實體處分主義的適用限度

中圖分類號：DF045 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2025）04-00022-010

一、問題的提出

2018年，認罪認罰從寬制度被寫入我國法律并正式施行。根據學界和實務界的主流觀點，這一制度區別于傳統刑事簡易程序的最大標志，在于引入了訴訟各方通過對話、協商、妥協而達成訴訟合意的刑事協商機制。由于訴訟各方被禁止就犯罪事實、起訴罪名、認定罪數等展開協商，法律僅僅將\"認罪認罰\"視為一種法定從輕量刑情節，各方的協商只能圍繞寬大量刑問題而展開，因此，這種刑事協商又被直接稱為一種\"量刑協商”。[1]

認罪認罰從寬制度實施后，研究者對于我國是否引入了刑事協商機制、量刑協商的效力以及究竟如何完善這一機制等問題，存在不同的觀點，對于美國辯訴交易機制以及大陸法國家引進這一機制的困難，也存在一些理解上的誤區。有鑒于此，本文擬對大陸法系國家引入刑事協商機制的情況作簡要的比較考察，對這種法律移植存在的經驗和教訓作出初步總結。

1988年，意大利通過了新的刑事訴訟法典，在普通程序中引入了對抗式訴訟的若干因素。[2]為避免因為普通程序的改革引發訴訟拖延和效率低下問題，立法機關在該法典中設置了五種特別訴訟程序。其中，“依當事人請求適用刑罰的程序”，包含著明確的量刑協商因素，被通稱為意大利的“辯訴交易程序”。2003年，意大利立法機關通過了一項新的法律，擴大了該項程序的適用范圍。目前，意大利的辯訴交易程序主要適用于“考慮各種具體情況并在減少三分之一量刑后不超過單處或與財產刑并處的五年有期徒刑或拘役”的案件。根據上述法律規定，檢察官和被告方在庭審之前可以就定罪和量刑問題展開協商并達成協議。該項協議被提交法官審查后，一旦得到確認，即可成為法官判決的依據。[3]

與意大利不同，德國的控辯協商機制是在司法實踐中逐漸產生并發展起來的。2009年，德國立法機關修改了刑事訴訟法典，將量刑協商制度正式確立在刑事訴訟法之中。這標志著量刑協商制度正式成為德國刑事訴訟中的重要制度。[4在德國，所謂量刑協商（Verstandigung），是指在被告人自愿認罪的前提下，由法院主持，在控辯雙方參與下就訴訟程序的進程和結果展開協商的訴訟制度。這種量刑協商具有法官主導、控辯雙方參與的構造特征。德國刑事訴訟法典對量刑協商的適用案件范圍沒有作出明確限制，要求法院根據案件“適當情形”，在查閱案卷后決定是否適用量刑協商程序。

在德國之后，法國也通過修改法律，引入了帶有控辯協商性質的刑事特別程序。2014年，法國立法機關通過了修改后的刑事訴訟法典，確立了庭前認罪答辯制度，允許被告人在輕罪案件中與檢察官就量刑問題展開協商，達成協議，法院經過審查，根據這一協商結果作出判決。這被稱為“法國式的辯訴交易”。當然，與意大利和德國一樣，法國立法機關對于這一帶有協商性司法性質的制度，在適用范圍和實施程序上作出了一些限制，使之契合法國刑事訴訟的基本理念和訴訟原則。原則上，認罪協商程序僅僅適用于那些主刑為罰金刑或者五年以下監禁刑的案件。[5]149-156

考慮到我國法學界對于上述三個大陸法系國家引入刑事協商機制的情況已經有初步的了解，本文不對這一機制在上述國家的使用情況作出全面的分析，而將從三個方面切入，圍繞協商范圍和協商幅度、協商方式和司法審查等問題，簡要分析這些國家如何對刑事協商機制的適用作出限制，以及如何創制出一些帶有妥協性和折中性的制度。在此基礎上，本文擬對大陸法系國家抵觸以實體處分主義為核心的刑事協商機制的主要原因作出解釋。

二、協商范圍和協商幅度

在比較法研究中，美國刑事訴訟制度通常被稱為一種典型的“對抗式訴訟制度”。這一制度遵行民事訴訟中的當事人處分原則，既給予被追訴人“自認”的機會，也賦予檢察機關較大的起訴裁量權。這種刑事訴訟的“民訴化”，造成美國刑事訴訟形成了一種“罪狀答辯\"機制。根據這一機制，在法官主持下，被告人可以在有罪答辯和無罪答辯之間做出選擇：選擇后者，意味著被告人選擇了由陪審團進行的正式法庭審判；選擇前者，則意味著被告人承認了檢察官指控的罪名，放棄了獲得陪審團正式法庭審判的機會，法官直接作出有罪裁決，并對其進行量刑。被告人作出有罪答辯，通常有兩種形式：一是無爭議的答辯（no-disputepleas），二是經過協商和交易的答辯（bargainedpleas）。目前，絕大多數有罪答辯都屬于后一種答辯，也就是控辯雙方經過辯訴交易達成協議后被告人所作出的答辯。[6]

辯訴交易主要有兩種方式：一是關于控罪方面的交易（chargebargain），二是關于判刑方面的交易（sentencebargain）。在前一種交易中，檢察官可以通過改變指控的罪名來換取被告人的有罪答辯。在實踐中，這一交易又可以分為變更罪名的交易和減少犯罪數量的交易。前者是指檢察官通過改變指控的罪名，也就是將較重的罪名變更為較輕的罪名，來換取被告人的認罪答辯；后者是指在指控多項罪名的案件中，檢察官通過撤銷起訴書中記載的部分罪名，以換取被告人對其余罪名作出的有罪答辯。而在后一種交易中，檢察官通過程度不同地降低所建議的量刑幅度，或者改變刑罰類型，來換取被告人作出有罪答辯。在很多案件中，上述兩種辯訴交易方式經常被同時加以采用，控辯雙方可以同時就指控罪名和量刑幅度達成協議。[7]

與美國不同，大陸法系國家在引入刑事協商機制過程中，普遍拒絕接受刑事訴訟的“民訴化”，對當事人處分原則的適用作出了較為嚴格的限制。作為一種法律底線，大陸法系國家的法律禁止訴訟各方對犯罪事實、罪名和犯罪數量進行協商并達成協議。對于那些沒有達到法定證明標準的案件，訴訟各方不得僅僅基于被告人有罪供述和偵查案卷，達成認定被告人構成犯罪的協議。而這一點，恰恰是美國辯訴交易得以盛行的主要原因。美國檢察官對于那些事實不清、證據體系存在明顯缺陷、陪審團難以對犯罪事實排除合理懷疑的案件，通常更愿意作出定罪或量刑上的讓步，以換取被告人“自愿選擇”有罪答辯。相比之下，大陸法系國家的法律明確禁止訴訟各方就指控罪名和犯罪數量進行協商，各方不得為了達成協議而將指控的重罪改為輕罪，或者將指控的部分犯罪予以撤銷。在很大程度上，大陸法系國家所引入的刑事協商機制，在排除了上述針對指控事實、指控罪名和犯罪數量的協商空間之后，只剩下針對量刑種類和量刑幅度的協商和合意。因此，這一協商機制被稱為“量刑協商機制”。

即便是僅僅針對量刑問題開展協商，訴訟各方所能達成的量刑協議也受到嚴格的法律限制。作為1988年引人刑事協商機制的國家，意大利最初將辯訴交易程序的適用范圍限定為那些“考慮各種具體情況并在減少三分之一量刑后監禁刑不超過但處或與財產刑并處的兩年有期徒刑或拘役\"的案件。[3]2003年，意大利修改了刑事訴訟法典，將辯訴交易的適用范圍擴大為“考慮各種具體情況并在減少三分之一量刑后不超過單處或與財產刑并處的五年有期徒或拘役\"的案件。[3這就意味著，意大利辯訴交易程序的適用范圍被限定在那些基準刑不超過七年六個月有期徒刑的案件。與此同時，控辯雙方即便達成控辯協議，也只能將所建議的量刑降低三分之一的幅度。這種對控辯協商機制適用范圍和幅度的嚴格限定，后來得到其他大陸法系國家的接受和效仿。

法國在2014年引入庭前認罪答辯制度后，將這一制度的適用范圍限定在主刑為罰金刑或者可能判處五年以下監禁刑的犯罪案件，意味著這一協商機制只能適用于部分輕罪案件，對于違警罪案件和重罪案件則不能適用。同時，在開展認罪答辯過程中，控辯雙方就量刑進行妥協的幅度也受到了法律限制。原則上，控辯雙方所提出的量刑減讓不得超過一年監禁刑，或者不超過預期刑罰的二分之一。[8]

德國立法機關在2009年修改了刑事訴訟法法典，引入了刑事協商機制。根據該法典的要求，法官在“合適的案件”中可以與被告人和檢察官進行協商并達成協議。對于何謂“合適的案件”，該法典沒有作出明文界定。在司法實踐中，幾乎所有刑事案件都被允許適用刑事協商機制。但法官需要在具體案件中進行司法裁量，只有在不通過法庭調查，僅憑被告人有罪供述和案卷材料即可查明案件事實的案件中，才可以適用認罪協商機制。原則上，德國法律明令禁止法官與被告人和檢察官就起訴的罪名進行協商并達成協議。法官認定被告人是否構成犯罪以及觸犯何種罪名，應當根據案件事實情況和刑法條款作出準確認定，無論是控辯雙方還是法官都不能對此作出實體性處分。[9]

三、刑事協議的達成方式

根據美國對抗式訴訟的基本理念，為貫徹公平游戲規則，法官不參與控辯雙方的訴訟對抗活動，而主要充當中立裁判者的訴訟角色。在辯訴交易程序中，盡管被告人放棄了獲得正式審判的機會，控辯雙方也放棄對抗而選擇合作，但法官的這種中立裁判者的角色仍然得到了維持。根據美國《聯邦刑事訴訟規則》，法官不能直接參與控辯雙方的認罪答辯過程，而主要負責對控辯協議的事后司法審查。考慮到法官事后進行司法審查會產生諸多弊端，美國部分州法院開始探索法官參與辯訴交易的制度。[10]不過，從美國聯邦法院和絕大多數州法院的司法實踐來看，法官不參與辯訴交易仍然是一種主流做法。為促成被告人選擇有罪答辯，控辯雙方需要在法庭審理程序之外自行展開協商，一旦就定罪量刑問題達成控辯協議，可以將此協議提交法官，由后者對協議進行司法審查。

大陸法系國家在引人控辯協商機制過程中，以成文法的形式確定了達成定罪量刑合意的法定方式。由于訴訟各方不得就犯罪事實和罪名展開協商，因此，這種經過協商所達成的訴訟合意基本上相當于一種量刑協議。從協商方式看，大陸法系國家的量刑協議形成過程可分為控辯雙方主導模式和法官主導模式。其中，意大利和法國的刑事協商屬于前一種模式，德國的刑事協商屬于后一種模式。

例如，法國的庭前認罪答辯程序就確立了控辯雙方主導模式。根據法國法律，這種庭前認罪答辯大體可分為控辯雙方主導的庭前協商以及法官主導的司法審查兩個階段。其中，庭前協商又可以分為三個環節：一是被告人認罪，二是檢察官提出量刑建議，三是被告人接受或者拒絕量刑建議。與美國不同的是，法國檢察官在庭前協商中處于較大的支配地位。檢察官提出量刑建議并不需要征求被告人的意見，也無需經過事先的討論。被告人盡管可以向檢察官提出適用庭前協商的建議，但檢察官享有對適用這一程序的最終決定權。檢察官可以接受被告人的建議適用這一程序，也可以拒絕被告人的提議而適用普通程序。在一定程度上，這是一種“只有合意，沒有交易\"的制度設計。[8]

與法國相似，意大利也大體確立了一種控辯雙方主導的協商模式。但是，在量刑協商過程中，意大利法官既是協商程序的主持者，也是量刑協商的參與者，甚至還有可能是依職權主動啟動這一程序的裁判者。控辯雙方既可以根據事先達成的合意提出適用刑罰的建議，也可以單獨向法官提出適用刑事協商程序的建議。

在意大利，在預審程序結束之前的任何階段，無論是檢察官還是被告人及其辯護律師，都可以向法官提出適用辯訴交易程序的申請，并提出相應的寬大量刑建議。通常情況下，對于任何一方單獨提出的適用辯訴交易程序的建議，預審法官需要確定一個期限，給予對方作出回應的機會。對方同意接受該項程序以及所建議的寬大量刑方案的，預審法官即可啟動司法審核程序，根據偵查卷宗和相關訴訟文件，對控辯雙方量刑協議的合法性和有效性進行審查評估。經過審查，預審法官對上述問題作出肯定結論的，可以判決方式確認控辯雙方所提議的刑罰，否則，就會駁回建議或請求，裁定適用普通程序。

與法國和意大利不同，德國采取了一種法官主導模式。根據這一模式，法官不僅主持刑事協商程序，還直接參與刑事協商過程，并與控辯雙方就量刑問題達成協議。根據德國刑事訴訟法典，控辯雙方即便在庭審之前就量刑問題達成協議，也要提交法官進行審查和認可，否則該協議將被視為“非正式協商\"而被歸于無效。只有在法官主持下所達成的協議，才被視為具有法律效力的“正式協議”。法官不僅控制著量刑協商的過程，還作為參與量刑協商的“一方”，將控辯雙方視為“另一方”，對量刑協商的結果施加較大的影響力。通常情況下，正式的量刑協商發生在“主程序\"階段，也就是法庭審理程序之中，而在庭審前的\"中間程序\"階段，法官可以主持一種“預備性商談\"活動。在這一階段，法官會查閱偵控方移交的案卷，判斷是否存在量刑協商的可能性；法官會告知被告方大致的量刑預期，并了解其自白意愿；法官也會了解更多案件信息，以提供更為合理的量刑方案。對于法官提出的量刑方案，檢察官、被告人、辯護人、附屬起訴人都可以提出本方的意見。一般情況下，檢察官不直接參與協商過程，只是發揮監督作用，表達是否認可的意見。被告人可以參與協商過程，但通常由辯護律師提出實質性的意見。附屬起訴人也可以發表本方意見。因此，德國的量刑協商帶有明顯的“辯審協商\"的色彩。最終的協商方案只有在得到各方同意的情況下才能成立。

四、法院的司法審查

在美國刑事訴訟制度中，被告人選擇認罪答辯，意味著對憲法基本權利的放棄，包括放棄陪審團審判、對質和交叉詢問、強制證人出庭、不被強迫自證其罪、被推定無罪等諸項憲法性權利，這勢必導致被告人在一定程度上失去正當法律程序的保障。為維護有罪答辯程序的公正性，美國法律要求，被告人所作的有罪答辯必須是自愿的、明智的，并且需要具備事實基礎。在美國聯邦和大部分司法管轄區內，法官通常不能參與到辯訴交易過程之中，而主要負責對控辯雙方所達成并提交的答辯協議進行事后的司法審查。

控辯雙方經過事先協商形成合意后，會共同向法官提交一份控辯協議（pleaagreement）。該協議通常包括以下內容：被告人的權利，同意做有罪答辯并放棄特定權利，指控犯罪的事實基礎，可能的最高刑期，量刑指南，量刑協議，被告人的合作，檢察機關的承諾，律師代理，自愿答辯以及違反協議的后果，等等。[1]168-180在庭審中，法官的司法審查主要針對該項控辯協議，圍繞認罪答辯的自愿性、明智性以及是否具備事實基礎等問題而展開。

從理論上看，美國辯訴交易屬于檢察官為吸引被告人作出有罪答辯而與其達成定罪量刑協議的活動。控辯雙方就定罪量刑等問題所達成的控辯協議，相當于一種控辯雙方簽署的契約，但該協議對于沒有參加辯訴交易過程的法官沒有拘束力。當然，在司法實踐中，基于縮短結案周期、提高訴訟效率的考慮，絕大多數法官都不會對這種控辯協議進行實質性審查，而是直接接納該協議所約定的定罪量刑方案，并將其作為最終裁決的依據。在少數州的司法管轄區，法律允許法官參與辯訴交易的過程。在此情況下，法官只要親自簽署了最終的協議書，該協議書就對法官具有拘束力。除非有法定的例外情形，否則法官就應將其作為司法裁決的內容。可以說，除了對極個別控辯雙方達成協議的案件，法官有可能由于被告人沒有享有知情權、沒有獲得律師有效幫助等原因，而拒絕接受控辯協議之外，對絕大多數辯訴交易案件，法官都會接受上述控辯協議，并以此為根據作出裁決。[11]譯者序：20-21

與美國辯訴交易程序不同，大陸法系國家普遍確立了一種針對各方量刑協議的實質性審查程序。所謂實質性審查，是指針對訴訟各方經過量刑協商所達成的訴訟合意，法院要組織專門的法庭審理程序，對協商過程和合意結果是否具有事實根據、法律依據以及協商的自愿性和合法性進行全面審查，對于違背實質真實原則、罪責原則等所達成的量刑協商結果，法院可以拒絕接受，而直接轉換為普通程序，或者直接作出新的量刑裁決。與美國法官對控辯協議的形式性審查不同，大陸法系國家的法院要對量刑協議進行實質性審查，而不受各方所達成的量刑協議的約束。

在意大利的刑事協商程序中，預審法官應依據偵查卷宗和其他相關文件，對控辯雙方所達成的量刑協議的合法性和有效性進行審查。為此，法官需要傳召被告人出庭，對其進行當庭詢問。審查內容主要包括：在程序方面，法官應審查控辯雙方形成量刑協議的真實性；在實體方面，法官應審核犯罪行為的法律定性是否準確，所提議的刑罰是否恰當，適用緩刑是否符合社會危險性評估的結果，等等。經過審查，法官根據現有材料認定控辯雙方所達成的協議對犯罪行為的定性正確，所提議的刑罰是適當的，并且控辯雙方所達成的協議是真實有效的，才能以判決形式采納控辯雙方所接受的量刑建議。原則上，控辯雙方所達成的量刑協議對于法官沒有當然的法律拘束力，法官沒有義務接受控辯雙方所提出的適用刑罰的意見，對于沒有事實基礎、所建議的量刑顯屬不當或者控辯協議不合法的案件，法官有權拒絕控辯雙方有關適用刑罰的請求，而直接作出全新的判決。[3]

法國庭前認罪協商程序也確立了類似的實質性司法審查機制。對于控辯雙方達成的量刑合意，法官應舉行公開的法庭審理，當庭聽取被告人、被害人及其辯護律師的陳述說明。法官審查的核心問題有：犯罪事實的真實性，檢察官所建議的量刑是否與犯罪事實和被告人人格相匹配，庭前認罪答辯程序是否合乎公正程序的要求。對于案件的定罪量刑問題，法國法律明確要求法官“核實案件事實的真實性及其司法定性”，并“根據犯罪情節以及犯罪行為實施者的品格進行量刑合理性考慮”。法官基于“案件事實的本質、利害關系人的人格、被害人的處境或者社會利益”等因素進行考量，如果認為不宜接受控辯雙方的量刑協議，就可以拒絕檢察官的量刑建議。在理論上，法國法官也不受檢察官量刑建議的拘束，而可以將案件轉化為普通程序，并可以重新作出量刑裁決。但在司法實踐中，檢察官與法官在審判前往往就這類案件的量刑問題達成共識，加上檢察官不出席法庭審理過程，因此，所謂的司法審查通常會流于形式。[5]157-166

德國刑事訴訟法典明確要求法官在適用刑事協商程序時，有義務依據職權澄清案件事實。這被德國法律界稱為一種“職權調查義務”。在刑事協商程序中，法院主要側重于對被告人有罪供述可信性的審查，“法官必須對其正確性產生內心確信”“被告人的供述應當是自認有罪的、在個案中不存在懷疑的，且內容應具體，以便法官能夠審查其是否與案卷內容一致，并由此不必再繼續查明案件事實”“簡單的、空洞的有罪供述在這里是不夠的”。[12]254-255按照德國法院的司法實踐，法官不能僅將被告人供述與偵查卷宗進行簡單的比對，而需要通過相關證人出庭、提出證物等方式進行審核。法官可以傳召偵查人員出庭，當庭詢問其偵查過程、內容和結果。法官也可以通過“質問\"或“文書自讀”等方式對被告人供述的可信性進行常規審查。而對于被告人供述的自愿性問題，法官需要審查訴訟各方進行量刑商談的全過程記錄，判斷是否存在違法協商的情形。

原則上，法院就量刑和訴訟行為所提出的處理方案，一旦取得被告人和檢察官的同意，就相當于法院與控辯雙方達成了訴訟協議，該協議所約定的內容對于法院具有約束力。而控辯雙方一旦做出同意的意思表示，該表示也是不得被撤回或者撤銷的。上述協議約束的對象僅僅是初審法院，對于上訴審法院以及判決撤銷后被發回重審的法院沒有拘束力。當然，法院在法定例外情形下，也可以不受原來所達成的量刑協議的拘束。這主要是指法院在庭審程序中忽略了或者新出現了法律或事實上的重要情況，并且“確信先前所承諾的量刑幅度已不再與犯罪行為和罪責相適應”。這種情況主要適用于法院起初對案件事實和法律適用作出了不適當的評價，并且承諾了不適當的刑罰幅度，但后來發現了這些錯誤的情形。[13]

五、大陸法系國家引入刑事協商過程的理念沖突

表面上看，辯訴交易制度似乎背離了對抗式訴訟制度，但它實際上深深地構筑在對抗式訴訟制度所賴以存在的法律傳統基礎之上。因為辯訴交易是以有罪答辯制度的存在為前提的，而作出有罪答辯則是被告人處分訴訟標的的主要表現。在法庭審判開始以前，控辯雙方就被告人所應承擔的刑事責任問題進行協商和交易，他們所達成的協議也成為法官對案件作出判決的基礎，這是檢察官和被告人直接處分訴訟標的的一種形式。由于他們在辯訴交易中能夠充分地參與制作裁判的過程，控制案件的結局，因而他們會對辯訴交易程序的公正性作出一定的積極評價。因此，辯訴交易程序與對抗制在其內在精神上是一致的。只有認識到這一點，我們才能對辯訴交易的盛行和改革困境作出合理的解釋。[14]

大陸法系國家在引入刑事協商機制過程中，盡管從形式上引入了一種“合意性司法\"的制度因素，卻無法全盤引入那種對美國辯訴交易產生決定作用的“實體處分主義\"的理念。這使得大陸法系國家刑事訴訟制度無法實現全面的“民訴化”，這一制度無法接受控辯雙方對犯罪事實、罪名、罪數進行實體處分的機制，甚至就連量刑幅度的調整，都要受到法定幅度和調節比例的限制。簡要來說，大陸法系國家在引人刑事協商機制過程中，存在三個方面的制度理念沖突，導致實體處分主義的適用受到了很大限制：一是實質真實與合意真實的哲學沖突，二是實體正義與程序正義的價值沖突，三是職權主義與對抗式訴訟的構造沖突。

（一）實質真實與合意真實的哲學觀

傳統上，英美對抗式訴訟與大陸法系職權主義訴訟分別建立在兩種哲學基礎之上：前者接受所謂的“共識理論”，通過控辯雙方對于相互沖突的事實版本的競爭性展示，來揭示案件的事實真相；而后者則接受了一種“真理符合論”，認為由中立法官主導的客觀調查才是獲取案件真實情況的最佳保障。[15]

美國式的刑事協商機制之所以難以為大陸法系國家全盤接受，就是因為這些國家接受了建立在上述“真理符合論\"基礎上的實質真實觀念。幾乎所有大陸法系國家的學者和司法官員都強調\"實質真實”。而實質真實的學理基礎恰恰在于“認知與存在相符\"的“符合論”，也就是“當主體的認識內容與客體一致時，該認識即可稱為真實”，法官在刑事訴訟中對案件事實的認識唯有與所發生的客觀事實相一致，其對案件事實的認識才被視為發現了真實。與此不同的是，刑事協商的理論根基則是建立在“共識理論\"基礎上的合意真實觀念。這種“合意真實”又被稱為一種“交易的真相理論”，認為只要訴訟各方就訴訟進程和訴訟事實進行相互討論和磋商后達成共識，那么在此基礎上所確認的事實即被視為真實。在很大程度上，“合意真實\"論從根本上是作為“真理符合論\"的對立學說而存在的。[13]

在引人刑事協商機制過程中，大陸法系國家普遍面臨著是否接受“合意真實”觀念的爭論，也面臨著在多大程度上拋棄“實質真實”觀念的抉擇。最終，無論是立法部門還是最高司法機關，都堅守“實質真實\"的底線，而對“合意真實\"觀念則作出了嚴格的限制。無論是意大利、法國還是德國，在法律中都明確強調，即便訴訟各方就定罪量刑問題達成了合意，法院也必須確保查明案件事實真相，對被告人有罪供述進行審慎徹底的司法審查，對所認定的犯罪事實形成充足的內心確信。德國聯邦憲法法院就明確指出，刑事訴訟的核心問題在于查明案件事實真相，否則實體法上的罪責原則就無法實現。將刑事協商加以合法化，并不是在傳統訴訟模式之外建立一種所謂的“合意式訴訟模式”，而是在不損害法官澄清案件事實和自由心證等原則的前提下，以符合憲法的方式將刑事協商引人現行刑事訴訟框架之中。該法院明確指出，對刑事協商作出限制，并不是表明那些確立刑事協商機制的法律規范本身存在不可調和的矛盾和沖突，而是一種尊重立法原意的表現，也就是刑事協商要與事實澄清原則和法官自由心證原則保持協調一致。[13]

但是，假如堅持傳統的實質真實原則，而不接受任何合意真實的理念，那么，任何刑事協商機制都是沒有制度空間的。在哲學認識論上，接受最低限度的合意真實觀念，將此作為實質真實主義的必要補充，就成為大陸法系國家的一種觀念選擇。為此，一些國家引入了“合意性價值”的概念，強調引人一種有限的實體處分主義，賦予訴訟各方對特定訴訟標的的自由處分權，允許各方就實體量刑和訴訟行為展開協商，并作出相對自由的處分。當然，對于實體量刑，各方只能在法定量刑幅度內從寬處理；對于訴訟行為，各方則具有相對較大的處分余地。[4]

（二）協商性正義與實質性正義的價值觀

美國辯訴交易制度的盛行還建立在一種“協商性正義\"的價值觀的基礎之上。在這一方面，美國學者羅爾斯曾提出過一種“純粹的程序正義”的概念，認為不存在一種結果公正的客觀標準，但可以建立一種相對客觀的公正程序，只要遵循了公正的程序，所作出的決定或者得出的結論就是公正的。通常，在那種控辯雙方放棄訴訟對抗的協商性司法程序中，這種純粹的程序正義具有較大的存在空間。借用這一概念，我們可以概括這種“協商性正義\"的基本特征：對于案件的定罪量刑結果，不設定客觀的公正標準，而強調在公平協商和理性對話的前提下，通過自愿的交涉、妥協、讓步而達成合意，接受這種作為合意結果的定罪量刑方案。

在美國，檢察官基于政治的和司法管理上的考量，通常會追求較高的定罪率，也享有較大的起訴裁量權。對于沒有勝訴機會的案件，檢察官可以放棄起訴；對于指控的某一罪名難以得到法官或陪審團認可的案件，檢察官也可以采取變更罪名或者減少罪數的應對策略。通常情況下，美國法律確立了一種包容性罪名制度，這為檢察官行使起訴的自由裁量權提供了訴訟便利。根據這一制度，某一領域的犯罪同時被設定若干個具有輕重層次的罪名，使得輕罪的構成要件被包容在重罪的構成要件之中，也使得構成同一領域的輕罪是構成重罪的“必要步驟”。這一方面可以帶來嚴密法網的司法效果，另一方面也給檢察官起訴時在同一領域內改變罪名（通常是將重罪改為輕罪）提供了法律依據。例如，檢察官只要在罪名指控事實或罪名方面存在困難，就可以將指控的一級謀殺罪改為二級謀殺或者誤殺；可以將制造、銷售毒品改為非法持有毒品；可以將夜盜罪改為盜竊罪或者非法侵占罪；可以將犯罪既遂改為犯罪未遂，等等。而在量刑方面，美國刑法在量刑幅度上出現了越來越嚴厲和越來越缺乏彈性的發展趨勢，這突出體現在量刑指南的普遍頒布，量刑幅度呈現“塊狀結構”，法定最低刑制度逐漸得到實行。這造成量刑幅度的減讓因為沒有精細的梯度和最高上限，而變得具有很大的不確定性，檢察官為吸引被告人選擇有罪答辯而采取“斷崖式\"的量刑幅度減讓，而被告人為避免最嚴厲的刑罰后果，也會向檢察官提出幅度更大的量刑減讓要求。[11]譯者序：20-2]

美國法所強調的“協商性正義\"價值觀念，與大陸法系國家的價值觀念存在較大的沖突。在引入刑事協商機制過程中，大陸法系國家的學界和司法界盡管接受了一定的實體處分主義的理念，但普遍抵觸那種針對指控罪名、指控罪數開展協商的做法，對于協商后的量刑方案也傾向于設定明確的減讓幅度。從根本上說，這體現了一種\"實質性正義”的價值觀念，認為無論是定罪還是量刑，都應存在一種相對客觀、確定和可預期的公正標準，訴訟各方的刑事協商結果不應背離這一標準，法院也應遵循這一標準，來判定刑事協商的合法性和有效性。

在傳統上，大陸法系系國家十分重視其刑事判決的合法性、合理性和統一性。合法性原則要求，如果某一行為發生時不被法律認為構成犯罪，那么司法部門在任何時候也不能對行為人追究刑事責任。合理性原則要求司法部門對任何公民的定罪和判刑都必須建立在查明案件事實真相的基礎上，并且所科處的刑罰要與罪行的性質和危害程度相適應。根據這一原則，法院在其刑事判決中必須詳細陳述其理由，當事人有權對判決提出廣泛的上訴，以確保所有的判決都能受到上級法院徹底的審查。統一性原則要求司法部門對兩個各方面情況相同的被告人給予同樣的對待，如他們構成了犯罪，即應對他們判處相同的罪名和刑罰。[14]

意大利在1988年通過修改刑事訴訟法典規定，預審法官對于控辯雙方達成協議的案件，唯有在法律定性正確、對相關情節的認定準確、所提議的刑罰適當，并且控辯雙方真實同意達成協議的情況下，才可以判決形式適用所提議的刑罰。意大利憲法法院所作的判例，也要求法官必須\"評估當事人所協商的刑罰是否足夠，如果認為所協商的刑罰不恰當，則法官可以拒絕這一請求”

法國在引入庭前認罪協商機制時，也曾面臨協調合意性司法與傳統訴訟價值理念的沖突問題。根據法國憲法委員會所作的判決，法官在對控辯雙方經過協商后的量刑方案進行司法審核時，應對犯罪事實和證據以及檢察官提出的量刑建議進行實質性審核，要著重審查“犯罪事實的真實性”，并審查“檢察官所建議之量刑的適當性”，也就是所建議的量刑方案與犯罪事實、情節和被告人的人格等情況匹配。[16]

德國盡管在2009年引入了刑事協商機制，但在司法實踐中，無論是聯邦最高法院還是聯邦憲法法院，都高度強調罪責原則的重要性，將罪責作為刑罰的前提，要求無罪責則無刑罰，刑罰與罪責相適應。基于這一原則，訴訟各方不能將犯罪的法律評價作為認罪協商中自由處分的對象。據此，德國刑事訴訟法典明確禁止將罪責問題納人協商的范圍。德國聯邦憲法法院也要求，法官和控辯雙方即便以協商方式，就被告人的刑事處罰達成某種共識，但只要法官在后續程序中發現了有利于查明事實真相、實現罪責原則的新情況、新事實，就可以“撕毀”原有協議，不受原有協商結果的約束。該法院明確指出，德國基本法所確立的罪責原則和由罪責原則所引申的實質真相查明義務，不允許法官和訴訟各方對案件事實的調查、具體實施的法律適用和量刑原則進行隨意處置。[17據此，該法院要求，訴訟各方既不能對罪責問題進行協商，也不能對所適用的“法律法規\"進行協商。[18]

（三）訴訟構造觀的沖突

通常認為，在普通程序中，英美法和大陸法系分別具有對抗式訴訟和職權主義的構造模式。迄今為止，盡管一些大陸法系國家早就嘗試通過引入對抗式訴訟的若干因素，來改造其職權主義的訴訟構造，但由于受多方面因素的制約，這種訴訟構造模式的轉型并沒有取得真正的成功。而在協商性司法的訴訟構造方面，美國辯訴交易程序仍然遵循著對抗式訴訟的基本邏輯，而那些通過立法改革引人刑事協商機制的大陸法系國家，盡管引入了部分實體處分主義的要素，但其職權主義的訴訟構造仍然占據一定的主導地位，并對那種合意性司法程序產生了程度不同的抵觸

按照美國對抗式訴訟的基本邏輯，刑事訴訟是一種在法官主持下由控辯雙方針對訴訟爭議所開展的訴訟爭斗過程。根據公平游戲的基本理念，控辯雙方在訴訟爭斗中被賦予平等對抗的機會、能力和制度保障，任何一方都不得被強迫向對方提供進攻本方的武器；法官作為中立的第三方，不參與控辯雙方的訴訟爭斗，也不參與證據調查和法庭辯論等活動，而充當公平程序的維持者和相關法律爭議的裁決者。這種被稱為“對抗式訴訟\"或“當事人主義”的構造模式，不僅適用于普通刑事訴訟程序之中，而且在刑事協商機制中也得到較為充分的體現。因為在這種協商機制中，控辯雙方通過協商放棄了在正式法庭審理中開展訴訟對抗的機會，被告人也放棄了諸多正當法律程序保障。控辯雙方基于趨利避害的功利主義考量，經過平等協商和理性選擇，對案件的實體結果作出了處分，從而換取被告人作出有罪答辯、法院不經法庭審理而直接作出有罪裁決的結局。在這一機制中，法官的訴訟角色沒有發生變化：仍然基本保持了中立裁判者的地位，仍然不參與控辯雙方的協商、讓步和妥協方案的形成過程，而只是維持協商程序的公平性、合法性和有效性。[19]

但是，這種基于對抗式訴訟邏輯的刑事協商構造，一經被引入大陸法系國家的刑事訴訟制度之中，便與后者所堅持的職權主義構造發生了沖突，法官不可能僅僅保持消極裁判者和公平程序維持者的角色，而不得不充當刑事協商參與者和協商方案實質審查者的角色。這是因為，按照職權主義的基本邏輯，刑事訴訟被視為一種由法院主導下開展的司法調查活動。控辯雙方盡管被允許參與這一調查過程，但并不具有主導性的地位，而至多起到訴訟信息提供者和事實調查協助者的角色。控辯雙方所提出的證據、事實和法律適用意見，對于法院沒有任何拘束力。法院可以在控辯雙方所提交的證據之外，依據職權主動調查事實和適用法律，而不受控辯雙方對抗性意見或訴訟合意的約束。這一職權主義邏輯不僅在普通程序中得到充分的體現，而且在刑事協商機制中得到了持續的遵從。因為在這一機制中，盡管控辯雙方有機會在被告人自愿供述犯罪事實的前提下就量刑問題達成一定的協議，或者形成一定的共識，但法院仍然要舉行法庭審理程序，仍然要對犯罪事實是否有充分證據支持、罪名是否成立和量刑方案是否得到證據驗證等問題，進行全面客觀的司法審查，并可以對那些無法通過上述審查的量刑協議拒絕予以采納。據此，法院不受控辯雙方所達成的量刑協議的約束。

在這一方面，德國法學界就曾充分表達出對對抗式訴訟構造下的協商邏輯的不信任和不接受。因為按照這一邏輯，在澄清事實遇到困難的情況下，訴訟各方可以基于共同的利益而放棄查明實質真實，將偵查結果和被告人自白作為認定案件事實的直接根據。德國學者認為，這“與盡可能查清事實所指向的職權查明原則相悖”，甚至“與罪責相適應原則產生不可調和的沖突”。為防止刑事協商機制的適用遭到濫用，德國聯邦憲法法院和聯邦最高法院在判例中重申，“法院的職權調查義務在刑事協商程序中不受影響”“法院仍有發現實質真實的義務無論是普通程序還是協商程序，實質真實發現義務均是一項憲法性義務”。當然，職權調查義務在普通程序和刑事協商程序中具有不同的范圍和要求。聯邦最高法院認為，刑事協商程序中的職權調查主要圍繞被告人有罪供述的可信性加以展開。為此，法官需要對被告人供述的正確性產生內心確信，審查其與偵查卷宗中的證據材料是否保持一致，并由此決定是否需要再繼續查明案件事實。而聯邦憲法法院則強調從兩個方面強化法院的職權調查義務：一是即便當事人沒有申請調查取證，法院也可以依據職權調查案件事實；二是法院在主程序中應重點審查被告人有罪供述的真實性。[12]254-256

在很大程度上，美國辯訴交易程序基本采取了一種\"放棄審判\"的立場，通過控辯雙方在庭審前的充分協商并達成協議，法院對事實問題的實質性法庭審理受到了規避，法院不經法庭審理就可以直接作出被告人構成指控罪名的裁決。那種針對有罪答辯合法性的司法審查，已經不再保留基本的“法庭審理\"形式，而變成對控辯協議的審查和確認程序而已。如前所述，盡管法官在理論上保留了對量刑問題的權威裁決權，但在實踐中，這種司法審查基本上都是流于形式的，幾乎都變成一種對控辯協議的確認過程。與此相反，在職權主義構造的強烈抵觸下，大陸法系國家的刑事協商機制基本上保留了一種實質性的“法庭審理\"程序。在這一程序中，法官要么對控辯雙方所提交的量刑協議進行事后的司法審查，要么親自參與正式的認罪協商過程，說服控辯雙方接受其提出的寬大量刑方案。但不論采取何種協商形式，法官都要通過這種法庭審理程序，對檢察官指控的犯罪事實、所提出的罪名、所適用的法律以及所提出的量刑方案等，進行全面的調查核實。唯有在對犯罪事實和量刑方案產生內心確信的情況下，才能作出接受量刑協議的決定。當然，這種發生在法庭上的\"實質性審理”，肯定與普通審判程序有著實質性的差異：不再舉行直接、言詞和集中的法庭審理，而主要針對檢察官移交的偵查卷宗材料進行審查，并側重對被告人有罪供述的真實性和可信性進行核實;審查方式也主要是聽取檢察官、被告人及其辯護律師的當庭陳述。

六、結論

自20世紀80年代以來，大陸法系國家以美國辯訴交易制度為藍本，相繼通過修訂法律，在刑事訴訟制度中進行引人刑事協商機制的嘗試。但是，這種法律移植運動并沒有取得真正的成功。無論是意大利、法國還是德國，都對刑事協商機制的適用范圍和協商幅度作出了嚴格限制，使這一機制變成了一種單純的“量刑協商機制”；這些國家賦予法官在量刑協商中的訴訟主導地位，法官要么通過主持正式協商程序，要么通過親自參與量刑協商活動，對量刑協商的開展和量刑協議的達成進行實質性的訴訟控制；對于訴訟各方所達成的量刑協議，法官還要進行實質性的司法審查，對于沒有事實基礎、違背法律或者違反法定程序的量刑合意，法院可以拒絕加以采納。大陸法系國家改造刑事協商機制的經驗，顯示出那種以實體處分主義為核心的協商性司法制度受到了至少三個方面的抵觸：一是實質真實觀念對合意真實觀念的抵觸；二是實質性正義價值理念對協商性正義理念的抵觸；三是職權調查構造模式對于控辯雙方訴訟控制模式的抵觸。

通過考察大陸法系國家引人刑事協商機制的經驗，我們可以澄清原先可能存在的一些模糊認識。首先，歐美國家所確立的刑事協商機制并不存在統一模式，大陸法系國家在引入刑事協商機制時，并沒有完全引入實體處分主義的理念，更沒有走向刑事訴訟的“民訴化”。其次，幾乎所有大陸法系國家都禁止將犯罪事實、罪名、罪數等問題納入協商范圍，都強調要遵循實質真實原則、罪責原則、職權調查原則等基本要求，都將刑事協商改造成一種“量刑協商\"機制，并將這一機制的適用范圍控制在部分輕罪案件之中，對訴訟各方的量刑處分空間作出了嚴格限制。再次，幾乎所有國家都確立了法院的實質性司法審查權，無論是控辯雙方所達成的量刑協議，還是法官主持或參與下所形成的量刑合意，對于法院都沒有強制拘束力，都要通過法庭審理程序，接受嚴格司法審核。法院對于違背實質真實原則和罪責原則，沒有對犯罪事實形成內心確信或者認為量刑方案明顯不適當的案件，有權直接作出拒絕采納的決定。最后，大陸法系國家在引入刑事協商機制過程中，通過一系列制度保障，確保被告人獲得有效辯護的機會，辯護律師可以全流程參與量刑協商活動，確保被告人獲得知情權，確保量刑協商過程的公開性和透明性，確保量刑協商過程得到完全的記錄，確保被告人獲得上訴以及其他司法救濟的機會。這在一定程度上保證了量刑協商的充分性、實質性和有效性，確保量刑協商符合最低限度的程序公正要求。

參考文獻：

[1]陳瑞華.刑事訴訟的公力合作模式—量刑協商制度在中國的興起[J].法學論壇，2019（4）：5-19.

[2]陳瑞華.意大利1988年刑事訴訟法典評析[J].政法論壇，1993（4）：82-90.

[3]施鵬鵬.意大利刑事協商程序及其啟示[J].人民檢察，2022（7）：57-65.

[4]王瑞劍.實質真實主義的妥協——德國刑事協商制度的理論考察[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2020（3）：56-65.

[5]施鵬鵬.法律改革，走向新的程序平衡？［M].北京：中國政法大學出版社，2013：149-156.

[6][美]約書亞·德雷斯勒，[美]艾倫·C.邁克爾斯.美國刑事訴訟法精解（第二卷·刑事審判）[M].魏曉娜，譯.北京：北京大學出版社，2009：167-185.

[7]陳瑞華.美國辯訴交易與意大利刑事特別程序之比較（上）[J].政法論壇，1995（3）：22-27

[8]施鵬鵬.法、意辯訴交易制度比較研究—兼論美國經驗在歐陸的推行與阻礙[J].中國刑事法雜志，2007（5）：110-120.

[9]黃河.德國刑事訴訟中協商制度淺析[J].環球法律評論，2010（1）：123-131.

[10]李艷飛.法官參與辯訴交易的美國實踐［N].人民法院報，2021-07-09（8）.

[11］[美］斯蒂芬諾斯·畢貝斯.庭審之外的辯訴交易[M].楊先德，廖鈺，譯.北京：中國法制出社，2018.

[12]施鵬鵬，褚僑.德國刑事訴訟與證據制度專論（第一卷）[M].北京：法律出版社2023.

[13]李章仙.告別實質真實？—對德國刑事協商的制度考察[J].新疆大學學報（哲學社會科版），2022（5）：23-31

[14]陳瑞華.美國辯訴交易與意大利刑事特別程序之比較（下）[J].政法論壇，1995（4）：28-31，52.

[15][德]托馬斯·魏根特.德國刑事程序法原理[M].江溯，等，譯.北京：中國法制出版社，2018：274-275.

[16]呂天奇，賀英豪.法國庭前認罪協商程序之借鑒[J].國家檢察官學院學報，2017（1）：43-52，172-173.

[17]李章仙.德國刑事協商制度改革述評與鏡鑒[J].中國刑事法雜志，2022（5）：133-155.

[18]李倩.德國認罪協商制度的歷史嬗變和當代發展[J].比較法研究，2020（2）：90-107.

[19]陳瑞華.刑事審判原理論（第三版）[M].北京：法律出版社，2020：369-372.

（責任編輯 吳楠）