摘 要:超級平臺創(chuàng)設的虛擬空間延展了物理空間的疆域,引發(fā)了新空間中的權力與權利博弈。為揭示此類現(xiàn)象之原理,應對此類現(xiàn)象之潛在危機,本文研究運用理論解釋方法、法律解釋方法和法律比較方法,解釋超級平臺權力之生成邏輯,揭示超級平臺權力之實在風險。研究發(fā)現(xiàn),超級平臺基于其優(yōu)勢地位,以及用戶權利的契約讓渡而握有權力,并為虛擬空間提供穩(wěn)定秩序。加之出于鼓勵新興事物發(fā)展與政府治理難度較大的考慮,政府權力對超級平臺權力呈現(xiàn)羈縻管理的特點,超級平臺利維坦由此生成。超級平臺利維坦的風險在于,自利趨向的超級平臺權威可能對用戶權利構成妨害,具體體現(xiàn)在超級平臺準立法權、準行政權、準司法權對用戶權利的妨害風險。為此,需將政府權力實質引入虛擬空間之中,以政府權力規(guī)訓超級平臺利維坦,使超級平臺權力全面轄入政府權力的實控之下,并在保持超級平臺發(fā)展活力的前提下對超級平臺的準立法權、準行政權、準司法權進行淳化。本文在研究對象認識上,創(chuàng)新性解釋了超級平臺的利維坦性質及其產生機制;在問題解決策略上,從規(guī)訓原則和淳化策略兩方面入手,創(chuàng)新了政府權力對超級平臺權力的管理方式。通過對超級平臺利維坦的探討,將有助于調整超級平臺所創(chuàng)設虛擬空間中的“政府權力-超級平臺權力-用戶權利”三元結構關系,完善對超級平臺的治理。
關 鍵 詞:超級平臺;利維坦;虛擬空間
中圖分類號:D 912.1 文獻標志碼:A 文章編號:1674-0823(2025)01-0113-08
在數(shù)字化時代,空間概念發(fā)生了改變,原有的物理空間格局被打破,一些互聯(lián)網平臺創(chuàng)設了虛擬層面的新空間。根據(jù)2021年國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《互聯(lián)網平臺分類分級指南(征求意見稿)》,互聯(lián)網平臺分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級,網絡銷售類平臺、生活服務類平臺、社交娛樂類平臺、信息資訊類平臺、金融服務類平臺、計算應用類平臺六類,其中微信、淘寶、抖音、支付寶、美團等超級平臺在虛擬空間擴展方面表現(xiàn)尤為突出。隨著空間的擴展,新空間內需要進行一次權力與權利的分配。不同于傳統(tǒng)物理空間中“政府權力-個人權利”的二元結構,在新空間中增加了空間創(chuàng)設者的角色,造就了政府、超級平臺、用戶的三元博弈格局。在虛擬空間中,超級平臺角色的介入將如何改變既有的“政府權力-個人權利”格局,其作為空間創(chuàng)設者又將對政府權力、用戶權利帶來何種挑戰(zhàn)?為揭橥這些問題的答案,需揭示超級平臺權力之生成,剖析其與政府權力與用戶權利間的制衡關系,以此為基礎構建“政府權力-超級平臺權力-用戶權利”平衡制約的虛擬空間新格局。
一、超級平臺利維坦的生成:虛擬空間中權力的初始分配
利維坦一詞源自《圣經·舊約》中上帝創(chuàng)造的一只海上巨獸,這個詞被霍布斯用于指代人類為了避免自然狀態(tài)下的混亂與恐懼而創(chuàng)造出的一種讓所有人都信服的東西[1]138。在霍布斯的描述中,經人類締約建立的利維坦能夠消除“每個人對每個人的戰(zhàn)爭”這一自然狀態(tài),是一個給人類帶來安全與秩序的強大機構。利維坦同時包含著好與壞兩個面向,好的一面在于利維坦可以為人類提供安全和秩序,壞的一面在于人們缺乏對利維坦的制約手段,必須受其統(tǒng)治。在數(shù)字時代的沖擊下,有學者探討了“技術利維坦”[2]“算法利維坦”[3]的形成及其影響。超級平臺集技術與算法于一體,是技術與算法的最終形態(tài),超級平臺利維坦較前兩者而言更需觀察與深思。超級平臺在物理空間之外創(chuàng)造出了新的虛擬空間,在這一虛擬空間中,超級平臺有其創(chuàng)始性權力,并與進入這一空間的用戶形成了權利讓渡契約。由于政府權力對超級平臺權力的羈縻管理,超級平臺利維坦將在這一過程中生成。
(一)虛擬空間中的超級平臺權力
利維坦之所以產生,在于國家機器對國家內部空間的掌控。拆解來看,利維坦的形成內含空間要素、權力要素與秩序要素。空間要素是指一定的空間范圍,利維坦以國家為邊界,意指在一個國家的范圍內作為權威而存在。權力要素是指利維坦的權威地位,其享有絕對的統(tǒng)治權力。秩序要素是指利維坦的存在雖剝奪了個人自由,但避免了無序局面,為該空間提供了穩(wěn)定秩序。從這三個要素來觀察,如不考慮政府權力的制約關系,超級平臺已然化身為其創(chuàng)設的虛擬空間中的利維坦。
第一,超級平臺創(chuàng)造了獨立的虛擬空間。超級平臺利維坦與霍布斯之利維坦不同,霍布斯所稱的利維坦指代不受約束之國家,其空間范圍實在國家范圍之內。不同于物理空間,數(shù)字技術下超級平臺在虛擬世界中搭建起了一個獨立的空間范疇。這一空間范疇是在傳統(tǒng)政治權力理論中領土、領水、領空等概念以外的全新網絡空間,使權力范圍由現(xiàn)實向虛擬世界擴展[4]。在新生的虛擬空間之中,如果權力缺失,將造成空間內無序的自然狀態(tài),因此新空間需要一次權力的分配。在超級平臺這一新生空間中,超級平臺作為虛擬空間的自創(chuàng)生者,對其存在技術上的掌控力。
第二,超級平臺最先掌握了虛擬空間內的權力。超級平臺權力一方面源自超級平臺對數(shù)字設施創(chuàng)設、運行的控制。超級平臺創(chuàng)設了數(shù)字設施,提供了虛擬空間的基本形態(tài)。虛擬空間中的規(guī)則不得不受制于超級平臺所創(chuàng)設的數(shù)字設施。數(shù)字設施作為超級平臺的基礎組織,是先定的、既存的權力來源。超級平臺秩序也受制于這一基礎組織前提[5]。超級平臺的創(chuàng)設行為中附帶著眾多“基本規(guī)則”,這些基本規(guī)則是由超級平臺所決定的,虛擬空間的運行也以超級平臺的意志為基礎,因而在超級平臺所創(chuàng)造的虛擬空間中,超級平臺具有初始性權力。
超級平臺還操縱著數(shù)字設施的運行。超級平臺占有著虛擬空間中的運行資源,包括數(shù)據(jù)、信息、算法等。在其他主體進入超級平臺所創(chuàng)設的虛擬空間后,必須依照超級平臺所提供的基本規(guī)則,依托超級平臺的資源活動。因而在超級平臺與其他主體之間的關系上就產生了控制者與被控制者、管理者與被管理者的身份界限。換言之,超級平臺對其他主體形成了支配關系。加之在超級平臺運行過程中,其他主體相對分散,難以通過聯(lián)合的方式組織資源對超級平臺形成制衡[6],故超級平臺權力往往居于主導地位。
超級平臺權力并不只源于其優(yōu)勢地位,還源于用戶在進入超級平臺時的契約讓渡。由于某一虛擬空間是超級平臺所創(chuàng)設的,超級平臺往往會以契約的形式設置條件,用戶只有同意此種契約才能夠進入這一空間中。盡管這種契約是以格式合同的外觀出現(xiàn),但其本質上并不平等。超級平臺對這一虛擬空間形成了絕對壟斷和支配,用戶要想進入這一空間只有同意契約條件,而沒有其他選擇。通過此種契約的簽訂,超級平臺將其優(yōu)勢地位所獲得的權力正當化。契約內容中往往包含著對超級平臺廣泛管理權的同意,超級平臺也就隨之擁有了對用戶的日常管理權以及對用戶間人身權益、財產權益糾紛處理的實質權力。基于此,協(xié)議和規(guī)則環(huán)環(huán)相扣,塑造了超級平臺權力。
第三,超級平臺為虛擬空間提供了穩(wěn)定秩序。霍布斯所描繪的利維坦并非全然是一個“惡獸”,其在秩序與安定方面具有一定意義。據(jù)霍布斯描述,自然狀態(tài)下充斥著暴力和欺詐,“最糟糕的是人們不斷處于暴力死亡的恐懼和危險中,人的生活孤獨、貧困、卑污而短壽”[1]95。通過締結契約完成權利的讓渡,能夠打消人們對未來不確定的恐懼,使其對和平生活有所期待。超級平臺創(chuàng)設的虛擬空間中,如果沒有一個管理者,這一虛擬空間將處于一種相互“征伐”的自然狀態(tài)之下,在這一狀態(tài)中用戶權益將無法得到根本的保障。在這種情況下,超級平臺利用其自身的優(yōu)勢地位以及技術能力,在超級平臺運行過程中起到一定監(jiān)管作用,能夠避免其創(chuàng)造的虛擬空間內的無序情況。
綜上,超級平臺契合利維坦形成所需之空間要素、權力要素與秩序要素。超級平臺在其自主創(chuàng)設并運行的虛擬空間最先獲取權力,并初步形成超級平臺利維坦的樣貌。
(二)虛擬空間中的政府權力
超級平臺運行主體本身存在于物理空間之中,其創(chuàng)設的虛擬空間也可以被視為物理空間的延展。基于國家主權,物理空間中的政府權力亦應當進入到虛擬空間之中。但在這一新生空間之中,超級平臺基于其創(chuàng)設者、運行者地位優(yōu)先握有虛擬空間中的權力,政府權力對虛擬空間中超級平臺權力的控制并非一次到位。一方面是國家出于經濟發(fā)展的考量,對新生事物的發(fā)展予以鼓勵,允許其在一定限度內自由發(fā)展。另一方面是超級平臺的體量龐大、技術難度高,執(zhí)法監(jiān)督力量難以有效與之相匹配,因此允許超級平臺一定程度的自治成為了現(xiàn)實的選擇。
第一,國家出于經濟發(fā)展的考慮,默許了超級平臺在一定程度上的權力自治。“對創(chuàng)新者和先行者進入的領域,是需要自己進行制度補位的。”[7]法律具有謙抑性,當社會情境發(fā)生變化時,法律不能在第一時間就進行訂立或修正,而是待社會討論較為成熟時才會變動。在制定法規(guī)尚不完善的情況下,如果一味打壓新事物的發(fā)展,社會創(chuàng)新活力將受到影響。因而對于全新業(yè)態(tài),在法律支撐不足、執(zhí)法力度不夠的情況下,政府不得不謹慎行使其權力,主要放歸市場進行調控。這樣,超級平臺就基于其權力在虛擬空間中行使準立法權、準行政權、準司法權。以淘寶超級平臺為例,其確立了諸多規(guī)則,包含店鋪管理、行業(yè)市場、商品管理、營銷推廣、內容推廣、交易管理、爭議處理、違規(guī)處理等各個方面。除立法以外,這些規(guī)則也會得到具體的實施,如當用戶違反規(guī)則時,超級平臺可以對用戶采取屏蔽或下架商品、施加警告或者封禁賬戶等多種管控措施。當圍繞規(guī)則產生糾紛時,淘寶還設置了投訴、申訴規(guī)則,并配有專業(yè)的客服人員來進行“準司法”化的處理[8]。
第二,政府治理難度較大,不得不在一些方面授權超級平臺治理。首先,虛擬空間的體量較大。在超級平臺創(chuàng)生的空間中,由于信息時代的數(shù)據(jù)量龐大,所涉及的信息以及交易非常多,以傳統(tǒng)行政執(zhí)法力量應對較為困難,對超級平臺進行授權可以緩解執(zhí)法壓力。其次,在虛擬空間中侵權和違法的形式發(fā)生了變化,傳統(tǒng)行政執(zhí)法方式難以適應這些新變化,由超級平臺行使準行政權可以保證執(zhí)法及時有效進行[9]。最后,超級平臺的自身優(yōu)勢決定了政府在治理過程中必須與超級平臺進行合作。政府由于治理難度較大而對超級平臺授權,使得政府權力在與超級平臺權力博弈的過程中有所讓渡。通過政府權力的授權,超級平臺權力亦獲得了在物理空間中的合法性背書。
由于以上原因,政府權力與超級平臺權力在一定時期內形成了羈縻管理的模式。超級平臺雖然在名義上接受政府的管理,但其所獲得的眾多自治的能力使其具有極大的自由。具體來說,2019年國務院發(fā)布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第55條中提出“對新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等實行包容審慎監(jiān)管”,這是一種“不予簡單化地予以禁止或不予監(jiān)管,而是要在確保安全底線的前提下為其留足發(fā)展空間的監(jiān)管模式”[10]。盡管“包容審慎”這一要求試圖強調監(jiān)管與鼓勵發(fā)展的融合,但在實際運行過程中卻暴露出包容有余、審慎不足的問題。這體現(xiàn)在監(jiān)管機構在包容審慎原則的基礎上往往繼續(xù)放權,將一些規(guī)則制定權進一步下放給超級平臺或行業(yè)協(xié)會,這就導致了超級平臺或行業(yè)協(xié)會的實質自治[11]。缺少了政府權力的直接管控,加之超級平臺在其創(chuàng)設的虛擬空間中所具備的空間要素、權力要素與秩序要素,超級平臺利維坦就此誕生。
二、超級平臺利維坦的風險:虛擬空間中權力與權利的沖突
超級平臺通過對其創(chuàng)設的虛擬空間中空間要素、權力要素、秩序要素的把控,初步形成了一個超級平臺利維坦。加之法律在應對新生事物時的謙抑與不足,使得這一超級平臺利維坦并未受到過多的政府權力制約。政府權力與超級平臺權力之間形成了一種羈縻管理的模式,超級平臺權力在其創(chuàng)設的空間中有極大的自治權和實質權威。這一實質權威可能造成對物理空間中法律的違背,造成一系列權力制約脫逸風險,導致超級平臺權力無法受到政府權力的有效制約,從而給用戶權利帶來妨害風險。
(一)虛擬空間中的超級平臺權威及其自利趨向
在物理空間中,權力與權威緊密相連,權威是制憲權意志的來源。制憲權是一種政治意志,憑借其權威,制憲權主體能夠對自身政治存在的類型和形式作出具體的總決斷[12]116。基本法就是制憲權主體意志的實施規(guī)范[12]118。制憲權的主體在物理空間中經歷了一個較長的發(fā)展時期,從君主作為制憲權主體的君主專制國家,逐漸發(fā)展至人民共享制憲權的現(xiàn)代國家[12]83-88。制憲權由人民享有才能夠最大程度地保障人民權利,避免專制獨裁,這是長期的政治斗爭所演化出來的最終歸宿。
在虛擬空間中,超級平臺創(chuàng)生了新空間,并在虛擬空間中掌握權力,成為虛擬空間中的利維坦,因而其具備了在虛擬空間中的實質權威。因此,超級平臺掌握了在虛擬空間中的制憲權意志。盡管超級平臺會與用戶簽訂一些存在契約化外觀的授權合同,但這些格式合同無法反映用戶的真實意志。加之政府權力對超級平臺權力的羈縻管理,超級平臺具有相當大的意志自由[13]。這就導致了超級平臺對虛擬空間中規(guī)則的創(chuàng)設可基于其自身意志。如果將虛擬空間中的規(guī)則視為這一空間中的基本法,那么其制憲權主體是超級平臺,其權威亦是超級平臺本身。超級平臺構成了對制憲權的獨攬,用戶無法在這一過程中獲得虛擬空間中的制憲權,也就無法發(fā)揮對超級平臺的制約作用。超級平臺作為唯一權威,基于其自利化的傾向,極有可能產生異化,進而形成惡獸式的利維坦,造成巨大的風險。
超級平臺在虛擬空間中雖具有實質權威,但這并不意味著超級平臺會肆意挑戰(zhàn)國家法律。超級平臺自身的趨利傾向決定了其不會肆意違背國家法律而遭受封禁,因而超級平臺在自身權力運行過程中亦在一定程度上將既有規(guī)范中對超級平臺設定的義務進行內化。但超級平臺技術權力的異化風險是始終存在的。技術進步生成的超級平臺技術權力雖然是經濟社會發(fā)展過程中在物理空間之外產生的一種自然現(xiàn)象,但超級平臺運行的目的是盈利,其自利性的本質使得現(xiàn)實中存在一些技術權力異化的傾向,這一現(xiàn)象如得不到有效控制,可能會引發(fā)技術極權[9]。超級平臺利維坦的困境在于,超級平臺權威與用戶權利之間有著巨大的沖突。霍布斯所描述的利維坦本質上是“以大惡取代小惡來換取有保障的個體自由”的“必要的惡”[14]。利維坦是一個好與壞的綜合體,雖然能給人們帶來助益,但在總體上卻帶給人更多負面的影響[15]。在利維坦的絕對權威邏輯下,個人由于已經讓渡權利,也就失去了以權利制約權力的可能性[3]。以現(xiàn)代民主思維來看,利維坦并非一種最優(yōu)的治理選擇。超級平臺權力由于缺乏政府權力與用戶權利的制約,其自利性趨向將無法得到有效控制,最終將會引發(fā)對用戶權利的妨害風險。
(二)虛擬空間中超級平臺權力對用戶權利的妨害風險
依照權威的意志,超級平臺在虛擬空間中享有準立法權、準行政權、準司法權。由于超級平臺利維坦對權力壟斷,一旦其濫用自身權力,將切實地對用戶權利造成損害。
第一,超級平臺存在濫用準立法權的風險。其主要體現(xiàn)在超級平臺的用戶協(xié)議以及規(guī)則的制定帶有一定的強迫意味,如果用戶不同意則根本無法使用超級平臺。同意超級平臺制定的規(guī)則,是用戶得以進入并享用超級平臺服務的第一步[16]。例如,淘寶的準入規(guī)則中存在“或授權或退出”的條款,如果用戶不授權就無法使用該超級平臺,實質上用戶不具備選擇的余地。而且,超級平臺多制定長達萬字的規(guī)則,用戶在同意過程中極少閱讀。有數(shù)據(jù)顯示,77.8%的用戶“很少或從未”閱讀過用戶協(xié)議[17]。而用戶協(xié)議中規(guī)則的內容卻沒有一定的備案或者監(jiān)管規(guī)則,這使得超級平臺規(guī)則無法得到有效監(jiān)管,導致濫用立法權的風險始終存在。另外,超級平臺越來越多采用“暗黑模式”(Dark Patterns),通過利用人類認知習慣誘導用戶做某些他們不會做的行動或阻止他們做某些行動[18],這進一步妨害了平臺成員的選擇自由。
第二,超級平臺存在濫用準行政權的風險。一方面,《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)對行政處罰設定主體、各主體可設定的行政處罰種類以及處罰實施主體均作了明確規(guī)定[19]。按照《行政處罰法》,除法律設定的主體外,其他主體均無權設定行政處罰。因而超級平臺除法律授權或委托外本無權實施行政處罰。但超級平臺在其超級平臺規(guī)則中通常會制定一些管理性規(guī)則和處罰性規(guī)則,其中禁止從業(yè)、賬戶凍結等懲戒措施實質已經與行政制裁措施相當[20]。這些行為本質上已經達到了行政處罰的程度,因此,此類處罰權限的正當性存疑。另一方面,在作出行政處罰的同時也為公民保留了尋求救濟的權利。但在超級平臺的規(guī)則之中,并無明確的申訴規(guī)則,用戶在尋求物理空間中的司法救濟時,法院往往也對超級平臺的準行政權予以認可[21]。例如,淘寶用戶蔡某某起訴淘寶公司,要求淘寶解除對其采取的限制登錄等管控措施。法院在審理中認為超級平臺與用戶簽訂了服務協(xié)議,并且服務協(xié)議中明確了超級平臺在用戶違反規(guī)定時有權對其采取管控措施。并且這一服務協(xié)議不存在無效情形,超級平臺經營者依約采取的臨時性管控措施合法。法院認為,服務協(xié)議設立是否公平合理、采取的管控措施是否過于嚴厲等不屬于法院審理范圍。
第三,超級平臺存在濫用準司法權的風險。一方面,超級平臺的準司法權并未得到法院的干預,在很多情況下,法院對超級平臺處理結果予以認可。另一方面,超級平臺在裁決以后,多數(shù)用戶出于訴訟成本過高、可能遭受報復等考慮,往往并不再謀求通過法院進行救濟,這使得超級平臺的準司法權在一定程度上具有了終局裁判的效果[20]。這種終極裁判的效果使用戶獲得保障的空間被削減。
三、超級平臺利維坦的規(guī)訓:政府權力與超級平臺權力的結構調整
缺乏制約的超級平臺利維坦的準立法權、準行政權、準司法權可能存在對用戶權利的不當侵害風險。因此有必要調整虛擬空間中的“權力-權利”結構,使超級平臺權力完全置于政府權力的控制之下,依照“政府權力-個人權利”的關系塑造用戶權利對超級平臺權力的制約關系。但同時應當注意,這一調整不應打壓超級平臺經濟發(fā)展的積極性,也不應使政府陷入過量的負擔之中。因而需創(chuàng)新政府權力對超級平臺權力的管理方式,以實現(xiàn)“政府權力-超級平臺權力-用戶權利”的結構塑造。
(一)規(guī)訓原則:從羈縻到實控
在物理空間中,隨著人類文明的進步,自然狀態(tài)逐漸向文明社會轉變,利維坦消極的一面日益凸顯,表現(xiàn)為對個體權利的壓制與侵害。解決利維坦難題,主要是通過規(guī)訓利維坦,使君主國家向現(xiàn)代國家過渡,使獨裁向民主轉變[22]。物理空間中的法治狀態(tài)基本已走出了利維坦的負面影響,實現(xiàn)了制憲權由人民享有,權力保障權利、權力受權利制約的格局。而在虛擬空間中,加入了超級平臺權力這一第三方主體,規(guī)訓超級平臺利維坦就成了虛擬空間中的重要任務。
超級平臺利維坦之所以會生成,最為重要的原因是政府權力對超級平臺權力的羈縻管理,導致了超級平臺所創(chuàng)設的虛擬空間與物理空間的“權力-權利”結構發(fā)生脫節(jié)。因而,政府權力需要實際進入到虛擬空間之中,將政府權力的范圍由物理空間延展到超級平臺所創(chuàng)造的虛擬空間中。通過這一延展,虛擬空間中的空間要素、權力要素與秩序要素就會發(fā)生轉變。
其一,在空間要素上,虛擬空間應被納入物理空間的擴展范圍。超級平臺雖然仍是虛擬空間的創(chuàng)設者和運行者,但無論其創(chuàng)設多少虛擬空間,均應被納入超級平臺所在之物理空間的管轄范圍內。故而,超級平臺不再有單獨的空間要素。
其二,在權力要素上,超級平臺權力應全面轄入政府權力之下。將政府權力引入虛擬空間之后,虛擬空間中的權威應轉變?yōu)閲遥识壠脚_在虛擬空間之中不再是制憲權主體。由此超級平臺作為獨裁式利維坦的條件即不復存在。而國家作為權威,依托國家法律對虛擬空間進行治理,故而虛擬空間的制憲權主體與國家趨同,成為人民。用戶成為虛擬空間中的制憲權主體,用戶權利對超級平臺權力的制約關系也就得以呈現(xiàn)。超級平臺在這一轉變之后并非喪失了一切權力,其權力來源由創(chuàng)生性權力轉變?yōu)榱耸跈嘈詸嗔Α3鲇诔壠脚_自身發(fā)展以及社會共治的考慮,政府權力可以授權或許可超級平臺行使一些權力。此時超級平臺權力必須在政府權力授權范圍內行使,并且要嚴格受到政府權力的制約和監(jiān)督。
其三,在秩序要素上,政府權力應成為虛擬空間的秩序來源。由于羈縻關系下對超級平臺權力缺乏制約,超級平臺權力自身帶來的秩序可能并不符合“共同善”的價值標準。政府應對超級平臺權力進行更高層級的制約,將物理空間中的法治理念貫徹到虛擬空間之中,使虛擬空間秩序與“共同善”并存。由此,政府權力成為虛擬空間中更具有正當性的秩序來源,并為之提供良好秩序。
通過改變政府權力對超級平臺權力的羈縻管理,將其轉為實控關系,可以將超級平臺創(chuàng)生的虛擬空間完全納入物理空間中進行一體化的管轄,所謂的超級平臺利維坦就因其不再具有權威而被規(guī)訓。超級平臺的權力受到政府權力的監(jiān)管,其意志必須在國家法的框架下行事。
(二)淳化策略:立法、行政與司法
確立了政府權力對超級平臺權力的規(guī)訓原則后,還需對超級平臺具體享有的準立法權、準行政權、準司法權進行淳化。在淳化策略的選擇上,為激發(fā)超級平臺經濟發(fā)展活力,同時考慮到政府執(zhí)法資源有限,政府權力亦應當給超級平臺權力留有空間。因此,政府應對超級平臺權力施加限制,同時在授權限度內允許超級平臺權力的自治。這一淳化策略不同于此前的羈縻管理,政府權力對超級平臺權力有著絕對的管理權限,并且使虛擬空間完全納入物理空間的法治范疇內。
1. 淳化超級平臺準立法權
對于超級平臺存在的濫用準立法權的風險,可通過標準示范合同、允許用戶變更協(xié)議內容、超級平臺規(guī)則備案審查等舉措,強化政府權力對超級平臺權力的約束,使其在法治范圍內行事。
其一,可根據(jù)不同類別的超級平臺推行標準示范合同。政府可針對信息資訊、網絡銷售、社交娛樂、生活服務、計算應用和金融服務這六大類超級平臺分別制定標準示范合同。目前國家市場監(jiān)督管理總局開發(fā)建設的全國合同示范文本庫收錄了一些較好的超級平臺合同,如“安徽省電商超級平臺服務合同”等。但收錄并不意味著推行。對此需要主管部門、行業(yè)協(xié)會與市場監(jiān)督管理部門一道,根據(jù)行業(yè)特色,結合法律強制性要求,制定、推行和實施標準示范合同。
其二,應允許用戶變更用戶協(xié)議內容。以往要使用超級平臺,用戶就必須接受超級平臺所提供的格式合同,用戶在簽訂用戶協(xié)議時無法根據(jù)自己的個性化訴求對格式條款提出疑問。因而在用戶協(xié)議內容設置時,應在關鍵條款處設置選擇項,允許用戶自主選擇授權范圍。對于可變更的用戶協(xié)議內容應設置強制性類目和選擇性類目。對于強制性類目,超級平臺必須提供選項以供消費者自由選擇;對于選擇性類目,超級平臺可以提供選項供用戶自由選擇。即便超級平臺通過不可變更格式條款設置有利于自身的規(guī)則,此類規(guī)則的行使必須受到公平原則的制約,規(guī)則有效也應建立在不損害用戶合法權益的基礎上。
另外為避免平臺對用戶的決策誘導,一些國家和地區(qū)提出應對暗黑模式予以嚴厲禁止。美國對此已由聯(lián)邦和各州立法作為先導,就暗黑模式進行了個案執(zhí)法和地方立法,對其予以嚴厲處罰[23]。歐盟也通過《數(shù)字服務法》定義和監(jiān)管暗黑模式,對事實構成暗黑模式的行為予以處罰[24]。
其三,對超級平臺的自治規(guī)則應設置備案審查的機制。備案審查包含“備案”與“審查”雙重內容。“備案”指的是超級平臺制定或修改的規(guī)則須按要求進行報送、登記和存檔;“審查”指的是相關單位需要對備案的規(guī)則進行合法性審查。審查可以分為主動審查和被動審查。對具有“重大影響”和觸及“安全底線”的應主動審查,以免其帶來不良影響[20]。被動審查可以根據(jù)用戶以及其他監(jiān)督者的申請而啟動,并且要配套建立申請反饋機制,相關單位需在規(guī)定期限內及時回復受理意見,并對受理的案件及時反饋審查結論[25]。
對于超級平臺規(guī)則的合法性審查應從內容、程序、形式三方面展開。內容合法要求超級平臺規(guī)則不得與法律的禁止性規(guī)定相沖突,必須符合物理空間中法律規(guī)范的要求,必須依法執(zhí)行標準示范合同等內容。程序合法要求超級平臺規(guī)則必須符合法律要求的制定和修改程序,如《互聯(lián)網超級平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》第14條規(guī)定:“互聯(lián)網超級平臺經營者應當提高規(guī)則透明度,履行與服務協(xié)議和交易規(guī)則相關的信息公示和報告制度。遵循規(guī)則制定、修改相關的公示、征求意見、聽證和協(xié)商程序,保證相關規(guī)則的公開、公平、公正。”另外,還需履行備案審查等程序要求。形式合法要求超級平臺規(guī)則的呈現(xiàn)形態(tài)符合法律的規(guī)定。如超級平臺規(guī)則中須有允許用戶自主選擇授權范圍的條款和選項,即便可以不允許用戶自主選擇的關涉用戶權益的格式條款也需要對用戶進行“顯著提醒”,不得采取任何技術手段隱藏內容或制造獲悉障礙。
2. 淳化超級平臺準行政權
對于超級平臺存在的濫用準行政權的風險,可通過明確授權范圍,嚴格授權監(jiān)管,拓寬針對超級平臺用戶和超級平臺內經營者的事后救濟途徑等對超級平臺準行政權加以約束。
其一,應明確政府權力對超級平臺權力的授權范圍。在將超級平臺權力納入政府權力的全面控制之后,任何強制性權力的行使必須有政府權力的授權。政府權力對超級平臺權力的授權應有明確的法律規(guī)定。并且,政府權力對超級平臺權力的授權亦應根據(jù)實踐的情形適時變更。當授權范圍過大使得超級平臺權力出現(xiàn)溢出風險時,就需要縮窄授權范圍,明確授權的條件,限制超級平臺權力。如2021年施行的《網絡交易監(jiān)督管理辦法》第15條賦予了電子商務超級平臺經營者以法律法規(guī)禁止發(fā)布或傳輸?shù)男畔橄迣οM者評價進行刪除的權限,但一些超級平臺濫用這一權限,刪除對商品的評價。對此《中華人民共和國電子商務法》第39條規(guī)定原則上電子商務超級平臺經營者不得刪除消費者對其超級平臺內銷售的商品或者提供的服務的評價。數(shù)字技術發(fā)展迅速,政府授權范圍應根據(jù)社會實踐的變化進行適時調整,避免因出現(xiàn)權力授權空白而導致超級平臺權力規(guī)避政府權力控制的情況。
其二,應嚴格授權監(jiān)管。對于授權內容,須提供更加明確和更具可操作性的解釋文本,避免超級平臺對授權性規(guī)定的擴大解釋,促使超級平臺在法律規(guī)定的框架內開展超級平臺內部治理。例如,歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第20條授予數(shù)據(jù)主體對“提供給控制者”的個人數(shù)據(jù)享有可攜帶權,這一文本就存在模糊性。“提供”的范圍可以理解為只有主體“積極地、知情地提供給控制者的個人數(shù)據(jù)”,也可以理解為“控制者所觀察到的、用戶在使用過程中所產生的數(shù)據(jù)”[26]。這種模糊表述使超級平臺可能獲取更大權力,應予以規(guī)避。另外還應設置主管部門,對超級平臺進行主動監(jiān)管,使超級平臺內部治理規(guī)則與外部監(jiān)督機制相結合,共同營造良好的超級平臺內部生態(tài)。一旦發(fā)現(xiàn)超級平臺超出授權范圍,須通過行政手段予以制止,督促其進行內部改正,并通過完善規(guī)則填補授權漏洞。
其三,應拓寬針對超級平臺用戶和超級平臺內經營者的事后救濟途徑。當超級平臺超出法律授權范圍行事,并造成用戶權益受損時,應當為用戶提供尋求權益救濟的多元渠道[9],避免受害者只能通過司法救濟這一單一渠道發(fā)聲。對此,可以發(fā)揮在線仲裁和人民調解的作用,通過多元渠道提升用戶尋求救濟的便宜性,并壓縮訴訟成本,使受害者不會因為畏難心理而遭受損害。另外,在司法救濟過程中,法院應對超級平臺規(guī)則是否超出授權范圍進行重點審查,不能直接以超級平臺規(guī)則評判其行為是否合理。
3. 淳化超級平臺準司法權
對于超級平臺存在的濫用準司法權的風險,可通過適度司法審查,加強事后救濟等途徑對超級平臺準司法權加以約束。
其一,可通過適度司法審查,使法院可以對超級平臺司法自治行為進行適當?shù)膶彶椤7ㄔ嚎梢詫Τ壠脚_的適度司法行為持開放態(tài)度,但超級平臺的司法自治不應成為終局審判,其僅能在自身權限范圍內作出,其結果不具有終局性效果,受到法院的監(jiān)督。
其二,可引入平臺自治成員權的強制性規(guī)定,使超級平臺用戶能夠享有對平臺內部準司法事務實質參與的權利。平臺自治成員權指的是平臺成員享有的對平臺內部公共事務進行處置、決策的權利[27]。將平臺自治成員權強制融入超級平臺準司法權之中,可以使平臺準司法權受到分攤和監(jiān)督,減少平臺準司法權限制過少所帶來的風險。具體來說,閑魚小法庭等平臺機制邀請通過考核的優(yōu)質用戶參與平臺準司法權的實質行使,能夠將平臺準司法權轉化為平臺自治成員權,由平臺成員享有此種準司法權的處置、決策權利。鑒于此種方式能夠起到權力制約監(jiān)督、共同行使的積極作用,可將此種平臺自治成員權參與平臺準司法權行使的方式納入法律強制性規(guī)定。
其三,當超級平臺準司法權被濫用時,應允許用戶對超級平臺的違法行為提起訴訟。此種訴訟可以是個人對超級平臺司法結果不滿時提起的訴訟。這時司法機關應作為終局者的身份,對事件進行審查,評判超級平臺司法自治的使用是否合理、是否合乎限度。此種訴訟還可以是用戶針對超級平臺權限的訴訟。當超級平臺準司法權所依托的規(guī)則不合理致使用戶權益受損時,法院可以通過判決的方式敦促超級平臺經營者不斷完善超級平臺規(guī)則,從而形成“軟硬協(xié)同”的超級平臺經濟治理模式[4]。近來一些地方法院逐步嘗試對超級平臺的準司法行為進行實質審查。
四、結 論
超級平臺的空間創(chuàng)設行為開辟了物理空間之外的虛擬新空間,一場新空間內的權力分配博弈正在開展。面對新事物,法律的謙抑和不足為虛擬空間的自然演進提供了契機,表現(xiàn)為政府權力對超級平臺權力的羈縻管理。超級平臺基于其創(chuàng)設者和運行者之優(yōu)勢地位獲取了虛擬空間中的權力,并發(fā)展成一個超級平臺利維坦。利維坦式的“權力-權利”結構中充斥著沖突與風險,超級平臺的趨利性可能導致超級平臺權力濫用,進而損害用戶權利。在虛擬空間結構日趨穩(wěn)定,其中問題日漸清晰之際,法律應適時而動,通過政府權力對超級平臺權力的實際控制,轉變虛擬空間中的“政府權力-超級平臺權力-用戶權利”格局,以政府權力監(jiān)管、超級平臺權力有限自治、用戶權利制約達到規(guī)訓超級平臺利維坦之目標。如此,既可提升虛擬空間治理效能,又可為超級平臺發(fā)展注入發(fā)展動能,朝著治理與發(fā)展相協(xié)同的方向邁進。但超級平臺利維坦的研究側重于從宏觀視角觀察超級平臺創(chuàng)設虛擬空間的權力博弈,對微觀實踐中多個超級平臺間的競爭、壟斷等問題仍有待進一步研究。
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Super-platform Leviathan: formation, risks, and regulation
LI Peilin1, SHAO Chengyu2*
(1. Institute of Evidence Law and Forensic Science, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China; 2. Law School, Renmin University of China, Beijing 100872, China)
Abstract:The virtual space created by super platforms extends the boundaries of the physical space and triggers power and right games in the new space. To reveal the principles of such phenomena and address their potential crises, this paper, by employing theoretical interpretation, legal interpretation, and legal comparison, explains the generative logic of super platform power and reveals its real risks. The research reveals that super platforms wield power based on their dominant position and contract transfers of user rights, thereby establishing a stable order within the virtual space. Due to the consideration of encouraging the development of new things and difficulties in government governance, the government power presents the characteristics of governance of mollification, and super-platform Leviathan is thus formed. The risk of super-platform Leviathan is that self-serving super-platform authority could undermine user rights. This is particularly evident in quasi-legislative, quasi-administrative, and quasi-judicial powers of super platforms, which pose risks to user rights. The research believes that government power should be introduced into the virtual space, and super-platform Leviathan should be regulated by government power, so that the super platform power can be fully placed under the actual control of government power, and the quasi-legislative, quasi-administrative, and quasi-judicial powers of super platforms can be purified under the premise of maintaining the development vitality of super platforms. In the understanding of the research object, this paper innovatively explains the nature of super-platform Leviathan and its formation mechanism. In terms of solutions, it introduces a novel approach to managing super-platform power through principles of regulation and strategies for purification. Through the discussion of super-platform Leviathan, this paper will help to adjust the triad structure relationship of “government power-super platform power-user rights” within the virtual space created by super platforms and improve the governance of super platforms.
Key words:super platform; Leviathan; virtual space
(責任編輯:靳文凱)