法學鑒定式案例教學的異域經驗與中國實踐

摘 " "要：相較于傳統的要件式案例教學法，20世紀60年代肇始于德國的鑒定式案例教學法更有利于學生加深對本國法律的體系化理解、提高法律解釋能力并豐富解釋技巧、增強司法實踐能力以及促進法律職業共同體共識的形成。本土實踐應當精選我國的優質案例，遵循鑒定分析框架，精煉撰寫鑒定分析報告，教師應當及時批閱學生的鑒定報告并對共性問題進行講解，讓每一個學生都能掌握案件鑒定與型塑共識的方法。

關鍵詞：要件式；鑒定式；法學共識；鑒定分析報告

中圖分類號：G642 " " " " "文獻標識碼：A " " " " "文章編號：1002-4107（2025）01-0056-04

《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》（以下簡稱《決定》）中明確指出：“完善以實踐為導向的法學院校教育培養機制。”我國法學專業的實踐性教學主要有兩種方式：一是案例課程的實踐教學，二是學生到統一的實習單位進行集中實習[1]。我國法學高等院校也在不斷地進行法學實踐教學的探索。但是，目前仍然存在教育部、中央政法委于2011年發布的《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干

意見》中所指出的“學生實踐能力不強，應用型、復合型法律職業人才培養不足”等諸多問題。換言之，我國法學實踐教學雖然持續開展，但是教學還需要創新。根據中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2023年印發的《關于加強新時代法學教育和法學理論研究的意見》中的

具體要求，建設好案例課程教學是實踐教學提質增效的抓手，更是落實《決定》精神的重要方法。因此，本文以案例教學作為切入點，在直陳傳統案例教學法的積弊并理性分析鑒定式案例教學法的基礎上，嘗試提出鑒定式案例教學法本土化的具體路徑。

一、檢討與超越：既有案例教學法的積弊與對鑒定式案例教學法理性的借鑒

理想的法學實踐教學究竟該是何種模樣，這是近些年來法學教育者苦苦探索的一個重要問題[2]。一般而言，英美法系更傾向于法源型案例的探討，而大陸法系則更加重視輔助型案例的運用。我國高校中的法學實踐課程的教學形式較為多樣，有案例分析、法律診所等教學法，但均存在一定的缺陷。晚近以來，盛行于德國的、將日常生活融入法學教育的鑒定式案例教學法受到我國法學高等院校的關注，試圖彌補傳統案例教學法的缺陷。接下來，我們將檢討既有案例教學法的積弊，并在理性分析鑒定式案例教學法基礎上合理借鑒。

（一）檢討：既有案例教學法的積弊

現行的課堂案例分析等案例教學法被國內學者總結為“要件分析法”，強調在法律規范的前提下，考慮怎樣讓規范更好、更有效地適用到具體案件中[3]。“要件分析法”簡單便于操作，結合課程所學知識點和案例進行對應解析，有利于學生快速掌握所學知識點，因而也備受師生尤其是法學初學者的偏愛。但是，實踐證明，這一教學法尚存以下缺陷。

首先，“要件分析法”對于高年級法學學生缺乏足夠的吸引力。如前所述，“要件分析法”往往是為了學生迅速掌握課程中的相關概念而設計的，旨在讓學生進一步加深對課堂所學知識點尤其是基本概念的理解。但是，這種案例往往是教師“精心”裁剪的，設定的“標準答案”也是固定甚至僵化的，無法全面展示案例的全貌，難以給學生留足開放的空間去進一步思考概念和條文背后的價值與人性根基。因此，在高年級法學學生掌握了概念等知識后，這種簡易而且僵化的教學模式便逐漸失去了吸引力。

其次，“要件分析法”的共識形成機制闕如。現實案例尤其是決疑案例并不存在“標準答案”，而是應當在審查證據與合理把握事實基礎上形成法律評價的共識。但該教學方法更加偏重教師給定的“標準答案”，在教學過程中忽略了共識形成機制的構建，無法為學生提供共識形成的持續訓練，容易使學生陷入“劍走偏鋒”的窘境。

最后，“要件分析法”不當使用增加了學生學習的

負擔。該教學法貌似對法學初學者相對友好，但是由于其研習方法比較抽象，對于初學者而言難以真正理解和把握，導致學生重新陷入學習教材過程中的“死記硬背法條”的窘境，極難真正體悟法條背后的立法深意和人性根基，既增加了學生學習的負擔，又增大了學生未來“機械司法”的風險。

（二）超越：鑒定式案例教學法的解構

在多種實踐教學法競爭存在的時代，為了革除既有實踐教學法的積弊，我們不妨可以理性分析一下源自德國案例教學的“鑒定式案例分析法”。“所謂鑒定式案例分析法，就是指對法律上的與案件裁判相關的各個方面進行全面的權衡，最后匯總為一個司法決定的方法。”[4]案例分析法的思路是“提出假設—陳述假設成立的條件—案情與成立條件的對比—判斷假設是否成立”[5]。

1.設問

設問在于提出意欲論證之問題，其主要為了接下來的論證設定目標和終點[6]。其一般采取的是假設的方式，以便以下的論證采取更加開放的態度來予以證立或者證偽。例如，以我國的“許霆盜竊案”為例。如果學生對許霆盜竊案情較為熟悉，此處的設問就可以表述為：“許霆利用ATM機出錯取錢的行為是否屬于盜竊罪的行為？”之后的所有論證就可以圍繞我國刑法第

264條所規定的“盜竊罪”展開。

2.定義

定義實質上是在設問的基礎上進一步解構相關法律的過程。設問完成，也就意味著樹立起了案例討論的目標，然后論證者圍繞著這一目標具體地發力。定義并非一成不變的，也并非教條式地抄襲各種教科書的過程[6]，而是要根據法律規范的客觀含義所作出的最新、最貼切的理解，然后逐步、逐要件地進行確認[7]。以“我國首起男男賣淫案”為例。在熟悉本案事實的基礎上，該案例的設問可以表述為：“男人可以成為賣淫的主體嗎？”眾所周知，如果根據詞典含義，“賣淫”意為“婦女為了滿足金錢而出賣肉體”。如果根據這個詞典釋義來定義賣淫的話，那么便意味著組織男男賣淫難以成立犯罪，而這顯然不合理。因此，為了能夠解決“男男賣淫案”的定性問題，就需要根據時代的發展，重新定義“賣淫”的內涵和外延，即只要為了金錢與他人發生性行為均可視為“賣淫”。

3.涵攝

涵攝是法學教學中運用最多的方法之一。鑒定式案例分析中的“涵攝”雖然也會涉及“三段論”，但是與傳統的三段論方法相比，還是存在較大的差異。傳統的三段論嚴格遵循“大前提—小前提—結論”的適用步驟。而鑒定式案例分析中的“涵攝”則不再拘泥這種形式，而是目光不斷地往返于事實與規范之間，逐一將案件事實與法律規范進行比較，然后得出妥當的結論[8]。由于鑒定式案例分析更加倚重“涵攝”，因此分別會對假設作出論證，對案例的結論自然也持相對開放的態度。針對具體案件事實的分析，“涵攝”一般先從所涉罪名的要件要素入手，爾后逐一審查各要件要素的明確程度。

4.結論

結論是在案例涵攝分析后得出的傾向性意見或者共識。這表明在得出結論之時就需要具體回答前述的設問，“相關的論證也就終結于此，不存在完成對設問的論證之后，再以‘題外話’的方式說明”[6]。

二、蘊涵的意義：深挖鑒定式案例教學的比較優勢

（一）有利于加深對本國法律的體系化理解

“案例分析課中最主要的是有效的規范與妥當的結論。除了比較有效率之外，鑒定式案例分析方法的優勢還在于，它是一個討論平臺，在每一步驟都可以進行深入的討論，并且有糾錯功能，可以發現思維的盲點與爭點。”[9]因此，對于自己陌生的知識點，學生就會結合案件事實主動查閱各種法律法規并研習背后的規范。通過“目光不斷地往返于事實與規范之間”提升學生對本國法律的體系化理解。

（二）有利于提高法律解釋能力并豐富解釋技巧

鑒定式案例研習最為重要的作用是提升思維能力。立法用語的抽象性決定了法律文本必須進行解釋。鑒定式案例教學對于法律解釋能力的要求較高。為了解答相關的“設問”，“定義”和“涵攝”環節需要學生擁有比較精致的解釋技巧和較高的解釋能力。再以“許霆盜竊案”為例。我國刑法第264條并未明確規定“盜竊”的內涵和外延。“在司法實務中，法院和立法機關作出的法律解釋也數量龐大。”[10]因此，“盜竊”的解釋自然存在不同面向。尤其是盜竊對象是自動取款機這樣的“機器”的時候，確定盜竊罪的邊界更需要精致的解釋技巧和較高的解釋能力。而鑒定式案例教學鼓勵學生自主、開放解答設問并得出有說服力的結論，從而增強了學生解釋法律的能力并豐富了解釋技巧。

（三）有利于增強學生的司法實踐能力

不可否認，由于我國法學理論與實踐存在不同的價值取向，因此理論與實務脫節現象較為明顯。理論學者似乎更樂于建構氣勢磅礴的法教義學，而司法工作者更喜歡容易好用的“工具箱”。兩大陣營在不同的價值導向下尋求相異的問題化解范式，故彼此之間難免“自說自話”或者“自娛自樂”，導致“殊途”難以“同歸”。而鑒定式案例教學則更加關注法學理論與司法實務的融通之道。鑒定式案例教學通過有機整合“反轉式”“參與式”等多種教學方式，在案例研習中增強學生理論與實踐結合的能力。比如，根據研習者學習的深度，可以將不同的學生分為辯方和控方進行角色對抗。這種“對抗式”的鑒定式案例教學，不僅能夠大幅提升學生臨場應變素養，而且能夠增強學生運用理論解決實踐問題的能力。

（四）切實推動法律職業共同體共識的形成

1.鑒定式案例教學型塑共識形成機制

前面提及，我國傳統的案例分析方法強調“結論”的唯一性，并不強調共識的形成。而鑒定式案例分析法能夠有效克服這一弊端，“具有引導學生從零散的‘重點問題’中解脫出來，學會體系化思考問題的功能”[11]。通過理論與實踐思維的融合，逐漸在個案中尋找共識，進而型塑共識形成機制。

2.鑒定式案例教學切實推動法律職業共同體形成

共識

在我國，法官、檢察官、律師、法學學者等無疑是法律職業共同體的核心。無論是法學研究還是司法實踐，法律職業共同體的最終目的在于形成共識。“將有效的教學經驗進行推廣，才能真正地改變中國的法治現狀，形成所謂的法律人職業共同體。”[9]鑒定式案例教學這一有效的教學經驗則提供了達致共識的可能路徑。具體來講，法律共同體的建構必須進行內部同質化，即使用共同的知識訓練模式以期形成共同的知識體系以及思維方法[12]。案例的鑒定式訓練，也就意味著不同的法律人之間，在統一的模式下通過反復的法學思維訓練逐漸形成統一的法律思維，進而達成共識。“法律思維能力是區分受過系統法學教育與沒有受過系統法學教育的人的一個重要標準。”[2]在此模式支配下，課堂上的師生或許對個別問題尚存爭議，但是因為結論形成的邏輯思考路徑差異不大，更容易達成共識。

三、模式建構：鑒定式案例教學的理性借鑒與本土實踐

興盛于德國的鑒定式案例教學近年來逐漸受到像北京大學、西南政法大學等法學高等院校的關注并進行本土化嘗試。筆者認為，我國的法律傳統與司法實踐等方面均與德國存在差異，因此應當立足我國司法實踐加以理性借鑒。

（一）精選優質案例

在我國，有學者指出了“案”與“例”具有不同的含義。例如，陳興良教授認為，“法律上，案就是具體的訴訟案例，而例則是指從某一具體訴案中抽象出來的可以用作審理同類案件的成例。”[13]但是從目前的通說觀點來看，一般不對案例作進一步細致的區分，因而在廣義層面上，抽象出來的成例都可以被稱為教學中的案例。在較早的關于刑法學案例教學的研究成果中，對案例作用的認識側重于教師的“教學”[14]。因此，如果教學只是為了適用于對法條的理解與適用，這種案例一般只是設例，也并非真實的案例[11]。隨著從初學者到高階者的蝶變，學生也會逐漸喪失對非真實尤其是非全真案例的興趣。

筆者以為，為了革除傳統教學案例法的積弊，對案例的選取不應再局限于教師（多師）的視角，而應當吸納學生參與，從“教師（多師）—學生”雙向的視角選取典型性、爭議較大且符合學生話語體系的優質案例。以刑事案例為例，我國近年來發生的典型性、爭議性較大的案件就比較多。例如，“許霆盜竊案”“王力軍非法經營案”“大學生掏鳥案”“趙春華非法持有槍支案”等，均系爭議較大、難度較高的典型案例。同時，這類案件也處于學生的話語體系中，容易引起學生的興趣，從而產出理論爭鳴的火花并形成共識。

（二）精準提煉案件事實并合理鑒定事實

1.精準提煉案件事實

每一個案件都是由諸多或簡單或復雜的事實構成。精準提煉案件事實是鑒定式案例教學的前提與基礎。在刑事案件中，這一環節更攸關罪名的合理鑒定。因此，需要通過鑒定式案例教學不斷訓練學生精準提煉案件事實的能力。與其他的法律相比，刑法具有獨特的法律屬性，關涉善良公民基本權利的保障與犯罪人權利的生殺予奪。為了預防刑事冤假錯案，更需要學生根據證據規則精準提煉案件事實。例如，甲看見乙盜竊丙的財物后，緊追乙不舍，乙忙不擇路，失足掉進池塘后溺亡。假如以哲學上的因果關系理論，乙的死亡是由甲追逐所致，因而存在因果關系。但是刑法中的因果關系專指危害行為與危害結果之間的引起與被引起的關系。甲在看見他人盜竊后實施的緊追行為，顯系正當防衛的行為，不屬于“危害行為”，甲的行為與乙的死亡之間并不具有刑法上的因果關系。可以看出，該案中因果關系事實的精準提煉就直接關系罪與非罪的界限。

2.合理鑒定事實

合理鑒定事實意指結合相關法律法規的規定合理評價精準提煉的事實。以刑事案件為例，合理鑒定事實就是合理地定罪量刑。對此，我國有學者指出，應當對我國的犯罪論體系進行位階性改造，從而完全適用德國這套鑒定式方法[15]。但筆者認為，合理鑒定罪名無須按照德國刑法的“三階層理論”進行，直接遵循“客觀要件—主觀要件”的邏輯順序，并在厘清犯罪四個要件的辯證關系基礎上，按照我國的“四要件”展開，就可完全保證刑事案件的共識形成和鑒定結論的可靠性。師生在這一教學過程則可以共同型塑共識形成機制，從而為學生形成法律職業共同體本土共識奠定堅實基礎。

（三）撰寫鑒定分析報告

1.鑒定分析報告表達應當精煉

“一份有專業素養的鑒定分析報告，應當摒棄僵化的、形式單一的車轱轆表達以及空洞的套話。”[4]鑒定式報告的開頭一般采取“以假設性語句拋出問題”。同樣以“許霆盜竊案”為例，開頭的設問宜表述為“許霆的行為可能構成刑法第264條的盜竊罪”。此外的定義、涵攝以及結論部分的撰寫，也應當言簡意賅。按照我國

“四要件”這一鑒定事實的理論工具展開，一般可按照“四要件”的邏輯結構進行具體審查。在表達上只須進行通說觀點的精準展示，無須進行長篇累牘的論述。

2.鑒定報告的結構應當清晰合理

作為鑒定式分析報告質量標準的結構，支撐著鑒定式報告的優劣評判，因此任何問題都必須在正確的地方展開分析[4]。這種“正確的地方”因為法學案例的差異而存在不同。以刑事案例為例，在具體的行文之中，可以按照“案件事實”“行為主體”“罪名檢驗”“競合處

理”“最終結論”等結構展開。

就行為主體而言，德國提倡建構行為綜合體的方法[16]。借鑒這一方法，對于行為的認定，需要一體把握行為和行為主體。例如，通過主體來認定刑法中“狹義共犯（幫助犯、教唆犯）的行為”就顯得非常有必要。至于罪名檢驗或者認定，前面已經提及，按照我國“四要件”進行檢驗，在結論上是可靠的。在罪名檢驗之后的競合處理并非每個案例都會涉及。如果分析該行為人涉及兩個及兩個以上的犯罪（比如，甲向被害人乙開了一槍，打死乙的同時導致了路人丙的死亡），就需要考慮競合的罪數理論，以此來確定最終的罪名。在前面四個步驟完成后就可以為行為人合理定罪量刑，從而得出“最終結論”。

（四）檢校鑒定式分析的結論

每個案例在鑒定式分析之后，學生都需要提供具體的鑒定分析報告。由于學生的能力較為有限或者不盡周全，學生學習層次也不盡相同，因此鑒定報告可能存在著明顯的不足或者缺漏。這就需要作為課堂參與者的教師在課堂上對學生的鑒定分析報告進行及時批閱、指正，并就共性問題進行講授。例如，在刑事案件事實的鑒定中，需要重點關注學生是否正確精準提煉和把握了案件的核心事實。前面已經提及，如果提煉事實有偏差，必然會影響鑒定結論的共識的形成，更直接關涉罪與罪等界限厘定與基本人權的保障。因此，鑒定報告的評價不是對其優缺點進行簡單展示，而是應當對學生的鑒定環節逐一進行“檢校”，針對性地提出完善方案，讓每一個學生都能掌握案件鑒定與形成共識的方法。

四、結語

在發達的法學教義學支撐下，興起于德國20世紀60年代的鑒定式案例教學，隨著時間的推移，也愈發成熟，對于教義學的要求也更加精致。因此，我國有學者擔憂，如果引入鑒定式案件教學的話，可能會“成本高昂”或者“風險較大”[6]。但筆者認為，這種擔憂大可不必。教師要立足我國法律規定、司法實踐以及自主法學理論體系，精選我國優質案例，幫助學生學會精煉撰寫鑒定分析報告，同時要及時批閱鑒定報告、發現學生鑒定案件環節的問題并予以講授，讓每一個學生都能掌握案件鑒定與形成共識的方法，從而實現德國鑒定式案例教學法的本土化。

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