分包合同“背靠背”支付條款的效力與風險防范研究

摘要：在建設工程施工領域，分包合同中關于“背靠背”的支付條款普遍存在，承包人往往從商事效率角度考慮，為了紓解資金壓力及轉嫁資金流動風險，在合同條款中約定將第三方（即建設單位及業主）支付工程款作為承包人支付分包單位款項的前提條件。然而我國對該條款的立法缺位，其法律性質與效力、適用條件在司法實踐中存在爭議，常因該條款的涉他性而造成對付款條件成就與否有相反的認定，以致出現不同的裁判結果。2024年8月27日，最高法制定并發布了《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（法釋〔2024〕11號，以下簡稱“《批復》”），對大型企業和中小企業之間以第三方支付款項作為付款條件的約定，在效力上作出了否定性評價。文章基于對《批復》的理解，剖析“背靠背”支付條款的性質、法律效力，針對不同企業規模類型研究風控措施，旨在引導承包企業在《批復》框架下，優化管理策略，通過精細化設計合同條款、建立健全分包方評估與風險防控機制，在最大程度上防范風險維護合法權益。

關鍵詞：分包合同；背靠背條款；適用限制；企業規模劃分；風險防范

建工領域中業主欠付工程款的問題時有發生，成為承包人難以規避的風險之一。承包人對下簽訂施工分包合同時，從商事效率角度考慮，普遍在合同資金條款中約定“背靠背 ”支付條款，通過此種方式轉移業主到期未付的資金支付風險，成為商業風險共擔的有效途徑。長期以來，由于我國現行的建筑工程相關法律法規缺乏明確的規定，實務界對于此類條款的性質、效力以及司法裁判存在較大爭議。這一問題近期通過最高法發布的司法解釋有了明確的“定論”，《批復》將大型企業和中小企業之間以第三方支付款項作為付款條件的約定，認定為無效，本文擬基于《批復》之理解，從司法裁判中對“背靠背”支付條款的法律性質、法律效力認定的兩個維度展開，分析該合同條款是否必然無效、企業規模劃分對該條款的影響，并從承包人角度提出風險防范的建議。

一、分包合同中“背靠背”支付條款概述

（一）“背靠背”支付條款的內容

為緩解第三方資金支付不到位的風險，避免墊資施工及考慮對成本的控制，承包人在與分包單位簽訂分包合同時，通常在合同中約定“背靠背 ”支付條款，以此轉移業主到期未付的資金支付風險，而對該條款并沒有統一的概念界定、一致的條款表述，一般是在建設工程施工分包合同范本的支付條款中承包人與分包人約定的，需以第三方（即業主、建設單位）向承包人支付相關工程款項作為支付前置條件，之后方可向分包商履行付款義務。此類條款在實務中通常的文字表述為“待承包人與業主進行結算且收到業主支付對應工程款后，再向分包方支付相應工程款”、“承包人在收到業主向其支付的對應款項后90個工作日內支付給分包人，且不視為承包人違約”等，實踐中該條款的形式和具體表述由雖有所差異，但核心均為以業主支付相應工程款為前提，實質均是風險的分擔與轉移。

（二）“背靠背”支付條款的域外體現

“背靠背”支付條款在國外法律尤其是英美法系中體現出的便是合同中所約定的“Pay-If-Paid”、“Pay-When-Paid”條款?！癙ay-If-Paid”條款主要指的是總承包商在協議中所設置的一種附條件的支付機制，其核心在于將業主工程款支付作為向分包商履行付款義務的必要前提。與之形成對比的“Pay-When-Paid”條款側重的支付規則是允許總承包商在合理周期內暫緩支付分包商款項，但這種時間限制將在一定情況下產生阻斷效力，即當協議約定的合理寬限期屆滿時，無論業主是否完成支付，總承包商都須向分包商履行對應的付款責任。此兩種表述在含義和適用上有所差別，但經常在國際工程合同中混用。

由國際咨詢工程師聯合會編制的1999年FIDIC《生產設備與設計——建造合同條件》（新黃皮書）、1994年《FIDIC土木工程施工分包合同條件》中對Pay-If-Paid”條款進行了較為完善的規定。1996年我國加入FIDIC，我國的“背靠背條款”則是由此規定進行翻譯而來，之后該類條款逐漸被本土化并廣泛運用于建設工程施工分包合同、物資購銷等合同中。

二、“背靠背”支付條款的國內司法實踐

（一）法律性質認定不同

司法實務中對“背靠背”支付條款的法律性質存在定性的不同，主要有附期限條款與附條件條款兩種裁判的觀點。在司法判例層面，部分裁判法院將此類條款定性為附期限約定，其核心裁判邏輯在于該條款體現了合同主體的締約自主性，在（2018）渝01民終6065號案件中，法院在判決理由中指出相關條款實質上構成了承包商向分包商履行付款義務的時間限制，這種時間節點的設置應視為雙方經協商達成的約定；但（2020）最高法民終106號裁判要旨認為該類條款約定是付款的一種條件，因發包人何時向總承包人支付工程款存在諸多不確定性，發包人支付工程款在客觀上屬于將來尚不確定之事實，“背靠背”支付條款設置的本意并非在于承包人意圖通過該條款免除其付款義務，而是分包人與承包人關于共擔資金壓力與期限風險的合意，此類應屬于附條件條款。同時法院強調了付款條件的成就應以承包人積極向發包人主張權利為前提。

（二）法律效力認定不同

在實務中，對“背靠背”條款的法律效力認定不同，認定有效的裁判中認為此類條款為合同雙方連帶權利的真實合意，在不違反法律法規的效力性強制規定、不損害社會公共利益的情況下，理應有效。支持的案例有（2018）豫01民終17179號民事判決書、（2019）最高法知民終819號裁判。但大多裁判文書中提到要求承包人利用一切法律手段積極向發包人催款的行為，否則視為向分包付款條件已成就，總包人應當向分包人付款。然而，隨著經濟環境的變化及企業營商環境日益嚴峻，主張“背靠背”條款無效的判決占大多數，理由主要為三點，一是該條款屬約定不明，如（2020）京03民終13564號裁判文書認為總承包人與分包人約定的條款不明確，僅說明了付款時間，而不能認定為發包人付款是前提條件。二是違反民法的公平、誠實信用原則，如在（2017）晉02民終2357號案件中，法院生效判決指出案涉協議相關條款違背了誠實信用的基本原則。也有認定構成不公平地風險轉嫁，可見于（2019）魯03民終675號裁判要旨，明確此類約定實質上構成承包人將本應自行承擔的經營商業風險不當地轉嫁給分包人。三是將此類條款界定為格式條款，并認為其設置突破了合同相對性原則，如（2020）魯04民終1440號二審判決書。四是總包怠于向業主行使其收款權利而認定該條款無效，裁判觀點較為顯著的是（2020）最高法民終106號判決中認定總包單位怠于行使的行為導致條款無效。五是當工程已經通過了竣工驗收，并且已交付投產使用的情況下，不能以業主未完全支付全部工程價款當作總包方拒絕履行對下付款義務的抗辯理由，此種觀點較為代表的裁判為（2019）魯02民終8059號民事判決。

三、法釋〔2024〕11號《批復》的理解分析

（一）基于《批復》的“背靠背”條款無效認定分析

法釋〔2024〕11號《批復》的出臺使分包合同中“背靠背”支付條款的效力判斷爭論有了裁判指引，改變了以往認定不一的司法現狀?！杜鷱汀穼Α氨晨勘场敝Ц稐l款的效力判斷持否定意見，但有適用的限制。第一，主體限定為大型企業與中小企業之間的合同，即大型企業之間、中小企業之間，以及政府機關、事業單位與企業之間簽訂的合同不適用該規定。第二，明確交易類型為“建設工程施工、采購貨物或者服務”的合同領域，《最高院批復發布說明》中也提到這些合同類型是當前問題較集中的領域。第三，限定“背靠背”類型僅為“第三方付款”，《批復》第一條規定明確了適用此解釋的“背靠背”類型為第三方付款風險轉移，而并非使合同項下其他義務的轉移。第四，針對適用問題需重點把握溯及力問題，以2020年9月1日為分界點，在此之后的分包合同涉及“背靠背”支付條款的糾紛案件應當適用此新規，對之前簽訂的并不直接適用。這個時間節點的設置與《保障中小企業款項支付條例》的正式實施時間2020年9月1日有很大的相關性。值得注意的是，最高院為保障法律適用的銜接性，特別遴選了上海某建設公司訴上海某公司建設工程施工合同糾紛案等四起典型的案例納入案例庫供各級法院參照，確保類案裁判尺度的一致性。第五，在法律后果方面，確立了“條款無效與司法裁量相結合”的處理原則，一方面，明確否定“背靠背”支付條款效力，但不影響合同其他條款的法律效力。另一方面，賦予法院自由裁量權，綜合考量行業交易規則或習慣、雙方當事人履約情況等多元因素，依法合理確定大型企業的付款期限及違約責任。這既維護了契約精神又能兼顧具體案件的差異性。

（二）企業規模劃分及其變更的影響

中小企業自2020年9月1日《保障中小企業款項支付條例》正式實施后逐漸援引此規定向上游公司催款。該條例的第2條及第3條規定了大型企業對中小企業款項支付的相關要求。目前國務院所批準的中小企業劃分標準的規范性文件為《中小企業劃型標準規定》、《統計上大中小微型企業劃分辦法（2017）》，以不同行業進行區分，其中建筑行業的劃分標準從營業收入及資產總額兩大方面進行劃分。但建筑行業的企業經營狀況具有不確定性和不穩定性，合同訂立之后企業的規模極有可能發生改變，從而導致在合同履行階段由中小企業變為大型企業或由大型企業變為中小企業。針對此種情況，《保障中小企業款項支付條例》中第3條作出規定，企業規模的定性要依據合同訂立時的類型確定，后期的變更并不影響《批復》的適用。

值得關注的是，承包人如果是大型企業下屬子分公司，是否當然被認定為大型企業。本文認為，由于大型企業的分公司不具有法人資格，其民事責任由上級總公司承擔，因此在企業規模認定層面應根據總公司進行確定。而對于具有獨立法人地位的子公司而言，這類市場主體需獨立承擔經營活動中各項法律責任，此類承包人并不能當然認定為大型企業，應結合合同訂立時各子公司的營業收入、資產總額來確定，從而判斷承包人是否適用《批復》的規定。

四、“背靠背”支付條款適用的風險防范及完善建議

（一）健全分包人企業規模核查機制

在分包合同訂立前，承包人需識別交易雙方的企業類型（大型/中小型企業），并選擇合適的交易主體進行交易。將企業類型認定作為分包商審查重點之一，并在招標時提示中小企業對自身企業類型的主動告知義務?！侗Ｕ现行∑髽I款項支付條例》第3條規定中小企業的告知義務，在與大型企業在訂立合同時應當主動告知其屬于中小企業。條例雖未明確未主動告知的后果，目前也尚未出臺司法解釋就該問題進行認定，但基于對《批復》的理解，本文傾向認為中小企業未主動告知并不會影響合同簽訂履行及“背靠背”支付條款的效力的認定。但因沒有專門的認定機關，承包人對分包人的營業收入及資產總額等信息也無法完全準確地從公開渠道獲悉。因此，承包人需健全對分包商的企業規模等信息的核查機制，并在招標之際增加對分包人主動告知的義務，使得分包人主動提供相關證明情況。

（二）“背靠背”條款根據分包人企業規模作區分處理

承包人企業可以從在分包合同起草談判階段設定風險防范的合同條款著手，針對《批復》所限定的主體可將“背靠背”支付條款的適用作區分處理。

1. 大型企業與大型企業之間訂立的分包合同

鑒于《批復》的出臺，總承包人可以側重于轉向大型企業進行合作，以此突破支付條款的困境。顯而易見，若承包人與分包人均不屬于中小企業，則大型企業與大型企業之間訂立的分包合同仍可以設定“背靠背”支付條款，以達到風險共擔，但條款的設置應具體明確且盡提示義務，如在分包合同中對“背靠背”條款進行加粗提示，并作相應說明，以讓分包人知曉其內容和意義。

2. 承包人為中小企業時訂立的分包合同

雖然實踐中承包人大多為大型企業，但并非絕對，當訂立分包合同時承包人為中小企業的，承包人與分包人作為有經驗的商事主體和施工方，雙方清楚并認可第三方支付作為前提的條款的內涵和意義，對此條款產生的商業風險和法律風險有充分的評估和預期，所約定的“背靠背”支付條款當然有效。

3. 大型企業與中小企業之間訂立的分包合同

按《批復》這兩者之間簽訂的分包合同中約定“背靠背”支付條款無效，筆者認為，作為大型企業的承包人在分包合同條款的風險應對措施上可以從三方面著手，一是在合作開展時增加分包人的企業類型聲明的承諾并由分包人提供企業性質及財審報告等證明資料。若分包人屬于中小企業的范疇，要求分包人在招投標階段中聲明分包人的企業類型（中型/小型/微型企業），增加附件中小企業確認函或確認聲明，由分包商提供相關證明材料，如提供企業上年度財務報表和審計報告，以表明企業的營業收入和資產總額等指標，提供分包人在工業和信息化部中小企業局組織開發的中小企業規模自測小程序上的自測結果，作為輔證，或者是提供行政主管部門開具的認定證明等材料。同時，在合同訂立時可以在雙方的分包合同中增加相應的中小企業特別說明條款。二是合同付款及支付條款的獨立性，即約定如合同任何一個條款的無效，其他條款的效力不受任何影響，此種約定不僅是對合同繼續履行的保護，更是對國家鼓勵交易行為的落實。尤其是針對付款期限條款做到獨立性與可分割性，將“背靠背”支付條款與其他進度款、結算等條款效力各自獨立，即便“背靠背”付款條款無效，其他涉及付款期限條款依舊對雙方具有法律約束力，避免因個別條款的無效導致更大的違約損失。如在《批復》發布前分包合同已簽署，雙方可以通過簽署補充協議針對“背靠背”相關支付條款予以變更，以滿足合規要求及保障己方權益。三是通過理清“背靠背”支付條款無效的范圍邊界，在合同變更、結算等其他主要條款上加以約定?！杜鷱汀穬H明確對中小企業“背靠背”支付的付款條款無效，并未將結算、變更、索賠等條款涵蓋其中。以支付與結算為例，兩者存在一定的關聯性但在本質上有明顯區別，付款條款和結算條款往往都是同時存在，比如在分包合同中約定業主結算完成并收到對應款項后再支付給分包商等，此類約定即是同時約定了結算與付款相關的條件。然而，就結算問題而言，其應被認為屬于商事問題范疇而不是法律問題，不能以法律思維及角度來判斷是否公平公正，而是應該遵循合同雙方主體的真實意思表達，從更有利于商事交易的穩定性，方為民商事意思自治原則和誠實信用原則的體現。因此，“背靠背”結算條款的效力問題不包含也不應當被包含在《批復》所規制的無效范疇內。即除了支付條款無效外，與此密切相關的變更、簽證、結算、調差、索賠等條款以發包人確定為前提的條款應該仍然有效，因此在這些條款上可以作出明確的約定，在支付前的環節上進行風險的防范和控制。

（三）完善承包人逾期付款違約責任的保護性條款

于承包人而言，資金支付流程相對繁雜冗長，在分包合同中綜合考慮業主方付款情況、承包人公司付款時間、付款流程等實際情況，約定相對合理且能接受地逾期付款違約責任的保護性條款則十分重要，避免在發生爭議時法院認定“背靠背”條款無效且按照LPR的倍數進行逾期付款利息的不利的裁判結果。由分包人在投標過程中承諾合同價款已包含逾期付款違約金，分包人已經考慮在投標報價中，并承諾系真實意思表示。另外，在分包合同條款中對逾期付款的違約責任進行兜底與弱化，同時設定增加逾期付款違約金上限的條款，以減輕承包人一旦發生逾期付款時的違約責任。

（四）承包人積極向第三方主張債權并做好證據留存

承包人在第三方（業主與建設單位）未按照合同約定足額支付工程進度款和結算款前，承包人應事先考慮到舉證責任的負擔，在項目實施過程中以書面形式通過催款函、律師函、訴訟、仲裁等多種方式和途徑積極向第三方主張工程款債權，并注意留存與此相關的所有來往函件及過程性資料，包括但不限于文字記錄、現場圖片等。在工程完成竣工驗收后，承包人應積極向第三方辦理結算，催告業主及時支付相應工程款項，否則即使“背靠背”支付條款有效，法院也可能認為承包人怠于行使權利，視為付款條件已成就。在“背靠背”支付條款無效時也能一定程度上緩解承包人舉證責任壓力與對下違約壓力。

五、結語

在當前背景下，盡管《批復》的出臺意在保障中小企業能夠公平參與市場競爭，達到促進中小企業良性發展的效果，但其實施亦可能引發大型企業面臨上游第三方延遲付款與下游分包人緊迫催款的雙重壓力，因此承包人從合同條款的完善與風險防范的舉措共同發力，有效運用該《批復》切實維護自身權益顯得尤為關鍵。

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（作者單位：中交第三航務工程局有限公司寧波分公司）