普通證人意見證據排除規則的本土化改造

關鍵詞：普通證人；意見證據排除規則；證明力提示性規則；配套措施 中圖分類號：DF713 文獻標志碼：A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.03.11 開放科學(資源服務)標識碼(OSID)：

一、引言

意見證據排除規則，也稱意見證據規則，是指證人感知的案件事實之外的意見性證言不得作為證據使用。根據意見證據提供主體的不同，可以將意見證據規則分為普遍證人意見證據規則和專家證人意見證據規則。在我國，最高人民法院通過司法解釋在民事、行政和刑事領域均確立了普通證人意見證據排除規則。本文僅對刑事訴訟中的普通證人意見證據排除規則進行研究，除非有特別提示，文中出現的意見證據排除規則均指普通證人意見證據排除規則。2010年以來，我國通過立法和司法解釋確立了包括意見證據排除規則在內的一系列刑事證據排除規則，此后，非法證據排除

收稿日期：2024-11-19

規則、瑕疵證據補正規則等成為理論研究的熱點話題，但總體來看，學界對意見證據排除規則的探討較少。

二、普通證人意見證據排除規則的正式確立

早期有觀點認為，證言的內容應限于證人所了解的案件情況。與案件無關的事實，或者證人對案件事實的分析、判斷、估計、猜測等，都不能作為證言的內容。①有教科書對域外的意見證據規則進行了簡單介紹，但未明確我國是否應當確立該規則。有學者對域外的意見證據作了不盡準確的介紹，即無論英美法系還是大陸法系都允許證人敘述對事實的分析判斷，法官在證人陳述推斷意見后，應調查其推斷所依據的材料是否可靠。在中國，證人提供的證言可以有分析判斷的內容，如果這種分析判斷有事實根據，可以作為參考。③又有學者認為，對于被害人陳述的審查，應該審查其來源，是直接看到、聽到、感受到的，還是自己推測、想象的，如果是后者，還要查明推測、想象的根據是什么。④上述內容，均是從刑事證據審查判斷角度進行的分析。

我國最早是在民事訴訟和行政訴訟領域確立了意見證據排除規則。最高人民法院于2001年公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（已修正)第57條第2款規定：“證人作證時，不得使用猜測、推斷或評論性的語言。”最高人民法院于2002年公布的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第 46條亦有類似規定，即“證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據。”受以上兩個司法解釋的影響，學界開始明確主張，在刑事訴訟領域也應當確立意見證據排除規則。例如，有學者在介紹英美法系的意見證據排除規則時，認為我國對普通證人的意見證言應確立有限可采的原則。⑤

實踐中，一些地方性法律文件直接確立了刑事訴訟中的意見證據排除規則。我國地方性法律文件中關于意見證據排除規則的規定主要有四種類型;第一種，全面否定意見證據的定案根據資格。例如，江蘇省高級人民法院和江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳、江蘇省司法廳于2008 年聯合印發的《關于刑事案件證據若干問題的意見》（已廢止)第28條第2款規定：“證人對案件事實情節的分析、判斷、猜測和發表的其他意見，不得作為定案的根據。”江西省高級人民法院、江西省人民檢察院、江西省公安廳于2007年聯合制定的《關于規范故意殺人死刑案件證據工作的意見》（試行)第42條也有類似規定，明確證人的個人主觀意見和主觀推測不能作為定案的根據。第二種，否定意見證據“孤證定案”的資格。③例如，遼寧省高級人民法院、遼寧省人民檢察院、遼寧省公安廳于2006年聯合制定的《關于規范死刑案件證據的意見》（已廢止)第21條規定：“證人只能就其親身感知的事實進行陳述，不得使用猜測、評論和推理性質的證言，否則不能單獨作為定案的根據。”第三種，明確規定意見證據排除的例外，其中的例外情形是基于社會生活經驗的判斷。例如，廣東省高級人民法院于2008年制定的《關于辦理刑事案件若干問題的指導意見》（已廢止)第 24條第1款規定：“證人的猜測、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷的事實除外。”第四種，允許將意見證據作為法官審查判斷證據的參考。例如，江蘇省高級人民法院于2003年發布的《江蘇省關于刑事審判證據和定案的若干意見(試行)》（已廢止)第28條規定：“證人對案件事實情節的分析、判斷、猜測和發表的其他意見，不能作為定案的證據，但證人基于其所經歷的事實而發表的意見，可以作為法官推定某一事實證據是否可采的參考。”這些規定表明，這一階段的司法實務部門已經認識到意見證據的特殊性，但由于認識程度不同，對于意見證據應當如何適用，不同地方公安司法機關做法不一。

在全國人民代表大會將《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）修改列入立法規劃后，刑事訴訟法學界提出了若干部修法建議稿，其中大部分有意見證據排除規則的內容。關于意見證據排除規則的立法模式，基本上采取的是“原則加例外”規定的方式。例如，徐靜村教授認為：“證人只能就親見親聞的案件情況作證。證人的意見或推測，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗可以判斷的除外。”①陳光中教授也認為：“證人的個人意見和推測，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗可以判斷的事實除外。”②也有學者在其主持的建議稿中對例外情形進行了明確列舉。有學者建議規定：“證人的個人推斷或者意見，不得作為證據使用，除非該證詞屬于證人根據感覺和一般生活經驗即可進行判斷的事實，且有利于清楚地理解證人的其他證詞或者確定爭議中的事實。包括：(一)證人通過感官獲得的即時性感受;(二)證人對自己意圖或打算的說明;(三)證人對他人情緒或狀態的說明；(四)其他根據一般生活經驗即可判斷的事實。”③陳衛東教授主持的建議稿初版中沒有意見證據排除規則的規定，但在二版中明確規定了意見證據排除規則，且對例外情形進行了明確列舉，包括嘗和聞的有關問題、車輛的速度、證人自己的意圖、聲音或者筆跡的認定及另一個人的情感或狀態等。④以上建議稿均規定，除例外情形外，意見證據不得作為證據使用或者不具有證據能力，也有學者采用的術語是“不得采納作為定案的根據”③。這些建議稿對意見證據排除規則的確立及其具體內容基本達成共識。

在參考地方性法律文件關于意見證據規則的規定、理論界觀點和借鑒域外經驗的基礎上，最高人民法院和同級檢察機關、公安機關、國家安全機關及司法行政部門于2010年聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》)第12條第3款首次對刑事訴訟中的意見證言排除問題予以規定，采取的是“原則排除例外不排除”的模式，即意見證言不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。對于為何確立意見證據排除規則，最高人民法院法官作了介紹，其指出由于意見證據并非證人對案件事實的親身感知，無法確保其真實性，故不具有可采性。 2012年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第75條第2款對意見證據排除規則作出了與《死刑案件證據規定》第12條第3款相同的規定。

2021年出臺的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第88條第2款延續了上述規定。至此，我國刑事訴訟中的意見證據排除規則通過司法解釋的方式正式確立。

三、普通證人意見證據排除規則的實施困境

司法解釋確立意見證據排除規則的本意是確保證人對其親身感知的案件事實作證，從而保障證人證言的真實性。從“不能作為證據使用”的立法用語及最高人民法院法官的解讀來看，司法解釋確立的意見證據排除規則是證據能力規則，即除特殊情況外，意見證據不具有證據能力。鑒于意見證據排除規則已經在司法解釋層面得以確定，學界需要關注意見證據排除規則的實施情況如何。

為考察意見證據排除規則的實踐運用情況，筆者在中國裁判文書網和威科先行·法律信息庫以“我懷疑”“我認為”“我估計”“猜測性”“評論性”“推斷性”為關鍵詞進行檢索，且將案件檢索的時間跨度設置為2013年1月至2022年12月 ① ，共檢索出488份裁判文書。經過人工篩選，從上述488份裁判文書中選出300件與意見證據排除規則緊密相關的案件。

以上300件案件分布在全國各地，其中廣東省和浙江省的案件數量最多，均為34件。意見證言在不同審級的程序中均有出現，一審、二審、再審程序中出現意見證言的案件數量分別是221件、76件、3件，分別占比 73.7%.25.3%.1% 。在300件案件中，辯護律師提出意見證據排除辯護意見的案件有228件，占比為 76% 。在辯護律師提出有關“意見證據應當排除”的辯護意見之后，人民法院未作出任何回應的案件有123件，不予回應的比率為 53.9% ；人民法院作出回應的案件有105件，其中，人民法院明確表示采納有關意見證據排除的辯護意見的有37件，人民法院明確表示不予采納相關辯護意見的有67件，人民法院表示對相關案件的意見證據無法作出判斷的案件有1件。在調研的300件案件中，辯護律師未提出“意見證據應當排除\"辯護意見的案件有72件，占比為 24% 。其中，辯護律師未提出意見證據排除的辯護意見，人民法院也未就該案意見證據的采納與否作出說理的案件有18件;辯護律師雖未提出意見證據排除的辯護意見，但人民法院主動進行意見證據采納與否說理的案件有54件，其中人民法院明確表示將意見證據予以排除的有49件，明確表示不予排除的案件有5件。

通過對上述300件涉及意見證據排除規則適用案件的考察，筆者認為，意見證據排除規則在司法實踐中的運用存在以下問題。首先，辯護人對意見證據排除規則的重視不足。司法實踐中存在意見證據的案件數量較多，但從裁判文書網上能夠搜集到的案件數量有限，其中的原因之一是，很多辯護人不了解意見證據排除規則，在辯護意見中未明確要求排除意見證據。例如，在王某、馮某某貪污案中②，辯護人在辯護意見中僅表示證人的陳述不一致，不具有可信性，法官在裁判文書說理部分主動提及這一問題，即證人楊某某、常某等人的證言系猜測性、評論性、推斷性證言，且證言間互相矛盾，無其他證據進行佐證，該部分證言不能作為證據使用。若辯護人未提出排除意見證據的辯護意見且人民法院最終未主動排除意見證據，可能就無法在裁判文書中發現該案存在意見證據的問題。

其次，法官對意見證據排除規則的適用較為混亂。具體表現為：第一，意見證據排除與否的標準不一致。在筆者調研的300件案件中，證人的意見證言不存在感知基礎卻被人民法院采信為定案根據的有77件。第二，部分法官對排除范圍把握不嚴。有的法官以意見證據的證明力弱為由將意見證據和其他證據全部予以排除。例如，“這兩份言詞證據中使用了‘應該是’‘肯定是’等主觀推測性的語言，證據力度較弱，且與客觀證據視聽資料不相符，故沒有形成完整的證據鏈證實被告人王某山實施了故意毀壞財物的行為。”①第三，裁判文書是否說理缺乏明確規定。部分法官在裁判文書中對意見證據排除與否不予回應，或者簡單回應“不予排除”卻不進行任何的說理論證。筆者以參與式調研的方式對兩個涉及意見證據的案件進行觀察，發現辯護人在辯護意見中明確提出排除意見證據并列明相應的法律依據后，一審、二審人民法院在裁判文書中不僅未予回應，甚至沒有在裁判文書中將辯護人關于意見證據排除的辯護意見予以列舉。②這種情況直接導致在裁判文書網上無法發現案件中存在意見證據問題，這也是意見證據在司法實踐中的運用較為普遍但裁判文書網上僅能搜集到少數存在意見證據的案件的原因之一。

最后，意見證據排除規則面臨被虛置的風險。在筆者調研的300件案件中，僅有15件案件在裁判文書中明確引用了司法解釋關于意見證據排除規則的規定。多數案件中，人民法院排除意見證據的理由是意見證據不真實，即某證人證言系意見證據且證言間相互矛盾，無其他證據佐證，證言的真實性無法保證，故排除該證人證言。例如，“‘張某海應該沒有毆打李某1’，其為推測性、不確定性，不具有唯一性、排他性，而田某與被害人李某1的陳述、證人關某的證言等證據能相互印證，更具可信性。故法院對該意見證言不予采納。”③“對于證人程某等的證言，其中涉及看不出肖某受傷的證言與客觀事實不符，且屬于猜測性性質，依法不予采信所以對該部分證人證言所證明內容的真實性需要結合其他相關證據進行判斷，而不能孤立地簡單得出結論。”④雖然上述兩個案例使用的術語不同，分別為“采納”和“采信”，但仔細審查前后文的具體內容可以發現，兩者均是對意見證據證明力大小或者有無的判斷。如前所述，司法解釋確立的意見證據排除規則是證據能力規則，即除例外情形外，意見證據不具有證據能力。從證據法理上來說，對于意見證據的審查判斷，一般是先判斷有無證據能力，再判斷有無證明力。上述案例表明，司法實踐中，法官往往省略了證據能力判斷這一步驟，而直接對意見證據的證明力進行判斷。

對于刑事訴訟中意見證據排除規則的運行情況，有學者以“我懷疑”“我認為”為關鍵檢索詞，在“北大法寶—司法案例庫”中檢索出涉及意見證言的案件141件，這些案件的時間跨度為 2000 年1月至2014年11月。該學者發現，在這些案件中，人民法院排除意見證言的僅占一小部分，且人民法院關于意見證據排除與否的標準界定混亂，存在前后矛盾的情形。③這表明，意見證據排除規則的運用普遍存在問題。

意見證據排除規則不被重視，對意見證言的審查側重于證明力審查，這些均意味著司法解釋關于意見證言“不得作為證據使用”的規定，在司法實踐中并未得到落實。究其原因，主要有以下幾個方面。

首先，證人出庭率低影響意見證據排除規則的有效適用。在我國，證人一般僅向偵查人員作證而不向法庭作證。證人出庭問題是一個歷久彌新的話題，證人不出庭也是司法實踐中長期存在的難題。據學者調研，2014年至2016年，南昌市兩級人民檢察院辦理的公訴案件中，每年有證人出庭的案件數均為個位數，除少數有重大影響的重大職務犯罪外，其他案件幾乎沒有證人出庭。①在開展刑事庭審實質化改革試點工作的成都市中級人民法院示范庭審理的爭議案件中，有證人出庭的案件占比高達 72.92% ，但其中關鍵、爭議證人出庭的案件僅占 37.5% 。②據周光權教授的調研，證人出庭率在“個別法院勉強能夠到 5% ，多數地方刑事案件證人出庭率低于 1% 。有的基層法院法官，審了十年、二十年的案件，從未通知過證人當庭質證”③。有學者調研發現，2014 年的證人出庭率為 0.67% ，2018年為 0.33%④ 證人不出庭，導致有些案件的意見證言難以被發現。由于偵查人員在制作詢問筆錄時可能有意無意地將證人的猜測性、評論性、推斷性表述轉換成證人親自感知的、確定的事實，因此，法庭如果僅審查書面證言，就難以有效區分哪些是證人親自感知的事實，哪些是證人的猜測性、評論性、推斷性表述。③此外，即使案卷筆錄中如實記錄了“我認為”“我懷疑”“我推測”等用語，如果證人不出庭，法庭也難以判斷哪些意見證言有感知基礎。在這種情況下，出于訴訟效率的考量，法庭就不會按照法理先對意見證言的證據能力進行審查，而是徑直對意見證言的證明力進行審查，如果意見證言的真實性有問題，就排除意見證言；如果意見證言有感知基礎且真實性沒有問題，就會直接采信意見證言。

其次，缺乏獨立的證據能力審查程序導致對意見證言證據能力的判斷缺失。從比較法的角度來看，大陸法系和英美法系國家的證據審查均分為證據準入和證據評估兩個步驟。③其中，證據準人涉及證據能力或者可采性問題，證據評估則是對證據證明力的評估。據此，對證據的審查一般先審查證據能力，通過證據能力審查后，再對有證據能力的證據進行證明力評估。就我國來說，除了非法證據排除程序嚴格遵循這一步驟外?，在適用其他類型的證據排除規則時并未區分這兩個步驟。由于缺乏類似于證據合法性調查程序那樣的獨立程序，而是由同一審判組織對證據的證據能力和證明力進行審查，且沒有明確規定作出證據排除與否的決定的時間，這就意味著，法庭可以“一并”對證據能力與證明力問題進行考察。此外，立法和司法解釋中“作為證據使用”“作為定案的根據”等術語的無序使用③，也是導致無法分階段對證據進行審查的一個重要因素。

再次，意見證據排除規則的相關用語不明確導致其適用效力降低。意見證據排除規則的例外是“根據一般生活經驗判斷符合事實”。何謂“符合事實”？“符合事實”是否意味著意見證言是真實的就可以不予排除？從意見證據排除規則的用語來看，“不得作為證據使用”與“符合事實的除外”兩者不屬于同一層面的問題。①前者“似乎”表明，意見證據排除規則排除的是“作為證據使用\"的資格;后者“符合事實”的例外規定，意味著需要對意見證言進行實質性審查。正如有學者所言，證人證言(包括意見證言)是否符合事實，是對證人證言進行綜合判斷之后得出的結論。②很多時候，只有在對案件相關情況和證據材料進行全面考察后，才能作出意見證言是否與案件事實相符的判斷。

最后，法官、檢察官和辯護律師的認知不足在一定程度上阻礙了意見證據排除規則的有效適用。隨著全國統一司法考試和法律職業資格考試的推行，以法官、檢察官和律師為主體的法律職業群體的專業素養有了較大提升。然而，由于各種因素的影響，法律職業群體中部分從業者不僅法解釋能力不足③，對刑事證據規則的基本原理也不甚了解。在這樣的背景下，一些法官要么對排除意見證據的辯護意見置之不理，要么是在確認意見證據的真實性存在問題后才排除。在2010年《死刑案件證據規定》早已確立刑事訴訟領域的意見證據排除規則的情況下，有檢察官在2015年發表的文章中還主張在刑事訴訟領域也要確立意見證據排除規則。④ 這表明，一些檢察官對司法解釋已明確規定意見證據排除規則并不了解。與此同時，辯護律師也普遍存在證據運用能力不足的問題。部分辯護律師不熟悉刑事案件的具體程序，導致其在刑事訴訟中無法實現有效辯護。在辯護律師不專業的情況下，其很可能不知如何“準確”運用意見證據排除規則進行辯護。

四、普通證人意見證據排除規則的理論反思

普通證人意見證據排除規則在司法實踐中的運用存在較多問題，其原因是復雜的。從理論上來看，需要進一步思考確立意見證據排除規則的原因及該規則的具體配套機制建構。

關于我國確立意見證據排除規則的原因，最高人民法院法官在對意見證據排除規則進行理論解讀時，明確列舉了美國《聯邦證據規則》第701條的規定，并認為該規定對我國有一定的借鑒意義。③在分析為什么規定意見證據排除規則時，最高人民法院法官還明確列舉了陳光中教授主編的刑事訴訟法教科書的相關內容，即證人證言不應當包括其個人的推測或者分析判斷意見，該教科書列舉的意見證據排除規則也源于英美法系國家的相關制度。

關于英美法系國家為何確立意見證據排除規則，理論界已有大量的論述。例如，意見證據排除規則的用意是表達這樣的擔心，即陪審團可能會放棄對事實的獨立分析，而太容易屈從于有影響力的證人的意見。①又如，意見證據排除規則出自這樣一個原則：證人給出作為事實的證據，由這些證據推導出結論則是陪審團的事情，因此，制定意見證據排除規則的主要原因是，如果意見證據被采納，那么，陪審團的作用(對“最終問題”作出判斷)就被“篡奪”了。②再如，英美法系國家之所以排除意見證據，在很大程度上是因為法庭擔心，如果允許證人以意見的形式作證，則有侵蝕陪審團權力或者功能之嫌。③這些觀點均認為，意見證據排除規則與陪審團有密切關系，即意見證據或者可能導致陪審團受到不當影響④，或者可能導致陪審團的事實裁判權被篡奪或侵蝕。

有學者認為，排除普通證人的意見證據主要是因為普通證人沒有能力就某事實進行推論和判斷。③該觀點強調普通證人沒有能力發表意見證言，這一觀點值得質疑，因為普通證人與陪審團成員一樣，均為具有理性的普通人，如果普通證人沒有能力“就某事實進行推論和判斷”，作為普通人的陪審團成員緣何具有這樣的能力？陪審團如果沒有這種能力，陪審團如何能夠“獨立”對事實認定問題進行裁判？該觀點又認為普通證人和事實認定者均有能力“從所見所聞中推導出某一結論”，排除意見證據的理由是意見證據是多余的。然而，從裁判者進行裁判決策的角度來講，信息越多，越有利于作出正確的決策。也就是說，即便是“多余”的意見，也可以供事實認定者參考，不一定非得排除在法庭之外。因此，上述兩種解釋均不能證立。

根據上文分析，英美法系學者的主流意見認為排除意見證據與陪審團審判之間有密切關系。英美法系國家之所以有意見證據排除規則，其中的一個重要原因是防止陪審團受到意見證言的不當影響。從比較法的角度來看，大陸法系國家的證據法對法庭正確使用證據的能力具有更大的信心，認為法庭在評議證據時會對證據中的不可靠因素作適當考慮，不會被不可靠因素所誤導。③從已經翻譯成中文的數本德國、法國刑事訴訟法學教科書來看，沒有任何與意見證據排除規則有關的內容。當然，這并不表明德國法律和法國法律允許在刑事訴訟中毫無限制地使用意見證據，但至少表明這些國家當時沒有確立意見證據排除規則，即沒有通過證據規則的方式處理意見證據。

參與制定“兩個證據規定”的學者認為，之所以禁止普通證人提供意見證據，主要是基于兩個方面的考慮：一是為了避免侵犯事實裁判者認定事實的法定職權；二是為了避免對事實裁判者產生誤導。③據此，我們可以從這兩個方面考察意見證據之于我國刑事訴訟的影響。意見證據是否會侵犯法官的事實認定權？我國沒有陪審團審判制度，由職業法官主導審判，即使有陪審員參與審判，也是與職業法官共同組成合議庭。與陪審團不同，職業法官一般對自己在刑事訴訟中的職權和責任有清醒認識，且法律明確規定，法庭對證據有疑問的，可以當庭或者庭外對證據進行調查核實。這就意味著，我國法官對案件的事實認定有絕對的主導權，證人即便發表意見證據，接受過專業法律培訓的法官也會區分“事實”與“證據”，一般不存在意見證據侵犯法官事實認定權的問題。

意見證據是否會對法官的事實認定產生誤導？我國沒有英美法系的二元式法庭①，由職業法官主導案件的事實認定。從理論上來說，職業法官是專業的事實認定者，已經通過各種方式接受過現代法學教育，基本掌握證據法和證據運用的原理，了解事實認定的一般規律。因此，在職業法官壟斷或者主導事實認定的背景下，似乎不需要確立嚴格的意見證據排除規則。然而，由于我國法學教育對證據法的重視程度不夠，部分法官的證據分析和運用能力仍然存在一定不足，因此，從實際層面考慮，有必要確立意見證據的適用規則以避免法官受到意見證據的不當影響。

還有一個問題需要考慮，即我國是否有保障意見證據排除規則有效實施的配套程序？從英美法系國家的經驗來看，意見證據排除規則的有效實施與獨立的證據準人審查程序和二元式法庭有關。獨立的證據準人審查程序能夠確保在證據能力審查環節就將（例外規定之外的)意見證據排除，二元式法庭有助于事實認定者免受意見證據的“潛在”影響。就我國而言，沒有獨立的證據準入審查程序審查意見證據，且在一元式法庭的背景下，關于證據能力與證明力的審查均由同一審判組織進行，這就意味著法庭只要沒有在最終的裁判文書中將應當排除的意見證據作為定案的根據即可。

綜上，我國刑事訴訟特有的制度設計，意味著我國缺乏意見證據排除規則有效實施的動力基礎和運行環境，然而，由于我國部分法官在證據分析和運用能力上存在不足，又有必要對意見證據的使用進行相應的規制。對意見證據排除規則進行本土化改造需要牢記這一背景。

五、普通證人意見證據排除規則的功能改造

對于我國司法解釋所確立的意見證據排除規則，理論界多數觀點認為，應當對該規則予以完善。例如，樊崇義教授認為應該對意見證據排除規則的例外規定予以明確。②有學者認為，我國司法解釋所確立的意見證據排除規則仍然具有較大的局限性，應當明確普通證人意見證據可采的基本條件，賦予審判人員裁量決定是否采納普通證人意見證據的權力，并明確不得采納普通證人意見證據的特殊情形。③還有學者認為，應當從兩個方面對意見證據排除規則進行完善：一方面，就何為“一般生活經驗\"給出一個較易把握、較為具體的評判標準;另一方面，重新規定意見證據排除規則的具體內容。④

從證據法的基本原理來看，任何一個國家都不能允許事實認定者不加區別地根據意見證據定案。然而，基于不同的歷史傳統、程序法背景等，不同國家對意見證據有不同的規制方式。對意見證據的規制，可以從兩個方面著手：一是以證據能力（或者可采性)為中心;二是以證明力為依據。英美法系一系列證據排除規則的理論基礎是對事實認定者的不信任，這些證據排除規則強調對事實認定者(陪審團)的事先控制。英美法系對意見證據的規制是以可采性為中心的，即除例外情形外意見證據不可采。大陸法系對意見證據的規制是以證明力為依據的，強調法庭的證據說理義務，這是一種事后控制。

在我國，受到諸多因素的影響，刑事法官的證據運用能力存在不足，其對證據的運用應當受到規制。我國現有制度背景為“一元式法庭\"模式，由職業法官主導事實認定，沒有獨立的證據能力審查程序，這意味著對意見證據的規制可以從證明力的角度進行。總體思路是，既然難以（也沒有必要)在證據的入口（證據的準入，證據能力)對意見證據進行控制，就應該著重在證據的出口（對證據的證明力進行審查)對意見證據進行嚴格把關。將事前對意見證據真實性基礎的考察，轉換成事后對意見證據真實性的審查。需要注意的是，改造后的意見證據排除規則是一種證明力提示性規則，即提示法官排除缺乏證明力的意見證據。至于意見證據本身是否有證明力，需要考察意見證據形成的基礎及意見證據是否符合例外的規定等因素，這些只能由法官根據經驗、常識訴諸個案進行裁量，否則可能會出現認定僵化的問題。最簡單的方案是，將意見證據排除規則中的“不得作為證據使用”修改為“不得作為定案的根據”。從規范的角度來說，不僅證人證言和被害人陳述中可能出現意見證據，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解中也可能出現意見證據。被害人陳述有參照適用條款，故被害人陳述也可以適用意見證據排除規則。由于改造后的意見證據排除規則是證明力提示性規則，根據證據法的一般原理，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解同樣可以適用。

需要說明的是，改造后的意見證據排除規則雖然是證明力提示性規則，但這種證明力提示性規則與歷史上曾經存在的法定證據制度下的證明力規則有明顯的不同。提示性規則即提醒事實認定者意見證據的證明力可能存在風險，至于意見證據是否真實可靠，則由事實認定者根據經驗和常識判斷。此外，提示性規則與沒有任何規則也不一樣，提示性規則意味著法律(或者司法解釋)提醒事實認定者注意意見證據的風險，意味著法官需要對意見證據的采信與否進行充分的說理論證。

從司法解釋關于意見證據排除規則的表述來看，理論界大多數學者認為現有的意見證據排除規則是一種證據能力規則。筆者之所以建議將我國意見證據排除規則改造為證明力提示性規則，主要基于以下緣由。

第一，比較法的經驗。在大部分大陸法系國家，對于證人根據自己所體驗的事實進行一些必要的分析、判斷或者推測一般并無明確禁止。①德國《刑事訴訟法典》沒有規定意見證據排除規則，學界一般認為，證人應當通過陳述的方式表達其對案情的感知，證人自然而然形成的推斷，且這種推斷和純粹感知幾乎自始就共同影響人們對事件的印象的，這種推斷的內容就可以作為證據使用。②由此可見，德國并沒有嚴格的意見證據排除規則，德國的法官對意見證據的審查主要是通過個案進行自由裁量。美國證據法曾經僅允許證人就事實問題作證，得出結論和形成意見則是專屬于陪審團和法官的權限。③此后，在1965年的一個案件中，有法官認為，不能將意見證據規則看作一個嚴格的、硬性的或牢靠的證據規則，因為這樣會為理性的證明設置障礙。④這表明，英美法系國家對意見證據規制的適用有逐步放松的趨勢。

第二，我國部分法官的證據分析、運用能力存在不足。在英美法系國家，曾經出現過這樣一種狀況，關于“證據、證明與事實認定”的課程沒有從整體上被接受為核心課程或者作為一般法學討論的核心組成部分。①事實上，這一狀況在我國也存在，且至今沒有發生根本性的改變。在這樣的背景下，法官可能受不當意見證據的影響而不自知。因此，通過確立意見證據排除規則以“提醒”法庭免受不當意見證據的誤導是符合現實需要的。這也是本文不建議廢棄意見證據排除規則，而建議將其改造為提示性規則并由法官自由裁量是否排除意見證據的原因。

第三，我國獨特的程序法背景決定了意見證據排除規則的屬性。我國缺乏對證據進行分步驟審查的傳統和具體程序②，法庭對意見證據進行審查后，是否應當立即作出排除與否的決定，以及作出排除與否的決定前還能否進行“傳統的\"舉證和質證，這些問題均沒有明確的答案。法官從便利、提高司法效率、避免出現錯誤而導致程序回轉等角度考慮，往往也不會立即表明是否排除意見證據。在這樣的背景下，意見證據的排除與否最終都將體現在裁判文書上。“一元式法庭”的制度設計也意味著法官不用立即作出意見證據排除與否的決定。由于法庭已經對意見證據有了充分了解，這種了解可能造成法庭對意見證據傾向于不排除，或雖然予以排除但并非通過適用意見證據排除規則予以排除。

第四，將意見證據排除規則改造為證明力提示性規則，能夠解決意見證據排除規則法律用語不準確或者難以明確的難題。如果將意見證據排除規則設定為證據能力規則，就需要考慮如何解決以下難題：目前這種列舉式的關于意見證據的界定模式是否合理；“事實”與“意見”如何準確區分；如何判斷“符合一般生活經驗”的例外。這些難題會影響法官對意見證據的審查與判斷，進而嚴重影響庭審效率。

需要強調的是，改造后的意見證據排除規則是一種證明力提示性規則，即“提醒”法官如果意見證據沒有事實基礎，則不得作為定案的根據。據此，只需要將現有的“不得作為證據使用”修改為“不得作為定案的根據”，對意見證據進行審查后，判斷其是否有經驗基礎、是否真實可信。如果答案是肯定的，就應當采信；否則，就不得在裁判文書中作為認定案件事實的依據。最終排除與否的決定，只需要在裁判文書中予以體現即可。

需要注意的是，僅通過證明力提示性規則對意見證據的使用問題予以規制，可能導致意見證據排除規則的空洞化，甚至還可能引發錯誤的裁判。要確保意見證據排除規則充分發揮作用，需要一系列配套措施。

首先，完善證人出庭作證機制。意見證據是否真實可信受一系列因素的影響，如證人的感知能力有無問題、證人是否掌握應有的日常生活經驗與推理能力等。③對這些因素的審查，需要證人出庭接受法庭質證。換言之，庭審中的詢問，甚至反復詢問才能確認是傳聞還是意見，是親身觀察的還是無根據的推論，是無法更具體的還是可以細致拆分的。④司法實踐中，證人證言往往包括多方面內容，有些屬于猜測性、推論性、評論性證言，有些則屬于對案件事實的客觀陳述。③要對此進行區分，也需要證人出庭作證。

在我國目前的刑事司法實踐中，證人出庭率極低，證人一般僅向偵查人員作證而不直接向法庭作證。證人不出庭的原因很多，有證人自身意愿所致，但更多的是檢察人員和審判人員不愿證人出庭。①例如，由于奉行“關鍵證人”出庭作證邏輯，法官對證人出庭作證普遍抱有排斥心理，對于證人出庭的申請，法官一般不會同意。②關于證人出庭難的問題，目前已有一系列解決方案，包括地方試點推進型（通過績效考核提高證人出庭率）、司法解釋“自律型”（對證人出庭的條件作目的限縮性解釋）、立法有限規制型，以及立法絕對主導型。③現階段，應當通過績效考核、立法規制等配套方式確保有必要出庭的證人一律出庭。

其次，裁判文書對意見證據排除與否進行充分的說理。裁判文書的說理包括證據說理和法律適用說理等。一直以來，我國裁判文書具有較強的公文色彩，強調結論的權威性而忽視說理的必要性。④目前，關于裁判文書中的證據說理，主要存在以下問題;簡單堆砌證據的“回避說理”、缺乏認證分析的“模糊說理”，以及證據說理與事實說理脫節的“分離說理”。③根據2018年6月最高人民法院印發的《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》第4條規定，對證據的認定，要闡明證據采納和采信的理由。目前，對裁判文書中的證據說理問題，人民法院系統內部有一系列正向激勵機制。為落實裁判文書說理的要求，地方各級人民法院出臺了一系列關于裁判文書質量評查的辦法，有些規定值得推廣。筆者認為，可以通過正面激勵(如評獎、評優)和反面制裁(通過對裁判文書的評查)的方式，來確保裁判文書對意見證據排除與否及其理由等證據運用問題進行充分的說理。

最后，對法官的適度追責。一般認為，裁判文書說理是為實現法官依法、合理行使裁判權的外部監督制約機制。③對法官的監督，除了強化裁判文書說理外，還需要對違法審判的法官進行適度的責任追究。對法官的責任追究面臨適度性難題，如果對法官的責任追究過于寬松，可能難以發揮追責的作用;相反，如果過于嚴格，又可能妨礙法官依法獨立行使職權。具體來說，可以分步驟對法官進行追責。先進行形式審查，即考察法官對辯護人關于意見證據排除的辯護意見是否予以回應;是否主動審查意見證據存在與否；是否準許提供意見證據的證人出庭；是否對意見證據的排除與否進行說理。然后進行實質審查，即審查法官關于意見證據排除與否的決定是否正確。基于法官的責任制度，不應將法官的判斷或認識作為處罰對象③，對法官的追責應重點從形式上進行審查，即強調法官的司法裁判過程是否合法。對于法官關于意見證據排除與否的決定，由于涉及自由裁量權行使問題，原則上要充分尊重，即使二審改判③，也不宜基于這一決定對一審法官追責。

六、結語

2010 年以來，立法和司法解釋確立了一系列刑事證據規則，可以說，具有中國特色的刑事證據規則體系已經初步確立，然而，現有的刑事證據規則仍面臨正當性存疑和內部結構失調等問題。①對于我國刑事證據規則體系的完善，需要考慮如何完善我國刑事證據法話語體系。學習域外法治國家的經驗并無不可，通過借鑒域外相關制度經驗，我國已初步確立具有中國特色的刑事證據法話語體系。對刑事證據法話語體系的完善，應充分考慮我國的歷史傳統和程序法背景，需要認識到刑事證據規則的確立和有效實施同等重要;還應當從簡單比較的基礎上確立相應的證據規則，轉變為從制度功能的角度反思是否應當確立相關證據規則及確立何種類型的證據規則，進而完善該規則并構建有效實施該規則的配套機制，以最大限度發揮該規則的功能。據此，要處理好“中國自主”與“對外借鑒”的關系。②從價值和功能的角度來看，意見證據排除規則僅涉及案件事實的準確認定問題。就事實認定而言，當人們能夠接收到來自方方面面的相關信息并對此展開全面考察和自由推理時，準確的事實認定最有可能實現。③因此，在涉及證據排除規則時，需要結合我國實際情況認真考慮排除的理由、必要性及排除的類型，意見證據排除規則亦不例外。

Localization Reform of the Exclusionary Rules for Lay Witness Opinion Evidence

WANG Biao (Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 4O1120，China）

Abstract:Influenced by multiple factors，the exclusionary rule for lay witness opinion evidence has been introduced into China’s criminal procedure system. Empirical research on the exclusionary rule of opinion evidence shows that defense lawyers are unaware of the use of this rule，judges may misuse this rule，and may fail to provide reasoning regarding the applicability of this rule，which leads to dificulties in the application of this rule，that is，the exclusionary rule of opinion evidence faces the risk of being invalidated.Currently，China lacks both the institutional infrastructure necessary forthe effectiveoperation of the exclusionary rule for lay witness opinion evidence and sufficient impetus for its application.In the future，it would be advisable for China to localize its exclusionary rules for opinion evidence and transform them into probative force suggestive rules.However，in order to prevent the erosion of the reformed exclusionary rules for opinion evidence，it is essntial to strengthen reasoning in judgments and judicial accountability mechanisms，contingent upon ensuring witness attendance in court.

Key words: lay witnesses； exclusionary rule for opinion evidence; probative force suggestive rule; supporting measures

本文責任編輯：周玉芹