反外國制裁的域外現實、法律風險與應對策略

編者按：繼2018年、2020年之后，2025年中央再次召開了民營企業座談會。此次座談會是在我國經濟轉型升級取得重大進展、高質量發展邁出堅實步伐的背景下召開的，具有重大戰略、現實意義。本刊特開辟專欄，邀請專家學者以法治視角圍繞我國經濟轉型升級中的新議題、大議題進行深入解讀研判，為中國經濟高質量發展作出新的更大貢獻。

當前，通過擴大本國法的域外適用以發展、維護自身利益的行為已屢見不鮮，而這對于擁有涉外業務的企業則意味著較大的經營風險。我國作為世界第二大經濟體，應當更加深刻認識到應對外國制裁的必要性和被制裁風險。因此，本文根據具體的被制裁風險對其風險防控體系的現實加以分析，探討如何以我國現有的反外國制裁法律體系維護自身合法權益，同時結合外國制裁形勢和我國現有法律法規分析如何促進我國反外國制裁法律體系的完善。

一、應對外國制裁的實際情況與必要性分析

（一）長臂管轄制度的發展演變

1.長臂管轄制度的淵源

19世紀末至20世紀中葉，由于美國的地理位置使其本土免于戰火襲擾，美國得以全心投入經濟發展，故而其國內州與州之間、本國與外國之間的經貿往來與人員流動日益頻繁。美國傳統的管轄權理論，即以“彭諾耶訴內夫案\"中確立的以嚴格地域疆界作為洲際管轄權的行使標準，已不能滿足社會需求。為適應社會經濟的發展，1890年發布的《謝爾曼反托拉斯法》賦予了法院享有對違反該法案的任何本國或外國的實體或個人的管轄權，但該法案并未明確適用標準。在1945年“國際鞋業公司訴華盛頓州案\"中，美國聯邦最高法院創設了特殊屬人管轄權規則，即依據公平原則，只要非本州被告與受訴法院之間具有某種\"最低限度聯系”，法院則對該被告享有管轄權。為了進一步確定適用標準，1980年美國聯邦最高法院在“世界大眾汽車公司訴伍德森案\"中，創設了被告“故意利用”（被告出現在受訴法院地是為了獲利或開展經營活動）和“可預見\"（在被告的合理預期中其的出現會受到法院管轄）兩個條件，明確了對被告適用\"長臂管轄\"最低限度聯系的標準。后又在1984年\"考爾德訴瓊斯案\"中進一步確立了“效果標準\"原則。依據\"最低限度聯系\"和\"效果標準\"兩個原則，美國在適用長臂管轄的實踐中具有較大彈性。而后，為維護本國利益，該制度被美國法院逐漸適用于外國法人、公民和其他組織，以擴大其涉外司法管轄權[1]。

2.長臂管轄制度的發展歷程

長臂管轄制度的本意是為美國州法院對不在本州居住的人行使管轄權提供法律依據，本質上是對屬地原則的突破。隨著世界形勢不斷變化，長臂管轄制度逐漸突破了民事訴訟領域，衍生成為美國為發展自身利益而制裁他國及他國實體經濟的制度工具。該制度的發展歷程與美國的國際政治實踐緊密相連，其涉及的領域亦隨著國際形勢的演變而持續拓展。

在美蘇爭霸的背景下，對社會主義陣營國家進行經濟與科技封鎖是美國長臂管轄的主要目標，主要體現在《出口控制法》《武器出口管制法》《武器國際運輸條例》和《出口管理條例》等一系列法律法規中。直至2001年\"9·11\"事件爆發前，由于美國在冷戰末期逐步占據上風，遂以“海外商業反腐敗”為主要的長臂管轄目標，并于1977年出臺《海外反腐敗法》后，將其內容逐步擴展至國際公約層面，旨在為其本土企業在國際商業競爭中提供規則上的優勢。“9·11\"事件后，為維護國家安全，美國出臺《愛國者法案》，以打擊恐怖主義為重心，并將借助跨國金融渠道洗錢與資助恐怖主義的行為作為長臂管轄的主要制裁對象[2。2008年金融危機爆發后，由于此時的世界格局發展為一超多強的局面，同時，美國通過軍事手段維系其世界地位及國家利益的成本過高，因而更傾向于擴大本國法律的域外管轄權以實施長臂管轄。而自2018年中美經貿摩擦開始后，遏制中國經濟發展、打壓中國尖端技術企業進步就成為當下美國長臂管轄所制裁的主要目標。

綜上所述，長臂管轄制度的發展歷程實質是不斷擴大本國法律域外管轄權的歷程。在這一過程中，長臂管轄體系的建立始終圍繞著特定時期特定國家的核心利益。從起初的解決跨州法院管轄權的問題，到如今的擴張特定領域內國內法的域外適用，長臂管轄制度的目的已經成為在經濟全球化深度締結的今天如何維護本國及本國企業和個人的利益。從歷史發展的角度看，擴大一國的法律主權也成了當今的時代需求。對于部分發達國家而言，域外管轄權的擴充既有利于為維護本國及本國企業和個人的利益提供法律支撐及國家強制力保障，又能夠從規則層面在其關注的領域對競爭對手進行限制或打壓，即長臂管轄制度的發展背景有著濃厚的政治底色。因此，對于當代中國企業對外發展而言，如何提高自身能力以應對他國制裁的重要性不言而喻。

（二）典型域外管轄制度發展的現狀分析

1.美國域外管轄制度現狀

根據美國1987年版《對外關系法重述（第三次）》可知，美國對照國家權力的分配機制，即國會享有立法權、總統享有行政權、法院享有司法權，將國際法中的管轄權同樣劃分為立法管轄權、裁判管轄權和執行管轄權，由三大國家機構相互配合，從而極大地擴展了域外管轄權的適用范圍。而美國國會在不同的歷史階段，針對不同時期美國面臨的競爭對手，以及美國的發展利益制定了不同的涉外法律，并授權美國行政部門和法院對特定領域采取具體行為。例如，美國國會將《1974年貿易法》和《1977年國際緊急狀態經濟權力法》中的執法權力賦予總統及貿易代表辦公室，將打擊海外腐敗、非法證券交易的權力賦予了司法部和證券交易委員會。同時，行政部門還被授權制定自己所管轄領域內部門規章制度的權力，例如財政部海外資產控制辦公室（OFAC）頒布的SDN名單，商務部工業與安全局（BIS）頒布的實體名單，司法部（USDOJ）擴展的\"域外管轄\"的確立標準和范圍。美國聯邦法院能夠通過創設判例法的方式，為各級法院行使域外管轄權提供標準與方法[3]。由此，美國其他各級法院根據國會立法及聯邦法院創設的判例法，可以主動對不在美國的外國主體進行追訴。美國行政部門在有關美國涉外國家利益的各個領域中，具體地制定了各種部門規章以使整個域外管轄體系能夠得到貫徹落實。例如，為配合適用《海外反腐敗法》，司法部和聯邦證券交易委員會創立了“代理銀行賬戶管轄權理論”和\"網絡活動服務管轄論”，極大地擴展了美國域外管轄的范圍。此外，各行政部門之間可通過設立多種條例進行聯合制裁。比如，以\"實體清單”\"301條款\"等具體措施配合《出口管理條例與制裁條例》等國內出口管制法律法規，遏制中國高精尖技術發展[4]。

對于中國企業而言，應對美國制裁的難點便在于此：一方面，美國域外管轄所涉及的范圍極廣。即使企業本身沒有被列人各種制裁名單，而是在日常的國際經貿往來中，不慎違反了美國的次級制裁規定，仍然要受到其域外管轄規制。同時，由于美元在世界貨幣體系中的地位，其常被用于結算單位，且美國的互聯網覆蓋范圍極廣，因此，企業的跨國經貿行為很容易使其處于美國的域外管轄范圍內。另一方面，鑒于目前中美經貿摩擦逐漸升級，中國企業尤其是高精尖技術領域內的企業，容易被美國針對，而美國域外管轄的運行機制注定了這種定向制裁將會是多方聯動，共同施力。

2.歐盟域外管轄制度現狀

歐盟通過已創設的法律規范和法院判例來確立其對位于歐盟領域之外的行為主體享有域外管轄權，并參考美國的“效果原則”作為適用標準，但與美國不同的是，歐盟更強調國際合作，而非單邊主義和貿易保護主義。結合歐盟的法律實踐來看，目前歐盟的域外管轄制度主要涉及反壟斷域外管轄、人權制裁域外管轄及數據保護域外管轄三大類，均能對我國企業的域外經營產生潛在經濟、法律風險。

歐盟反壟斷領域的制度基礎主要源于《歐盟運行條約》第101條。根據該條款規定，企業在歐盟領域內從事商業活動時不得有違反公平競爭的商業行為。此外，歐盟委員會被賦予了調查和實施行政處罰的權力。對于疑似實施壟斷行為的企業，歐盟委員會有權調查其有關文件和詢問有關人員。同時，歐盟委員會要求涉案企業停止壟斷行為，并可對該企業處以最高銷售額 1 0 % 的罰款，至于境外企業則會被歐盟委員會強制執行其在歐盟的資產。在長期的法律實踐中，通過歐盟委員會決定和歐洲法院案例，逐步形成了三個原則，分別是單一經濟體原則、履行地原則和效果原則。其一，單一經濟體原則是指將跨國公司的母公司和子公司視為同一行為主體，如果在股權結構、經營決策、人事管理等方面位于歐盟境內的子公司直接受到境外母公司的絕對控制，則對于子公司實施的壟斷行為，歐盟可推定由母公司承擔連帶責任，除非母公司自證未對該行為進行干涉、控制。其二，在\"WoodPulp紙漿案\"中歐洲法院確立的履行地原則規定，只要涉案公司的不正當競爭行為發生在歐盟領域內，則可對其適用歐盟法，且拒絕\"國際禮讓\"抗辯。其三，效果原則實際上成為歐盟擴大反壟斷制裁域外效力的兜底條款，該原則參照了美國長臂管轄制度的效果原則，即無論行為決策地或行為履行地是否在歐盟境內，只要該行為對歐盟市場產生了實質影響，歐盟可以對該行為人實施反壟斷制裁措施。

歐盟人權制裁域外管轄的制度基礎主要源于《對嚴重侵犯和迫害人權之行為采取限制性措施的決定》和《對嚴重侵犯和迫害人權之行為采取限制性措施的條例》，據此，歐盟可對其他國家境內的實施了侵犯人權行為的自然人、法人或非法人組織實施制裁[5]。具體的制裁方式則有入境禁止與經濟制裁兩種。入境禁止指禁止被制裁主體進人或經過歐盟成員國領土。而經濟制裁的范圍則又指向了三類群體：首先，被制裁主體的一切資產將被凍結、查封；其次，共同參與侵犯人權行為者和向直接行為主體提供支持和幫助者同樣會受到經濟制裁;最后，禁止其他主體向被制裁主體提供經濟支持和幫助，否則會被列為歐盟的制裁對象。

歐盟數據保護域外管轄的制度基礎主要源于《一般數據保護條例》的第3條，該條款通過“設立機構標準\"和“目標指向標準\"將該領域歐盟的管轄權擴張至歐盟領域之外。設立機構標準是指數據服務提供者若在歐盟領域內設有經營場所，則無論其數據行為發生于何地，均受歐盟管轄。而目標指向標準則是指若數據服務提供者的行為對象是處于歐盟領域內的主體或與歐盟有關的數據，則歐盟對其享有管轄權。在整部條例的適用中，要求境外主體遵守該條例對于數據保護的各項規定，對于違反規定者，歐盟則享有同反壟斷領域類似的調查與罰款的權力。

綜上所述，歐盟的域外管轄制度主要針對反壟斷、人權保護、數據保護等三個領域，通過立法與判例創設一般性規范，在維護歐盟利益的同時以提升歐盟的全球影響力為核心目的。而美國的域外管轄制度則是通過三大權力機構的相互配合，針對特定領域的競爭對手實施定向制裁的帶有濃厚政治底色的法律工具。對比二者之間的異同，不難發現，在適用域外管轄制度時，歐盟更傾向于國際合作或國際糾紛解決機制且針對的領域是確定的，而美國則更強調單邊主義以維護本國及本國企業的利益，且針對的是與競爭對手相關的一切領域。對于中國企業而言，只要在上述領域不違反歐盟的禁止性規定，就不會受到歐盟的制裁，即中國企業在面臨歐盟的制裁風險時擁有更高的可預測性。但是美國的域外管轄則不局限于禁止性規定，還包括行政機關的主動制裁，使得中國企業在面臨被制裁的風險時有了更多的不確定因素。因此，中國企業在明確應對外國制裁的必要性的同時，關鍵是應當明晰來自何方的制裁風險。

二、我國企業域外發展面臨的現實和法律風險

（一）美國對中國企業的次級制裁頻率增大

以美國對華戰略態勢的轉變為節點，即從2000年到2016年、從2017年美國政府將中國定義為“競爭對手\"到2020年、從2021年美國政府將中國定義為“意圖重塑國際秩序的唯一競爭對手\"至今，分別統計各個時期被列人SDN清單的中國實體和個人數量，可從中得出如今美國對中國實施制裁所呈現的特點。根據美國財政部的官方數據來看，從200年到2016年，有62個中國實體和個人被列入SDN清單;從2017年美國政府將中國定義為“競爭對手\"到2020年，有208個中國實體和個人被列人SDN清單;從2021年美國政府將中國定義為“意圖重塑國際秩序的唯一競爭對手\"至2024年底，有433個中國實體和個人被列入SDN清單。目前，總計703個中國實體和個人被列入SDN清單中。6]

由以上數據可知，隨著美國對中美關系戰略定位的改變，美國長臂管轄的頻率也隨之而改變。在美國政府將中國視為“唯一競爭對手\"后，對中國實體和個人適用長臂管轄制裁的頻率比之前足足高了一倍有余，且就目前的國際形勢來看，隨著中國實力的不斷增強，美國對中國實體和個人實施長臂管轄制裁的頻率也會持續提高。此外，從美國新任政府目前的施政方向來看，對中國仍然持以競爭和對抗為主的態度[7]。換言之，美國對華企業增大次級制裁頻率的趨勢將繼續保持下去。這意味著在未來相當一段時間內，我國企業在對外發展的布局中，仍然需要將警惕美國長臂管轄制裁作為企業制裁風險防范管控的重點工作之一。

（二）“規則脫鉤”的非傳統制裁方式風險

傳統的制裁方式分為“全面制裁”與“定向制裁\"兩類。全面制裁即一國以另一個國家或地區為制裁目標，不區分公民、法人及非法人組織，對該國的所有領域進行綜合制裁。定向制裁即一國僅針對某一國家的具體領域或具體的實體和個人進行制裁，相比于全面制裁而言，更易于達成制裁目的且效率高，因而又被稱為\"聰明制裁”。后者體現了定向制裁針對性強、效率高的特點，因而也成為美國政府面對中國實體和個人所主要采取的一種制裁方式。之后，拜登政府采取了一種釜底抽薪的做法即\"規則脫鉤”，其核心目的在于迫使中國放棄以發展中國家的身份參與國際經貿往來8。例如，美國在2022年7月通過了《芯片與科學法案》，其中夾雜著類似于“毒丸條款\"的\"護欄條款”，以阻遏中國高科技產業的發展[9]。

總而言之，隨著中美兩國綜合國力差距的不斷縮小，以及考慮到制裁本身的反作用力，美國對中國的制裁逐漸開始了以\"脫鉤\"為代表的非傳統制裁方式，企圖封鎖中國在高科技領域與國際同產業之間的聯系，以遏制中國高科技產業的發展。

（三）從“小院高墻\"到“多院眾墻”的制裁環境演變

誠如前文所言，美國針對其國家安全利益所涉及的領域，采用\"脫鉤”的非傳統制裁方式為中國參與國際經貿往來豎起規則的“高墻”，試圖在特定領域內將中國完全排除在國際交流之外，此之謂\"小院高墻”。而在\"高墻之外”，即美國認為不會危及其國家安全利益的領域，則可視情況而定。例如，在應對全球氣候危機和反恐怖主義方面，可以為了美國利益而與中國展開適度的合作。

近年來，美國針對中國科技領域的“小院高墻\"模式已經普遍展開，似有呈\"多院眾墻\"的形勢[10]。具體來說，這種形勢主要體現在如下方面：其一，延續以“管制、限制”為主的長臂管轄制裁方式，并以科技競爭為目的，構建涉及多領域的高墻。例如，2022年10月，美國在新修訂的實體清單外國直接產品規則中，新增了先進計算外國直接產品規則以及“超級計算機\"外國直接產品規則，限制將與開發和生產計算機、集成電路、電子組件相關物項有關的外國直接產品出口至中國大陸及澳門地區[11]。其二，聯合盟友構建\"眾墻”。于中國而言，美國并非唯一的可合作對象，亦可選擇其他國家進行科技領域內的交流與合作。因此，美國對中國的科技封鎖并非僅靠一國之力，而是憑借與歐洲國家的深度利益綁定、美元的世界貨幣地位及其綜合國力對世界的影響力，聯合諸多國家共同構建\"高墻”。

三、應對外國制裁的法律規制進路

（一）建立并完善制裁風險防控體系

結合對美國長臂管轄制度現狀及其發展的分析來看，美國的長臂管轄通常以立法為主、政策性法規為輔，具有靈活性和時效性等特點。因此，針對美國長臂管轄風險而建立并完善我國反外國制裁風險防控體系，應從以下角度入手。

一是及時更新美國長臂管轄制度信息。企業在建立美國長臂管轄風險防控體系時，應當搜集完備的現行有效的美國長臂管轄制度相關法律及政策性法規。且由于近年來相關美國法律更新速度較快，通常與白宮的政治方向和具體策略相一致，故而企業應當做到及時根據國際政治局勢的變動來調整風險防控的重點，并及時更新風險防控體系中所依據的美國法。二是避開“規則高墻”從事商業活動。目前美國針對中國的長臂管轄依托于以美國或美國同其盟友為主導的多邊協議和條約，企業在進行風險防控時，不僅需要避開這些規則中直接導致企業遭受一級制裁措施的事由，同時還需注意可能會引發次級制裁的一些條款和事項。例如，根據美國次級制裁的相關規定，企業在與相對人從事商業活動時，須篩查對方是否在特別制定國民名單和行業制裁識別名單上，以及擬進行的商業活動是否屬于美國長臂制裁所禁止的商業活動范圍，否則，即使該商業活動與美國沒有任何連結點，仍然會受到美國的經濟制裁。三是在企業的風險防控體系中，還應當納入對相對方的公司高級管理人員的盡職調查，確認代表該相對方簽約的高級管理人員沒有被納入美國制裁名單，否則亦會觸犯美國的制裁法律，被施以經濟制裁。同時， 5 0 % 規則”也要求企業將相對方的公司股權結構情況納入風險防控體系當中去。

（二）依據我國現行法律法規進行反制

隨著我國綜合實力的增強與涉外法治的不斷完善，企業在遭遇外國轄制裁風險時，可充分利用我國現有的反制裁法律體系，維護自己的合法權益，減少被制裁的不利影響，具體來說，有如下法律進路。

其一，《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱《適用辦法》）第4條，為我國政府及有關部門采取必要措施以阻斷外國法律與措施不當域外適用對中國公民、法人和其他組織的影響提供了法理依據。同時，《適用辦法》第5條、6條為遭受外國法律與措施不當域外適用的我國企業提供了法律救濟途徑，被制裁的當事人可以依法向人民法院提起訴訟，主張自身的合法權益，要求賠償損失。其二，《中華人民共和國外國國家豁免法》確立了對等反制的原則，使得我國從“絕對國家豁免\"轉變為\"限制國家豁免”，授予了我國法院可以依法在特定條件下受理、審判以外國國家為被告的案件，在面對外國的域外管轄和不合理訴訟時，可依據該法剝奪其國家的豁免權，為我國采取法律對抗措施提供了法理依據，對外國的制裁行為具有一定的威慢作用，在一定程度上能夠為企業的涉外民商事活動提供法律支撐。其三，2024年1月1日起施行的新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》中，第276條確立的\"適當聯系規則\"取消了當事人協議選擇法院時需與中國有“實際聯系”的限制，以作為現行法規定的六個連結點的兜底規則。因此，即使與爭議有實際聯系的地點不在我國領域內，只要與我國存在其他適當聯系，當事人也可以協議選擇我國法院管轄。這一修訂顯著擴大了我國法院的管轄權，使我國企業在從事涉外民商事活動時，能夠協議選擇我國法院，從而能夠更好地應對外國制裁風險。同時，第二百四十三條完善了默示管轄制度，確認了涉外案件默示管轄的有效性。因此，我國企業在與涉外民事主體產生糾紛時，尤其是與該民事主體的糾紛存在引發外國制裁風險的可能性時，可主動依據涉外協議管轄或適當聯系規則向我國法院提起訴訟，以維護自身的合法權益。

在國際局勢變動、競爭浪潮送起的時代背景下，大國擴張自身域外管轄權的行為提高了企業可能面臨的被制裁風險，使得企業在謀劃生存發展時需要格外強調規則意識。我國經濟對外發展不僅需要深刻認識到應對外國制裁的必要性，還要密切關注各國域外管轄制度的最新實踐動態及其對中國企業的影響。從目前我國企業所面臨被制裁的經濟、法律風險來看，我國企業必須采取積極有效的法律應對策略：一方面，應建立健全制裁風險防控機制，為企業的決策和行動提供規則支持;另一方面，企業還應依靠我國的現行反制裁法律體系，積極應對被制裁風險，以實現中國經濟在國際市場經濟大環境中的可持續發展。

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作者：岳樹梅，西南政法大學國際法學院教授喬昂，西南政法大學國際法學院碩士研究生責任編輯：劉小僑