刑事一體化視角下構成要件證明功能的理論反思

關鍵詞：刑事一體化；構成要件；刑事推定；證明責任；證明標準中圖分類號：DF713 文獻標志碼：ADOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.03.10 開放科學(資源服務)標識碼(OSID）：

一、問題的提出

在刑事法領域，基于哲學“普遍聯系”規律形成的刑事一體化理念自提出伊始便成為交叉學科研究的重要指導思想。刑法與刑事政策、犯罪學的一體化研究極大地拓展了刑法理論的研究“版圖”，刑法與刑事訴訟法學科的交叉研究自然也被納入刑事一體化的理論框架。其中，犯罪論與刑事訴訟法學之間的關系成為刑事一體化的重點研究領域。在相關主題的討論中，日本學者小野清一郎提出的“構成要件是刑事訴訟指導形象”的論斷，成為解讀和推進刑事一體化的最好注腳。隨著刑法學界關于犯罪論研究的不斷深人，平面體系與階層體系的爭論有從“實體裁判的靜態框架”向“實體形成的動態過程”逐漸擴展的趨勢。階層犯罪論對刑事證明的積極作用成為關注焦點。

“構成要件是刑事訴訟指導形象”的論斷強化了犯罪構成的事實認識方法屬性，成為學者主張變革犯罪論體系的有力論據。具體表現為;在事實認定邏輯上，階層犯罪論者普遍認為階層式犯罪構成理論的邏輯結構優于平面式犯罪構成。①傳統四要件犯罪論屬于靜態的犯罪模型，而非動態的犯罪成立之判定或評價的工序與方法，不利于司法工作人員有邏輯地進行犯罪認定。②在事實認定對象上，有論者以四要件犯罪論不具有程序指導功能、缺乏實體辯護空間為由，主張引人德日的階層犯罪論或英美的兩分制犯罪論③，或者至少要對四要件犯罪論進行體系改造，將犯罪客體改造為可以容納犯罪消極要素的概念范疇，從而避免過度強調積極要素的有罪推定思維。④在犯罪事實認定與刑事證明關系上，有論者提出“諸多基本的程序問題，都必須回歸到犯罪構成——這一最高實體觀念，才能獲得一體化的、目的性的解決”③，主張將階層犯罪論的理論框架作為指導刑事證明的基礎框架。

如果將目光停留在階層犯罪論與四要件犯罪論的體系選擇問題上，圍繞構成要件證明功能這一問題的反思就可能缺乏實踐意義。畢竟犯罪論體系爭議的焦點在于不同犯罪論體系是否具有貫通的刑罰目的理性，并在此框架下能否邏輯周延地進行推演。③構成要件的證明功能僅僅是上述爭論的論據之一，在我國應選擇何種犯罪論體系的問題上并不能起到決定性作用。值得注意的是，訴訟法學者對“構成要件是刑事訴訟指導形象”同樣給予了高度重視。在如何界定訴訟客體、分配證明責任及設定證明標準的問題上，部分學者也強調犯罪論的重要性。例如，在正當防衛的證明責任分配問題上，有論者提出，“階層式犯罪論體系實現了從要素集合向位階體系的進階與升級，為明晰正當防衛在犯罪論體系中的地位與屬性提供了更合理的思路”③。在刑事證明中，階層犯罪構成要件的推定違法性使被告人在真偽不明時，承擔正當防衛不成立的風險。③可以說，強化構成要件的證明功能，既成為階層犯罪論體系優于四要件犯罪論體系的論據之一，又是推進諸如審判對象、證明責任、證明標準等刑事訴訟理論發展的實體動力。又如，在違法性認識錯誤的證明問題上，司法實踐較為常見的做法是以被告人對構成要件事實的認識來推定其具有違法性認識。③反過來，鑒于構成要件與訴訟證明之間的緊密關系，實體法也開始對某些構成要件或具體要素進行克減，或者通過條文表述的結構性調整來轉移部分犯罪構成要件要素的證明責任，從而達到免除證明或者降低證明難度的目的，如構建階梯型罪名或直接剔除目的要素。@可以說，構成要件與訴訟證明之間的影響是雙向的，并未僅停留在理論爭鳴層面。

當前，已有部分研究以刑事證明責任分配為主題對構成要件的證明功能進行了反思。① 構成要件的證明功能分為三個部分：構成要件與案件事實認定的關系、構成要件與證明責任分配的關系，以及構成要件與證明標準層次性的關系。為此，本文將以構成要件的證明功能為論述核心，從構成要件的理論體系與犯罪事實認定、構成要件的推定功能與證明責任、構成要件的位階性與證明標準三組關系出發，全面反思賦予構成要件證明功能的觀點，或以證明困難為由改造構成要件做法的合理性。①在澄清這一問題的基礎上，本文試圖說明，刑法與刑事訴訟法的一體化研究，是以不同學科的視角來發現本學科領域存在的“視覺盲區”，進而在本學科的知識體系內尋找合理解決方案，而非以刑法學理論直接指導、解決刑事訴訟中的問題。

二、構成要件與犯罪事實認定的關系審視

長期以來，刑法學與刑事訴訟法學的一體化研究一直缺乏理論基點，即如何發現刑法學與刑事訴訟法學的共同研究對象。刑事一體化主要表現為在刑事政策層面或規范解釋層面研究刑法與刑事訴訟法的互動關系，如刑事訴訟中的和解制度與犯罪觀之間的聯系、酌定不起訴的實體法根據等。②上述研究針對的是某一個具體問題，無法形成刑法學與刑事訴訟法學的整體研究框架。構成要件的第一重證明功能，表現為以事實認定為基點構建犯罪論與訴訟證明的一體化框架，即構成要件的邏輯結構指明了訴訟證明的方向，構成要件的具體內容是解讀刑事訴訟客體的實體依據。然而，本文認為，這兩種觀點均無法得到有效論證。

（一)構成要件的邏輯結構不應成為訴訟證明的基本框架

主張將構成要件邏輯結構作為訴訟證明基本框架的依據主要有三點：第一，作為刑法學概念的構成要件與刑事訴訟法學概念的犯罪事實都源于意大利語“犯罪的確證”，屬于糾問制訴訟的概念。③隨著實體刑法和刑事訴訟法的分離，它已經分化成了實體刑法上的“犯罪構成”和刑事訴訟法上的“犯罪事實”，“犯罪事實”僅被視為刑事訴訟法上的概念，不再具有實體刑法上的構成要件之意義。④雖然如此，但從構成要件的發展史來看，犯罪構成是司法對行為與事實進行的初步認定與評價，是一個司法程序與方法性質的事物而非刑法規范性質的事物。③第二，我國傳統四要件犯罪論組成的平面定罪體系缺乏出罪要素，這在一定程度上導致刑事司法人員更加關注收集有罪證據以追訴犯罪。階層犯罪論的優勢在于，人罪與出罪并存的犯罪構成體系對訴訟證明有引導功能，可以抑制片面化的追訴傾向。不僅如此，有學者認為，犯罪構成的邏輯結構與刑事證明模式之間也存在密切關系。四要件犯罪論的耦合式結構契合了整體證明模式，犯罪構成要件之間呈現整合式共生關系，各要件相互依存，四個要件相加即可能入罪。三階層犯罪論則展現了原子主義證明模式的理念，即注重對個別證據的審查判斷，訴訟證明的精細程度與犯罪論的位階性相對應。①第三，刑事案件關涉的事實相當繁雜，特定的犯罪構成形成了一種觀念參照，決定著實體形成的基本指向，也引導著法官篩選案件事實、確定證明對象。②構成要件決定刑事訴訟證明的對象，有助于控辯雙方明確訴訟證明活動的焦點。然而，上述觀點在一定程度上混淆了訴訟法視角下的證明活動與刑法視角下的規范解釋活動。

第一，犯罪論的任務是建立一套符合人類思維規律的犯罪認知體系，以便人們從規范評價的意義上全面、深入地認知犯罪。③該認識過程更為精準的表述應為“司法認定”而非“案件認識”。刑法視角下的司法認定應是“找法”和“釋法”的活動，即將已經有證據證明的事實對應到與該事實相關的實體規范群，隨后依照犯罪構成理論將證據事實與規范條文進行逐一對應解釋。在“找法”與“釋法”的過程中，有無設置單獨的出罪要件層級，對司法人員是否考慮出罪要素并不能起到決定性作用。因此，以四要件缺乏出罪要素、可能帶來有罪追訴傾向為由主張變更犯罪論體系是一種錯誤歸因。

第二，即便從階層犯罪論的位階式思維來看，犯罪論的位階性與審前取證活動和庭審證明活動的思維方式也存在差異。偵查取證是由未知到已知的過程，是以描繪整體性故事為指引。在形成故事模型的過程中，偵查人員的經驗事實與證據事實是交織在一起的。該過程可以總結為辦案人員從對線索或材料掌握的最初狀態中形成解釋性假設，并不斷接受后續調查所得的證據性事實的檢驗。④在此過程中，假設、爭議與矛盾是偵查取證的重點，犯罪構成要件穿插在其中，并無先后順序。實證研究發現，即便在庭審證明活動中，法官認定案件事實的方式是將控方的事實主張與其提出的證據進行對勘，然后審查證據能否拼接出所指控的事實主張。③此時，證據的相關性、可采性及證據體系的完備性是事實認定的基礎。如果在案證據體系形成了完整案件事實，法官才開始進行“找法”與“釋法”。刑事訴訟證明對應的是案件從生活事實向證據事實的轉變，該過程受到刑事訴訟程序和證據規則的約束。從證據事實到法律事實的轉變則是解釋適用實體規范的過程。案件事實屬于須通過刑事程序查明、證明的對象，既存在真實性的問題，也存在證明程度的問題。日本學者鈴木茂嗣也認為，如何評價要件事實揭示了犯罪的性質，是刑法學的核心課題，而如何去證明、認定要件事實則是刑事訴訟法學問題。③ 區分兩者的關鍵在于，案件事實認定需要處理真偽問題，而構成要件的司法認定則是在有相關性、可采性證據證明存在某一事實的情況下，對該事實進行法律比對和解釋檢驗。

綜上所述，階層犯罪論和四要件犯罪論與刑事訴訟如何認定犯罪事實并無直接關系。構成要件僅僅能夠提供犯罪事實認定的基礎證明對象，而非全部要素。在刑事證明語境中，某一事實是否為刑事證明對象的標準是其是否具有相應的法律后果。該事實若對刑事訴訟活動具有相應的法律效果，自然就屬于證明對象的范疇。例如，在刑事證明中，程序性違法事實影響最終的裁判結果，自然就屬于證明對象。構成要件僅僅能劃定刑事證明的實體認定對象，而非全部的刑事證明對象。如果僅從實體形成的角度看，刑事證明的實體證明對象確為犯罪構成，但如果行為、對象、結果、罪過等犯罪構成要件要素本身就是當前刑事證明的對象，那么，無論是在偵查取證還是法官審查過程中，均不存在脫離實體規范進行偵查取證和事實認定的情況。因此，強調構成要件框定實體證明對象的實踐必要性不足。反之，以刑事證明困難為由主張對構成要件進行刪減、變更的做法，也缺乏正當性。刑事證明困難的問題需要交由刑事證明理論來解決。例如，在違法性認識錯誤的證明問題上，應通過明確控方證明違法性認識的推論步驟、嚴格限制推定的適用范圍、充分發揮間接證明的靈活性等方式解決。①即便是對刑法理論進行反思或變革，也應尋求刑法體系內的協調性，盡量在解釋規則的視域內檢驗合理性。當前，我國刑事證明對象的改革方向并非是“將證明對象與實體法相連，以構成要件界定證明對象的范圍”②，而應貫徹落實《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第72條第1款的規定③，以案件事實的認識邏輯來確定刑事證明對象的基本范疇。

(二)罪數理論不應作為訴訟客體的判斷標準

在刑事訴訟中，訴訟客體起到界定法官審理范圍、被告人防御范圍，以及既判力效力范圍的作用，對于控辯審三方均具有重要意義。對此，日本學者小野清一郎通過案件同一性和案件單一性的概念來對訴訟客體進行界定，其認為同一性分為單一性和狹義同一性，單一性是指一個案件的不可分效力，而同一性則是指同一案件在訴訟程序中的連續性，案件的同一性必須以案件的單一性為前提。因此，屬于單一案件的事實，作為不可分的東西，必須被同一案件所包含，這和刑法中的一罪或數罪的問題有聯系。④我國學者吸收借鑒了小野清一郎的觀點，在公訴變更和一事不再理的問題上討論訴訟客體的同一性和單一性問題，認為訴訟客體的狹義同一性、單一性的范圍具有劃定一事不再理和禁止雙重危險范圍的作用。例如，有學者主張，應運用實體法上犯罪構成與罪數理論，明確“公訴事實單一”和“公訴事實同一”的禁止變更規則，以對公訴變更進行實體限制。③對于一事不再理原則，有學者主張，所訴事實是否為“一事”應以犯罪個數來定，而犯罪個數自應依刑法理論定之。⑥但問題在于，犯罪事實的全貌在未經判決確定之前，始終處于變動不居的狀態，以實體法的罪數來判斷訴訟客體這種倒置判斷的正當性存疑。

第一，訴訟客體的單一性和同一性不具有區分意義。傳統觀點認為，訴訟客體的單一性用來界定人民法院與檢察機關雙方對于案件的審理范圍，單一的訴訟客體會產生不可分效力，即檢察機關對單一事實的一部分提起公訴，其效力及于單一事實的全部，由此產生起訴不可分、上訴不可分、既判力不可分等效力。訴訟客體的同一性用來判斷不同訴訟是否為相同的案件，同一訴訟客體會產生一事不再理和限制變更起訴法條的效果。訴訟客體的單一性是為了貫徹不告不理原則，其判斷標準是罪數論。小野清一郎認為，充分滿足一次構成要件的事實，其作為公訴事實也是一個整體，只要它的一部分被記載于起訴書上，那么，它的全部就要成為公訴事實，進而成為訴訟的組成部分。訴訟客體的同一性又分為法律上的同一和事實上的同一，其中，法律上的同一仍是以罪數論為判斷標準。可以看出，對訴訟客體單一性的判斷完全是以刑法的規范要素為標準，而對于訴訟客體同一性的判斷，則借由事實上同一的概念加入了事實層面的判斷。以罪數論界定訴訟客體的做法在司法實踐中也存在一定的問題，如以罪數論的視角來看，牽連犯、連續犯均應為“一罪”方可正確適用刑罰。如果從程序法角度對此審視，罪數論下的一罪會導致我國刑事訴訟中出現既判力擴張的現象，即在一罪下對部分犯罪事實的既判力可以擴張到全部犯罪事實。此時，影響司法實踐的爭議焦點在于，對于遺漏的犯罪事實應當通過何種途徑予以救濟，是應當通過審判監督程序糾正還是依據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》)第70條規定的“宣判后發現漏罪”條款由檢察機關另行起訴。以人室盜竊為例，如果按照“一罪就是一訴訟客體”的觀點，人民法院就只能判處“非法侵人住宅罪”了，需要通過審判監督程序予以糾正。然而，審判監督程序以“錯誤”為啟動條件，此時明顯應通過另行起訴的方式來應對漏罪問題，即該行為實為兩個訴訟客體。

第二，罪數理論和訴訟客體追求的目標、判斷方式并不相同。日本的罪數理論和德國的競合理論都以量刑合理化為目的，雖然兩者的邏輯主線并不相同，但也只是一種形式上的差異，或者說只是研究方法略有不同。①罪數理論的意義在于，充分評價違法性和有責性，進而為量刑提供基礎;訴訟客體的意義在于，將已被認定為無罪的被告人從被再次追究刑事責任的二重危險中“解救”出來。訴訟客體的限定規則是基于控訴原則和一事不再理原則建立的，以保障人權為目的。因此，基于不同目的形成的罪數理論和訴訟客體理論，如何形成“實體法上一罪，訴訟法上一訴訟客體”的關系？其合理性有待商榷。當兩者之間可能產生沖突時，不應直接以實體法標準取代訴訟客體的判斷標準。如有學者提出，對類似刑罰執行完畢后發現同種余罪的情形要啟動再審程序，這種做法可以防止讓被告人承擔過于不利的量刑后果。②但該做法是以犧牲生效判決的穩定性為代價的，存在實體優于程序的價值傾向。因此，將罪數理論套用在訴訟客體判斷上的做法屬于本末倒置。我國學者提出的建立實體與程序雙層次罪數論體系，以自然意義上的行為個數確定程序上的一罪與數罪方為務實之舉。③

綜上所述，實體法上的罪數理論與訴訟客體的判斷標準并無直接關系。訴訟客體需要解決的是“訴\"的單一性和復合性，罪數理論則是應對此罪與彼罪之間如何區分的問題。在刑事訴訟視野中，訴訟客體的判斷標準與訴訟模式密切相關。如在比較法視域下，訴訟客體分為公訴事實、訴因和修正訴因三種。多數大陸法系國家將公訴事實作為訴訟客體，而英美法系國家則普遍以訴因作為訴訟客體。實際上，刑事訴訟客體采取公訴事實還是訴因，歸根結底取決于訴訟理念及由此決定的訴訟模式。④以德國、日本為例，兩國的犯罪論體系均為階層犯罪論，但對訴訟客體采取的判斷標準并不一致。由于個案之間的差異，何為歷史過程的單數并無精確完整的標準，但基本上是圍繞犯罪行為的地點、時間、對象，以及侵害目的進行判斷。在刑事審判中，法院可以改變起訴的犯罪事實，只要此改變并未逾越另一訴訟法意義上的犯罪事實范圍即可。因此，選擇何種判斷標準，與我國刑事訴訟模式具有密切關系，若以罪數理論作為訴訟客體的判斷標準，則必然引人訴因制度，隨之而來的是卷宗移送主義及庭審模式的改革，此種牽一發而動全身的制度改革是否能為當前《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》)所承載亦有待商榷。當前，圍繞著訴訟客體的研究仍應重視自然意義上的“犯罪事實”區分問題，禁止人民法院將起訴書未評價為犯罪的事實直接作為新的犯罪事實予以認定。

三、構成要件的推定功能與證明責任分配的錯位

近年來，受民事訴訟法學要件分類說的啟發，刑事訴訟法學者逐漸開始尋求刑事證明責任分配的實體法意義，進而認為傳統的四要件犯罪論既縮限了辯方的實體辯護空間，又提高了控方的證明難度，應引入階層犯罪論，以充分發揮構成要件推定功能在證明責任分配中的作用。但問題在于，刑事證明責任與實體法的關系是否可以等同于其與犯罪論的關系？拋開“推定”的形式意義，構成要件的推定是如何從刑法理論轉化為具有證明責任分配功能的法律上的推定？在刑事訴訟中，證明責任描繪了訴訟主體在刑事證明過程中的作用。刑事訴訟法如何看待被告人，其實決定了如何分配證明責任。此時，主張建立構成要件與證明分配關系的學者實際上認為，刑法怎么評價犯罪行為可以成為刑事訴訟法怎么看待被告人的依據。刑法對不符合構成要件該當性的事由與違法性阻卻事由、責任阻卻事由的評價不同，自然會造成刑事訴訟中被告人承擔的舉證義務不同。對此，本部分將從構成要件推定與證據法推定的功能差異和刑事證明責任分配的影響因素兩個方面對上述觀點進行反思和澄清。

(一)構成要件推定與證據法推定的功能差異

構成要件的推定功能，具體包括違法性推定功能和有責性推定功能兩種。在早期貝林所提出的犯罪論體系中，構成要件具有類型化、客觀性、記敘性和規定性四種特性，屬于不具有推定功能的行為類型。小野清一郎認為，道義責任是犯罪的根本要素，違法行為是包含著具有道義責任的違法行為。有責的行為必然是違法的行為，違法的行為也必然是構成要件該當性行為。因此，構成要件具有違法性和有責性的推定功能。我國學者在分析構成要件推定功能與證明責任分配關系的問題上，基本上秉持違法有責類型說的觀點。如有學者認為行為一旦符合該當性，就可推定違法性和有責性，也就是說，控方通常只對犯罪構成該當性承擔證明責任而無須證明違法性和有責性。①反對者則以不同學說對三階層之間的關系理解并不相同、違法有責類型說在日本并不具有通說地位作為論據，對推定具有證明責任分配功能的觀點進行批判。②但正如佐伯仁志教授所說，從表述上看，構成要件的推定功能是指在構成要件該當性被肯定的場合，只要不存在阻卻違法性的特殊事由，違法性即被認定；只要不存在阻卻責任的特殊事由，責任即被認定。這在定義上是一種不言而喻的事情。違法性推定和有責性推定表示的是一種建立在事實自明基礎上的判斷邏輯，即使構成要件具有違法性和有責性的推定功能，也不表示具有構成要件該當性的行為“通常”違法且有責。③因此，構成要件是否具有推定功能是建立在事實自明基礎上對于刑法的解釋選擇問題，而非事實認定問題。實際上，無論是采取行為類型說還是違法行為類型說，抑或是違法有責類型說，并不會對刑法規則的設計或適用產生法律邏輯或實踐上的直接影響。④根據貝林的行為類型說，具有構成要件該當性且不存在違法阻卻事由和責任阻卻事由的行為，一定是違法有責行為，與構成要件是否具有推定功能并無關系。構成要件的推定功能是為了保障罪刑法定主義、解決犯罪評價問題而存在的。

證據法中的推定是一種由已知到未知的證明方式，是通過法律對不同事實建立常態聯系的一種方式。推定是指在事實認定過程中，基于已認定的前提事實，從中推導出推定事實的方式，是一種替代司法證明的方式。推定大體分為兩種：一是事實上的推定，即根據經驗法則從間接事實推認主要事實；二是法律上的推定，即在法律上明確規定當某一事實存在時，可以推定另一事實的存在，具體又可分為允許反證的推定與不允許反證的推定。事實上的推定屬于法官自由心證中的推認，不允許反證的推定則屬于實體法中的擬制，因此，在推定中值得研究的是法律上允許反證的推定。在日本，關于法律上允許反證推定的功能存在兩種觀點：第一種觀點認為，當對推定事實負有實質舉證責任的檢察官提供證據證明了前提事實時，推定事實的實質舉證責任就轉移至被告人一方。原本當推定事實存在真偽不明時，法院不得認定推定事實的存在，但根據該見解，檢察官只要證明了前提事實的存在，即使推定事實仍處于真偽不明的狀態，法院也必須認定推定事實存在。這種推定被稱為強制推定或義務推定。當然，被告人仍有積極證明推定事實不存在的權利。第二種觀點認為，即使檢察官提供證據證明了前提事實，推定事實的實質舉證責任也并不轉移至被告人一方。只是如果被告人未對推定事實提供任何證據，其不提供證據的態度將作為法官認定推定事實時考量的因素之一，這就是推定規則存在的意義。這種推定被稱為“允許推定”。兩種推定都賦予了被告人一定的負擔，強制推定說將推定事實不存在的實質舉證責任完全轉移給被告人，當推定事實屬于實體法事實時，容易招致違反無罪推定原則的批評;允許推定說實際上是在具體事實爭議上，將訴訟證明程序與訴訟證明責任的不利后果進行逐一對應，從而將傳統證明責任規則所具有的裁判規范功能拆分到具體的訴訟證明行為之中。當事人對自己所主張的事實和證據，應盡其所能在法庭上提出，如不予提出，則在法庭上被視為不存在。①由于目前我國刑事訴訟法律規范并未針對控辯雙方的逾期舉證行為設定失權后果，所以法官在庭審過程中的職權探知行為也可以起到查明案件事實的作用。允許推定主要表現為具體爭議事實的證明壓力分配。可以看出，允許推定說雖然否定實質舉證責任的轉移，但仍使被告人負有提出證據的責任，也并非無條件正當的推定規則。因此，學界認為，該推定條款的成立，需要滿足三個條件：第一，從前提事實推認推定事實通常是合理的;第二，被告人對于推定事實不存在提出反證是容易實現的;第三，即使不考慮推定事實部分，僅依靠前提事實該犯罪仍具有可罰性。

綜上所述，構成要件的推定與證據法的推定完全是不同的事物。構成要件的推定是建立在事實自明的基礎上對犯罪進行評價的問題，證據法中的推定是在兩個事實之間基于經驗法則或法律規定所建立的一種常態聯系，是為了查明事實而建立的一種證明方式。②在我國當前司法實踐中存在讓被告人承擔積極抗辯事由證明責任的情形，如在正當防衛的證明中，人民法院往往因辯方無法自證其正當防衛，便排除這一違法阻卻事由，并由辯方承擔訴訟上的不利后果。③當前，主張構成要件應具有訴訟功能的學者大多認為，司法實踐的做法無可厚非，正是由于我國四要件犯罪構成體系將所有證明責任都交由控方承擔，才造成了“讓辯方承擔證明無理論根據”的局面。因此，應引入階層犯罪論來解釋為何辯方應對部分事實承擔證明責任。④但也有學者認為，我國四要件犯罪論是一種封閉式的構成要件體系，刑法規定的正當防衛、緊急避險等阻卻事由，通常只能作為構成要件之外的抗辯事由，并經被告人提出。對此，應引入階層犯罪論體系來為明確正當防衛要件的客觀證明責任提供清晰依據，從而使辯方不承擔正當防衛的客觀證明責任。③兩種觀點的論據截然相反，但都得出了引入階層犯罪論有助于解決正當防衛證明問題的結論。這恰恰說明，刑事責任分配與犯罪論體系并無直接聯系。

(二)刑事證明責任分配的影響因素

“責任”一詞具有兩種含義：一是主體現在或未來應盡的積極義務，屬于前瞻性責任;二是主體對自己已作出的行為承擔的責任，屬于回溯性責任。因此，證明責任有兩種功能：一是裁判功能，即當事實真偽不明時如何確定不利后果的承擔主體；二是由裁判功能自然引申出的行為義務，即可能承擔不利后果的一方應積極履行舉證義務。刑事證明責任主要由提供證據責任和說服責任構成。提證責任和說服責任同時具有行為責任和結果責任兩重含義，說服責任是指在整個訴訟過程中，一方提出證據證明主張事實之各個要素并使事實的裁判者相信該事實存在的責任，而提證責任則是指當事人在訴訟的不同階段提出證據證明所主張或所反駁的事實，使法庭相信該事實存在的責任。①如果忽略陪審團這一審判模式賦予證明責任的特殊含義，即使是職業法官審判，提證責任和說服責任也存在適用空間。原因在于，自由心證亦有臨時心證和最終心證的區分，臨時心證是指裁判者在該時刻根據已經調查的證據，對案件事實形成的確信狀態，盡管并非直接針對最終定罪量刑等實體結果，但對最終結果之形成卻能產生重要的實質影響。②提證責任多指向的是臨時心證，而說服責任則是針對最終心證。當負有提證責任一方未提出證據或提出的證據未能使裁判者信服時，則由其承擔該事實不被納入訴訟爭點的不利后果，而非說服責任所指向的敗訴不利后果。

在說服責任分配的問題上，無罪推定原則是分配說服責任的“帝王條款”。說服責任僅在不適用無罪推定原則時方可由被告人承擔，即被告人承擔犯罪構成之外事由的說服責任。因此，如何定義犯罪與說服責任具有密切關系。在關于犯罪定義的問題上，階層犯罪論采取的是封閉式結構，即犯罪從形式上看，是法律預先設定了刑罰的行為；從實質上看，是違法且有責的行為。因此，犯罪是違法、有責的行為，而且法律對之預先規定了刑罰。③四要件犯罪論雖然與階層犯罪論在邏輯體系上具有差異性，但仍屬于封閉式結構。在這種犯罪定義結構下，人罪要件和出罪要件都屬于犯罪定義的組成部分。因此，根據無罪推定原則，控方對入罪要件和出罪要件都承擔說服責任。與之相對的是，美國刑法以預防犯罪為價值取向，采取行為本位，犯罪定義的外延相比其他國家都更為寬泛。放大犯罪圈有利于打擊犯罪，但隨之而來的是國家刑罰權的擴張。④因此，為了使國家權力和公民權利保持在一個平衡的狀態，美國刑法將犯罪構成要件分為犯罪本體要件和責任充足要件，并在刑法中規定了諸多被告人的合法權利和合法辯護事由。在美國的司法實踐中，雖然由被告人承擔說服責任在整體上呈現衰落趨勢，但對于州而言，其完全可以將相關因素從犯罪構成要件中剔除并創設為積極抗辯事由，而將相關的證明責任轉移到被告人身上。由此可見，說服責任的分配實際上取決于如何定義犯罪，而不是采取何種犯罪論體系，在刑事訴訟中，說服責任的作用在于當某一事實被從犯罪構成要素中移除時，雖然減輕了控方的證明壓力，但也賦予了被告人一種辯護策略上的優勢，而被告人對此辯護事由承擔說服責任，則有助于限制抗辯權的濫用。對此，美國學者將此類承擔說服責任的積極抗辯事由稱為被告人聊勝于無的“半塊面包”。

提證責任的分配與證明必要性具有密切關系。雖然由控方承擔說服責任是不同法系基于無罪推定原則所形成的共性要求，但這并不意味著在刑事訴訟中所有的提證責任都由控方承擔。說服責任與提證責任是平行關系，而非投影關系。當被告人不能提出證據證明某一爭點事實存在時，可能面臨法官不將該爭點主張納入審理范圍的不利后果或風險，至于到底是確定的不利后果還是不確定的不利風險，則視法官職權調查的范圍大小和能力強弱而定。在職權主義訴訟模式中，法官具有主動調查的職責。由于被告人的證據申請權僅為對法官職權調查的補充，所以被告人怠于行使權利僅是增大不利后果的風險，而非必然承擔不利后果。這也是在以德國為代表的采取職權主義訴訟模式的國家并不強調證明責任的原因。在當事人主義刑事訴訟中，法官處于中立地位，控辯雙方提出證據的目的是將該爭議問題交由陪審團實質審理，當控辯雙方未能提出證據證明其主張時，該爭議則不交由陪審團審理，此時提證責任的結果責任是確定的不利后果，而非風險。因此，在法官有查明義務的刑事訴訟中，被告人或律師原則上不會因為未積極舉證而承擔責任。①提證責任的轉化實際上屬于當事人主義或混合主義訴訟模式的話題。

根據證據裁判主義的要求，控方對其應該證明的事實都需要通過舉證證明，但基于司法效率和控方證明能力的考量，部分事實并沒有證明的必要。證明必要性的判斷并非由立法進行強制規定，而是通過日常經驗及被告人是否提出異議來判斷。因此，在實踐中，眾所周知的事實、法官在職務上知悉的事實、經驗法則、法律上推定的事實都屬于沒有證明必要的事實。②但上述事實所免除的僅是控方的提證責任而非說服責任，如果基于某一事實為法官職務所知悉就剝奪了被告人爭辯的機會，則無疑會縮限被告人的辯護空間。③因此，上述事實不屬于證明必要事實的前提是被告人沒有對該事實提出異議，即該事實未形成爭點。被告人對于沒有證明必要的事實須承擔提證責任。即使如此，對被告人苛以提證責任仍是使其承擔不利后果的做法，尤其是法律上推定規則的設定如果不考量被告人的舉證能力，即使賦予了被告人形成爭點的權利，被告人也難以完成爭點形成的責任。因此，被告人承擔提證責任通常是在賦予其證據申請權等保障被告人舉證能力的配套措施后才具有理論上的正當性。另外，在部分特殊情況下，被告人也應承擔提證責任。如在密閉空間內發生的正當防衛案件，鑒于檢察官在該類案件中確實面臨證明困難，而辯方對該事實更具證明的積極性和可能性，可以考慮由辯方承擔提證責任。但即便在該情形下，針對有學者提出的，檢察機關以客觀義務彌補被告人證明能力不足的缺陷，以避免由被告人承擔防衛事實真偽不明的敗訴風險的做法也缺乏正當性。④

在當前我國的司法實踐中，刑事證明責任的分配并不受犯罪論體系影響，而主要是受刑事立法的影響。例如，我國司法解釋創設的推定規則就會導致控方的舉證責任明顯轉移至辯方。以幫助信息網絡犯罪活動罪為例，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款規定，“為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外”。在司法實踐中，對于經監管部門告知后仍然實施有關行為，或者接到舉報后不履行法定管理職責的情形，并不存在對應的相反證據。此類司法解釋創設的推定規則已經具有“不可反駁推定”的效果，屬于典型的舉證責任轉移。又如，《人民檢察院刑事訴訟規則》第401條將“人民法院生效裁判所確認并且未依審判監督程序重新審理的事實\"視為免證事實。然而，刑事免證事實在一定程度上屬于無罪推定所設定證明責任分配的例外情形，應該受到法律的嚴格控制。因此，刑事證明責任分配的影響因素為辯方的舉證能力和訴訟證明的便利性，其中，前者是決定性要素，后者僅在存在如密閉空間的正當防衛這種特殊情形時才需要考量。當前，我國刑事證明責任分配需要貫徹落實《刑事訴訟法》第54條的基本情況，修正司法解釋創設免證事實、不可反駁推定的做法。

四、犯罪論的位階性與刑事證明標準的非對應性

證明標準大致分為兩個方面的問題：一是如何解釋證明標準;二是不同主體的證明標準是否一致。目前，控辯雙方承擔不同證明標準在學界已經基本達成共識，但劃分不同證明標準的依據尚存在爭議。

對此，小野清一郎認為，犯罪構成要件的事實必須與法律上妨礙成立犯罪理由的事實或者法律上加重、減輕、免除刑罰理由的事實明確地區分開。對于后者，它的證明沒有必要非達到與犯罪事實相同的最高確信程度，即“沒有合理的疑點”，只要達到優勢證據程度即可。①但正如前文所述，犯罪論中的司法認定與刑事證明中的事實認定在邏輯順序、適用對象上均呈現出差異性，構成要件的推定功能與證明責任分配也無關系。在刑事訴訟中并不存在以犯罪構成要件為標準的待證事實分野，以犯罪構成要件作為區分證明標準的結論并不成立。辯方對于負有提證責任事實承擔優勢證據的證明標準，是基于對被告人取證能力較弱和訴訟弱勢地位的考量，與選擇何種犯罪論并無關系。因此，下文將以證明標準與實體法的關系為切入點，反思我國部分學者主張的以犯罪論位階性劃定證明標準的觀點。

（一)犯罪論的位階性與證明標準層次性之間的差異

犯罪論的階層性是德國、日本犯罪論的共同特征。盡管構成要件從行為類型不斷向違法類型、違法有責類型擴張，但事實判斷先于價值判斷、客觀判斷先于主觀判斷作為階層犯罪論的特征并未發生實質性改變。②我國學界關于犯罪論的平面體系與階層體系之爭，其核心就在于不同犯罪構成要件的邏輯順序、排列層次之間的差異。證明標準的層次性是指不同證明主體、證明對象，以及案件類型中證明標準的梯級劃分。在實踐中，證明標準的層次性通常通過三種方式調節：第一，減少證明對象，如在刑法中設置嚴格責任、抽象危險犯等，將犯罪的主觀要件或因果關系從證明對象中剔除，以降低證明標準;第二，簡化證明程序，如在適用認罪認罰從寬的案件中，法庭調查的重點在于認罪的自愿性、真實性，關涉案件事實部分的法庭調查程序及證明程序則被大幅度簡化；第三，直接降低法官的心證要求，如要求被告人在刑事訴訟中承擔初步證明或優勢證明程度的證明標準。前兩種方式分別屬于刑法立法規范和程序操作規則的范疇，與采取何種犯罪論并無直接關系，因此，學界關注的重點在于不同犯罪論與法官心證程度之間的關系。小野清一郎認為，犯罪論的位階性是劃分證明標準層次性的依據，其論述思路是以犯罪成立事實等同于構成要件該當性事實為基礎，認為控方承擔犯罪成立事實的證明標準與辯方承擔犯罪妨礙事實的證明標準應具有差異性。但如前文所述，小野清一郎將構成要件該當性事實與犯罪成立事實等同的做法并不具有合理性。我國學者在小野清一郎的研究基礎上，對犯罪論的位階性與證明標準的層次性作出了進一步的闡釋，具體分為以下幾種觀點。

第一，構成要件該當性、違法性和有責性在法價值上的差異決定了證明標準的不同。具體而言，構成要件與犯罪阻卻事由是犯罪“圈人”和“圈出”的關系，體現了對國家刑罰權的約束和公民自由權利的敬畏;違法阻卻事由和責任阻卻事由分別對應著不可非難和可被寬恕兩種情形，體現了不同實體法價值。因此，在證明標準上三者的要求不同。③但筆者認為，上述論述所預設的理論前提值得商榷。首先，如前文所述，構成要件與犯罪阻卻事由在判斷邏輯上所呈現的差異與被告人是否承擔犯罪阻卻事由之間并不具有必然的關系。無論是在德國還是日本的刑事訴訟中，控方都需要承擔犯罪成立事由和犯罪阻卻事由的說服責任。因此，上述“圈人”和\"圈出”的關系僅表現為控方在承擔構成要件該當性事實與違法性、有責性事實的證明標準之間存在差異，是同一證明主體針對不同事項的證明標準差異，而非不同主體。其次，對公民權利的敬畏體現為犯罪阻卻事由的體系開放性，而降低犯罪阻卻事由的證明標準則是因為犯罪阻卻事由通常表現為“否定事實”，兩者并不具有必然的聯系。前者表現為犯罪阻卻事由的增加，如在違法性認識的問題上，知法推定的逐漸松動使陷入法律錯誤而不具有可遣責性成為一種犯罪阻卻事由;后者則表現為肯定事實與否定事實之間的不同證明難度對證明標準的影響。犯罪成立事實為肯定事實，即當某一行為滿足刑法規定的要件時，犯罪即成立。從訴訟證明的角度來看，肯定事實的證明范圍是具體且明確的，適用嚴格法定程序對其進行證明并無障礙。犯罪阻卻事由則為否定事實，即控方須證明被告人沒有違法性阻卻事由和責任阻卻事由。否定事實的證明范圍是模糊且寬泛的，但否定事實并非不可證明的，也不能作為轉移證明責任的依據。對于否定事實應考慮到控方的舉證能力，通過列舉典型事項、適用自由證明模式等從而起到降低證明標準的作用。

第二，認為犯罪論的位階性具有形塑證明標準的功能。主張者認為，構成要件該當性階層的周延性為證明標準的細化提供了實踐路徑;違法性階層的“實質性”考量為證明標準的細化提供了衡平進路;有責性階層的“合理性”判斷為證明標準的細化提供了價值指引。①但上述三個方面的論述都存在不同程度上的問題：首先，從論者角度來看，周延性是指證據收集數量的全面性和對證據價值的充分挖掘。暫且不論四要件與三階層在周延性上是否具有實質性的差別，僅從證明標準的角度來看，證據確實充分”和“排除合理懷疑”兩種標準的核心就是面對證據短缺時如何認定案件事實的路徑差異，即當證據短缺引發疑點時，是應當增加證據分量還是求助合情推理解釋疑點。②周延性所針對的是偵查取證環節的證據收集問題，而非法庭審理環節中的證明標準問題。其次，違法性階層的實質性也與證明標準中對實質正義的追求并無關系。刑事訴訟追求的是積極的實質正義還是消極的實質正義，根源于刑事訴訟法的理念及價值。有論者以形式理性來解讀“證據確實、充分”，認為“證據確實、充分”僅是一種機械的證明標準，而不具有實質考量的看法，忽視了證明標準本身就是對裁判者內心狀態的抽象衡量。最后，有責性中的合理性判斷并不是“排除合理懷疑”標準所獨有的。無論是在四要件還是三階層，抑或是雙層次犯罪論中，都具有有責性的判斷空間，而在最終的裁判心證上，無論是內心確信還是排除合理懷疑，都不具有實質性差異。因此，有責性判斷中的“合理”并非階層犯罪論的獨特優勢。

綜上所述，盡管三階層犯罪論的位階性使各個犯罪要件得以形成一個具有邏輯性的整體，但三階層的方法論意義是從案件事實到法律規范的認定過程，是法官“找法”和\"釋法”的過程，而訴訟證明是由證據到案件事實的過程，證據的真實性和證明的充分性是建立證據與待證事實的關系，也是證明標準的核心。證明標準是否合理與是否采取階層犯罪論并不具有直接聯系。

(二)刑事證明標準與實體法的應然關系

在刑事訴訟活動中，證明標準具有三個層次：第一，證明標準的性質，即司法證明的目的是追求客觀真實還是法律真實;第二，證明標準的表述，即大陸法系的內心確信、英美法系的排除合理懷疑和我國刑事訴訟法中的證據確實、充分;第三，證明標準的具體性、明確性和可操作性。③三者之間的互動關系決定了證明標準的實質含義。因此，筆者將分別從三個層次考察刑事證明標準與實體法之間的關系。

關于證明標準的性質，我國刑事訴訟法學界曾經就客觀真實與法律真實展開了深入討論。選擇何種真實觀，既牽涉到證據法是以認識論為基礎還是價值論為基礎，也與刑事訴訟法與刑法之間的關系有關。持法律真實說的學者認為，刑事訴訟證明只需緊緊圍繞構成本罪的實體要件即可，刑事訴訟證明的任務是符合刑法各罪要件的要求和標準，所有證據的可采性均以認定的法律事實為標準，凡是與刑事實體法中各罪構成要件相關的證據均具有可采性。④持客觀真實說的學者認為，犯罪構成是立法價值判斷的結果，而證據事實則是對案件的發生、發展過程基本情況的反映，是具有真假的事實判斷，法律構成要件不具有判定證據是否真實的功能。法律真實并不是證明標準的基礎，法律真實僅能作為法律上推定規則的基礎。①因此，客觀真實與法律真實的沖突也可以表述為客觀事實與法律事實的爭議。雖然部分持客觀真實說的學者從客觀事實涵蓋法律事實的角度出發，推導出客觀真實包括法律真實的結論，但從刑事訴訟證明的相對性來看，鑒于訴訟主體認識能力的有限性和證據載體所承載信息的有限性，客觀真實只是刑事訴訟所追求的目標，而非具體刑事訴訟活動的現實任務。客觀真實說忽視了法律真實說中實體法要素的積極意義，將抽象的證明目的與具體的司法證明標準相混淆。這也說明在證明標準的性質中涵蓋了實體法要素，是一種法律真實。

證明標準的表述與犯罪定義的表述有關。證明標準的本質是針對裁判者內心確信的程度而提出的一種抽象的心理狀態標準，大陸法系的內心確信和英美法系的排除合理懷疑都屬于主觀層面的證明標準，標志著裁判者對案件事實的認識程度。②從裁判者最終心證形成的角度來看，兩者的差別僅在于判斷特征主張時，是采取積極的確信視角還是消極的疑點排除視角，但證明標準并非超越法系的具有普適性的標準，不同的犯罪構成對于證明標準的理解具有重要意義。如前文所述，英美法系關于犯罪成立的表述與大陸法系和我國并不相同，無論是四要件還是三階層，對于犯罪都采取的是一種封閉式的定義結構。英美法系的犯罪論體系具有較強的程序向度，美國《模范刑法典》規定檢察官必須承擔有關犯罪行為構成要件的舉證責任，但并不要求其證明肯定性辯護事由不成立，除非有證據能夠支持這種辯護理由。③不同犯罪論在犯罪定義表述上的差異導致證明標準所指向的對象并不相同，控方所承擔舉證壓力的差異和裁判者對于案件疑點的態度是積極澄清還是消極確認，使排除合理懷疑與內心確信在相同案件中可能存在截然相反的判斷結果。總體而言，在司法實踐中，英美法系的證明標準相較于大陸法系而言略低。我國四要件采取的也是封閉式的犯罪定義，證明標準統一適用于犯罪中的入罪條件和出罪條件，與大陸法系基本一致。

證明標準的具體實現與實體法的定罪模式有關。證明標準的具體實現有賴于證明模式的選擇，我國以不同證據內含信息的同一性(印證模式)來解釋何為“案件事實清楚，證據確實、充分”。目前，學界對印證這一證明模式的反思多停留在印證證明本身的局限性，忽視了印證證明與實體法定罪結構之間的關系。我國《刑法》采取定性與定量相結合的犯罪界定模式，量的判斷既可以以“數額較大”作為入罪要件，也可以以“情節顯著輕微危害不大”作為出罪要件。但在多數西方國家的刑法中，犯罪的成立只有行為要求，而無數額要求，即只定性不定量。隨之而來的問題是，我國的證明標準及印證證明模式不僅適用于犯罪的定性問題，還適用于犯罪的定量問題，導致控方承擔的證明壓力和證明難度遠高于其他國家。以侵犯個人信息犯罪為例，我國《刑法》第253條之一規定，“違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。在判斷情節嚴重或情節特別嚴重的標準中，信息的具體數量與是否被用于犯罪都屬于具體的判斷要素。根據印證證明模式的要求，在侵犯個人信息犯罪中，信息的具體數量及每一條信息的真實性需要與其他數據相互印證，以證明其真實性，從而達成“案件事實清楚，證據確實、充分”。但顯然，上述要求在面臨海量數據時難以滿足。因此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規定，“對批量公民個人信息的條數，根據查獲的數量直接認定，但是有證據證明信息不真實或者重復的除外”，從而在侵犯個人信息犯罪中將印證證明模式變為概括性認定，以減輕控方的舉證壓力。據此，在討論如何改進我國的證明模式時，應重視我國定性加定量的犯罪界定模式，通過降低證明標準以解決控方面臨的舉證困難。

綜上所述，刑事證明標準與刑法之間確實存在密切的關系，犯罪構成要件是法律真實的組成部分;犯罪界定模式影響了不同證明標準表述之間證明程度的高低;定罪模式影響了證明標準的具體實現。但上述聯系僅僅表現為刑法規范與證明標準之間的關系，與是否采取階層犯罪論并無關系。四要件犯罪論和階層犯罪論對于犯罪定義都采取的是封閉式結構。因此，實體法并不影響證明標準的高低。罪刑設置是我國刑法立法問題，與采取四要件還是三階層并無關系。

五、結語

在刑事一體化的研究中，既要避免犯罪論理論的過度擴張，堅守程序法的獨立研究地位和獨立品格，也要防止動輒以證明困難為由對我國刑法規范進行縮限或擴張解釋。尤其應注意到，當前我國犯罪圈日益擴大已成為現實，大量違法行為人罪的處理盡管在一定程度上起到了治理社會的作用，但對于刑事訴訟而言，倍增的案件不僅加大了控方的證明壓力，也使正當程序原則難以有效落實在每個案件之中。基于刑事一體化視角的改革，不應從刑法出發來尋求刑事訴訟改革的正當性，而應以我國刑事訴訟的訴訟理念、具體制度，以及犯罪嫌疑人或被告人的實際訴訟地位為基礎，從刑事訴訟法視角尋求刑法改革的程序法動力。

Re-examining the Probative Function of Offense Elements : A Criminal Justice Integration Perspective

WU Tong (Law school，Minzu University of China，Beijing 1OOo89，China)

Abstract:The assertion that “offense elements constitute the guiding framework for criminal procedings” portrays their nexus with evidentiary proof as a bridge connecting substantive criminal law and criminal procedure. While this view delineates the procedural dimension of substantive crime theory and purports to validate the superiority of hierarchical crime theory，the atributionof probative functions to offenseelements remains contentious in both legal domains.However，no inherent connection exists between the normative interpretationof offense elements and factual determinations in cases，or between their presumptive function and the alocation of the burden of proof；or even between their normative hierarchy and tiered standards of proof，contrary to proponents’claims.The theoretical debate between hierarchical and non-hierarchical crime theories should center on value-laden normative interpretations in criminal law，rather than dynamic evidentiary processes in litigation.Extending constitutive element theories from substantive law to procedural law not only generates epistemological and axiological tensions in criminal law scholarship but also disregards the sui generis nature of evidentiary proof. In advancing criminal justice integration，research should avoid overextending crime theory into procedural domains， prioritizing interactive problem-awareness between criminal law and procedure over solution transposition.

Key words: criminal justice integration； constitutive elements； criminal presumption；burden ofproof；standard of proof

本文責任編輯：張永強周玉芹