決定行為不法的唯一標準。

如上所述，法益侵害性和僭越社會相當性兩個條件須同時具備，方可認定犯罪。（如圖6所示）換言之，只要滿足“情節顯著輕微”“危害不大”之一即可阻卻犯罪成立。

（二）結果——“不認為是犯罪”

關于“不認為是犯罪”的實質理解，刑法學界形成兩派之爭。一派觀點主張“不認為是犯罪”本質是不構成犯罪，當然無罪且自始無罪。^{［35］（P37）}另一派觀點認為“不認為是犯罪”是定罪免刑。^{［36］（P31）}本文認同第一種觀點。有學者在論及1979年刑法時曾對但書條款提出疑問：但書條款究竟是廓清罪與非罪的邊界，還是論不論處的界限？^{［35］（P37）}1979年刑法的第22稿、第33稿均表述為“不以犯罪論處”，而終稿確定為“不認為是犯罪”。刑法草案第22稿規定：“情節顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。”刑法草案33稿規定：“情節輕微危害不大的，不以犯罪論處。”我國現行刑法規定：“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”由此發現，但書條款在刑法中的任務在于正確劃定罪與非罪的邊界，而非解決論不論處的問題。修改此表述的目的在于與《刑法》第37條“定罪免刑”的表述區分開。《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”“不認為是犯罪”指的是不構成犯罪，屬定罪范疇。“免予刑事處罰”指的是構成犯罪但免予刑事處罰，屬量刑范疇。

從犯罪論體系看，犯罪構成是犯罪概念的具體化，犯罪概念對犯罪論體系發揮作用。^{［5］（P119）}但書作為《刑法》犯罪概念的后半段規定，理應屬于犯罪論體系的組成部分。若行為滿足但書規定的要件，其法律后果應是不構成犯罪。“情節顯著輕微”表征僭越社會相當性的程度，“危害不大”表征法益侵害程度，兩者屬犯罪構成實質違法性的“量”與“質”之范疇，同時符合“量”和“質”的行為方能構成犯罪。換言之，滿足“情節顯著輕微”，或滿足“危害不大”均不構成犯罪。

四、結語

但書條款的激活對充分發揮其出罪機能、建構科學的輕罪治理體系具有重要意義。作為我國刑法的出罪機制，但書條款面臨的困境肇始于未能實現體系精準定位及規范明確闡釋。理論分歧導致的不確定性不可避免地反映于司法實踐，進而導致但書條款適用率低、適用不當。階層論犯罪構成體系在我國已形成較大影響力，并且獲得諸多學者支持。本文將階層論體系下的可罰的違法性理論運用于但書條款的體系定位分析，并對但書規范進行教義學闡釋，對但書條款的激活及其適用困境的破解起到指引性作用。本文權當拋磚引玉，可罰的違法性理論之本土化及其實踐應用仍有待學界進一步研究。

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The Activation of the Saving Clause in Criminal Law： System Positioning and Norms Application

Chen Junxiu Yu Huifang

（School of Law， Fuzhou University， Fuzhou 350108， China）

Abstract： Against the background of misdemeanor management， the criminal law structure of our country is shifting from \"severe but not strict\" to \"strict but not severe\"， and minor illegal behaviors face the legal problem of decriminalization. However， as the general basis of crime in Chinese criminal law， there are multiple practical difficulties such as low application rate and improper application. In view of this， it is necessary to explore its crime mode and activate the application of this clause. At present， there are debates in the academic circles about the system orientation of the standard of decriminalization， the criterion of crimes， the principle of guidance and the theory of punishable illegality. It is contrary to the crime setting mode of \"legislative qualitative + legislative quantitative\" in our criminal law， and easily leads to the judicial risk of \"different sentences in the same case\" and \"abuse of discretionary power\". There are logical defects in the theory of limitation standard of crime which repeatedly appraise the substantial illegality of crimes. The principle of guidance is also difficult to respond to the practical needs of many minor offenses. There are three theories in the system positioning of the theory of punishable illegality： the theory of preventing but constituting elements of propriety， the theory of preventing but constituting elements of illegality and the theory of dualism. If the specific provisions of the offence contain quantitative factors， it will prevent but constitute elements of propriety; if the specific provisions of the offence do not contain quantitative factors， it will prevent illegality. However， the saving clause of" \"significantly minor circumstances\" represents the degree of overstepping social equivalence， and \"little harm\" represents the degree of infringement of legal interests. As long as either is satisfied， the crime can be prevented.

Key words： saving clause; decriminalization mechanism; system positioning; punishable illegality

責任編輯：王明舜

基金項目：國家社會科學基金一般項目“公共危機場域下微觀法律秩序的線性建構研究”（23BFX042）

作者簡介：陳俊秀（1991- ），男，福建福州人，福州大學法學院副教授，中國社會科學院法學研究所暨貴州省社會科學院聯合培養博士后，主要從事刑法學研究。