合同訂立中形式主義規則的商事化缺陷及其補足

關鍵詞：合同訂立；合同形式；形式主義規則；合意主義；商事價值 中圖分類號：DF525 文獻標志碼：A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.03.07 開放科學(資源服務)標識碼(OSID):

一、問題的提出

從立法背景與規范技術來看，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》)合同編被認為是以商事合同為主的私法。在商事合同領域，法律為滿足經濟發展的需要，尤其要注重保障合同自由。在理論層面，雖然合同自由原則是合同法律制度的核心，但其在立法及具體規則層面，尤其是在合同訂立

收稿日期：2025-02-18

規則方面仍存在缺憾。例如，《民法典》第490條和第491條并未規定書面形式的具體樣態區分及瑕疵補足方式，這在一定程度上會削弱合同形式自由條款(《民法典》第135條、第469條第1款)的可適用性。又如，《民法典》合同編對合同訂立形式與訂立方式的體系安排有所混淆，對要約作出非實質性變更的承諾標準也要求過高(《民法典》第488條)，導致合同訂立方式自由條款(《民法典》第471條)與多樣化交易方式并不匹配。針對這些問題，學者多聚焦于具體法條的探討，較少反思其背后的形式主義方法論。盡管有個別學者認識到相關立法背后的形式主義邏輯，但卻是基于消費者保護的視角，認為現代形式主義可以平衡對弱者的保護。①立法機關曾指出，《民法典》合同編應在原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》)的基礎上，促進商品和要素自由流動。因此，本文將從商事視角反思形式主義對合同法立法的影響，深人分析合同訂立中形式主義規則的類型化表現及商事化缺陷，通過回溯商業現實如何破除形式主義藩籬，結合立法實踐，進而提出體系化解釋方案。

二、合同訂立規則的形式主義內涵及類型化表現

在原《合同法》制定之前，就有學者呼呼將鼓勵交易作為合同法基本目的，在合同訂立制度中充分貫徹合同自由原則。③至《民法典》制定，雖然總體上充分彰顯了合同自由原則，但在具體規則的理解和適用方面卻并未全面貫徹。究其原因，這與羅馬法流傳下來的合同形式主義的法律范式密不可分。

(一)合同形式主義的內涵解析

德國法學家魯道夫·馮·耶林率先使用“形式主義\"來描述羅馬法中依靠獨立于合同內容的“形式”來判斷交易行為法律效力的現象④，其內涵包括對合同外觀的形式強制和對合同內容的形式控制。雖然《法學總論》承認了諾成契約的執行力，但其類型是封閉的，并不像在近代民法中任何以追求法律效果為目的的合意都是合同。③意大利法學家朱塞佩·格羅索將古代法中“法律行為的形式主義”解釋為形式語言表現法律行為所處的法律形勢，這種形式表現為一種具體行為或特定標準。⑥

隨著近代科學主義興起，法學家將“形式主義”抽象至法律思想層面，成為一種與特定方法相聯系的集合體，散見于教義法學、實證主義法學等。③雖然“形式主義”本身的概念日益模糊，但在涉及合同法規則的解釋時卻相對具體。從法律對合同效力解釋的層面來定義合同形式主義，即在立法和司法中，相關規則呈現出一種嚴格依據外觀、程序和內容標準等形式手段來判定合同效力的合同法范式。基于合同形式主義，合同的訂立必須是一個形式問題。③此種合同形式主義承繼了耶林等羅馬法學者的觀點，并體現在現代法律中。具體來看，要求當事人之間的特定合同必須采用書面約定或者公證文書的外觀型形式。例如，《法國民法典》第1376條規定，一方當事人單方承擔義務向另一方當事人給付一定數額的金錢或者交付某一可替代之財產的合同，必須用另一份包含有訂立此項義務的人簽名的證書確認。此外，通過內容型形式或者如同“形式”一樣的客觀標準對合同內容進行控制。例如，《法國民法典》第1344-1條規定，因其債務遲延履行而引起的損害賠償，只能判令支付按照法定利率計算的

利息。

(二)《民法典》中外觀型形式規則對合同自由的異化

1.對合同形式自由立法的沖擊

《民法典》是以兩種比較獨特的立法方法來展現合同形式自由原則。第一，《民法典》第469條第1款采用概括列舉方式，以“或者其他形式”對合同形式自由作出相對隱性的表達。第二，在《民法典》第135條關于民事法律行為形式的規定中，后句采用引致規范的立法技術規定了合同形式強制的一般條款，由于本條規定中前句與后句是原則與例外的關系，形式強制也被解釋為形式自由的例外。但是，以上兩種立法方法并沒有能夠完全確立合同形式自由在《民法典》合同編中的原則性地位。一方面，《民法典》第469條第2款、第3款對“書面形式\"進行了更為詳細的概括列舉，這顯然更傾向于合同形式強制;另一方面，《民法典》中實行形式強制的合同類型占較大比重，其中不乏商事合同。因此，有關書面形式的一系列規范更具顯性化特點，對合同形式自由立法造成了一定程度的沖擊。

2.對約定形式中當事人意思的壓制

現代合同法中合同形式強制具有重要的功能性意義：一是證明交易成立及其內容，二是警示當事人在訂立重要合同時不要倉促行事，三是維護第三人或者公共利益。在商業實踐中，交易雙方約定形式強制更多是出于交易便捷的考量，使“形式”發揮證據功能。側重于不同的制度性功能，相關法律規范的強制程度也會有所不同，我國立法在此方面相對嚴格，一定程度上對當事人意思形成壓制。例如，《民法典》第491條規定“確認書”作為雙方約定采用的書面形式，簽訂確認書時合同才成立。司法實踐中，即使交易雙方互相傳達了確認書或者習慣性認為不需要簽字，合同效力也會因為簽字的缺失而被否定。①對比來看，《德國民法典》中如果當事人約定書面形式但未對書面形式作出特別規定，那么電信或書信傳達即為足夠。學者由此推知，約定的書面形式中不需要親筆簽名，當事人也可約定或根據交易習慣放棄親筆簽名。②此外，《德國民法典》允許當事人以明示或者默示的方式作出放棄形式要求的意思表示。對于默示放棄形式約定，德國通說認為，當事人已經開始履行合同并對不符合形式要求而訂立的合同予以確認即可。③然而，我國《民法典》第490條規定，一方已經履行主要義務，對方接受時，才能達到默示放棄的程度。

3.對當事人意思救濟的相對欠缺

《民法典》第490條從反面規定了違反形式要求會導致合同不成立的法律后果。就概念邏輯而言，在合同的成立與生效相區分的框架下，比較法上將違反形式要求的合同效力規定為無效，僅是法律規定為達到特定目的，對合同效力的消極評價，不必然影響當事人之間意思表示的效力，即合同成立后、生效前的一般形式拘束力。④《民法典》第490條讓生效層面的“形式”進人合同成立規則，使合同成立的概念無法彰顯合同自由原則。③就損害救濟而言，認定合同不成立后，受損害方只能依據締約過失責任向對方提出信賴利益的賠償要求。如果以比較法中成立但未生效的狀態界定形式缺失的合同，那么受損害方可以選擇信賴利益或者履行利益的賠償。③ 這是因為未生效合同由于已經具備一般有效條件，當事人在該合同中的期待利益已具有法律保護的基礎。

4.對合同訂立方式自由的混淆解釋

合同的訂立形式與訂立方式，二者含義不同，“前者指合同協商過程中形成的意思表示以何種形式進行固定，用靜態形象證明合同內容的物理存在;后者指合同所載的意思表示以何種方式達成，用動態具象顯示合同從無到有的過程”①在比較法中，前者通常規定在“總則”部分，后者規定在“合同訂立”部分。然而，從原《合同法》開始，書面形式規則就被放置在以“要約和承諾”方式訂立合同規則之后。通常認為，原《合同法》第32條規定的書面形式與“要約和承諾”規則都是對合同成立時間的規定，“承諾生效時合同成立”是一般規則，“采用簽訂書面合同方式訂立的合同何時成立”是例外規則。

相較于原《合同法》第13條，《民法典》第471條增加了“可以采取其他方式訂立合同”。雖然《民法典》第490條在原《合同法》第32條的基礎上，納人了第36條和第37條，但在解釋上依舊傾向于原有理解：第一，以“要約和承諾”方式訂立合同對應合同的形式自由，即除書面形式以外的其他合同形式以\"要約和承諾\"方式訂立;第二，形式強制對應“要約和承諾”之外的其他合同訂立方式，以書面形式訂立合同是以“要約和承諾”外的其他方式訂立合同的一種情形。③如此，合同訂立方式自由條款在我國立法體系中被轉換為以合同訂立形式來約束合同訂立方式。

（三)《民法典》中內容型形式規則對合同自由的裹挾

1.“要約和承諾”的形式對等

商業買賣所涉事項細密復雜，雙方很難就所有事項達成一致。有時為了促成交易，雙方很有可能會故意隱藏或者忽視不一致的內容。“隨著交易的發展，要求承諾與要約內容絕對一致，會阻礙許多合同的成立。”④《民法典》第488條開放式列舉對要約構成實質性變更的承諾，其規定“受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約”。由于該條規定對合同實質性變更的要求過多，所以在一定程度上限制了《民法典》第489條的適用范圍。對此，《國際商事合同通則》第2.1.11條作為突破“鏡像規則”的規范，只要依據相關慣例能夠期待要約人默認該提議的變更，就符合非實質性變更的情形。③因此，在適用《民法典》第489條時，需要關注合同當事人的關系和預期，進行更為情景化的解釋。

2.合同必備內容的形式要求

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》)第3條第1款將合同成立的必要要件確定為合同主體、標的及數量。曾有學者提出，該款規定遺漏了“合意”這個重要的合同成立要件，此舉顯然僅考慮到了形式化的合同內容。對于該款“法律另有規定或者當事人另有約定”的但書部分，司法實踐中有時會將《民法典》第510條和第511條理解為該但書條款所引致的具體規范。當合同雙方未協商價款或者報酬，或是一方就質量、履行期限、履行地點和方式等其他未協商或達成一致的條款主張爭議時，當事人如果不能協商或依據《民法典》第510條和第511條進行補充，那么合同會因該但書條款而不成立?，這實質上擴張了合同成立的必要要件。

3.典型合同對交易類型和范圍的形式限定

有名合同的意義在于引導當事人設定其權利義務，而非替代，這在商事交易中尤為重要。①在采民商合一體例的法典中，有名合同的類型通常十分豐富。例如，《意大利民法典》合同分則包括代理商合同、代銷合同、供給合同等20余種有名合同，《荷蘭民法典》第7編則包括教育合同、醫療服務合同、經營場所租賃合同、商業保證合同等30余種有名合同。在我國《民法典》的制定過程中，曾有學者提出特許經營合同、演出合同等多種有名合同類型，只是立法最終出于綜合考量并予以足夠回應。

三、以合意主義為基礎的商事化及形式主義反思

合同自由意味著自由意志是合同效力的最終來源，其強調合同是基于合意與自由選擇而產生。有學者認為，對(商事)法律行為解釋的必然性及自由合意的發展源于商業交易中的利害關系，這種利害關系使實質理性破除了法律形式主義的束縛②，該觀點在合同效力來源的歷史流變與現代立法中得到印證。

(一)形式主義立法動機的商事化缺陷

首先，古代法中的形式主義源于人們對“形式”的原始信仰。羅馬法上債的概念產生自私犯，歷經人身刑和罰贖金等形式，到契約責任出現才被擴大范疇。由此，“債”從對人身的實質約束轉變為抽象、觀念上的拘束。為了確保后者的約束力，從而設計出正式的交易形式，對債務人施加控制。

其次，近現代法中形式主義的出發點是為了實現特定的政策目標。英美法由于懷疑法官解釋當事人意志的能力，通過形式主義規則排除法官對個案的解釋。③雖然我國原《合同法》在制定時市場經濟已經起步，但有關部門認為企業之間的合同不是普通的民事關系，而是對公有財產的處分，所以出于合同監管目的，才在一定程度上存在干預合同自由的立法。④

最后，雖然學者從合同法教義范疇知曉了合同拘束力的來源歷經從形式到合意的過程，卻極少從立法動機方面思考這種范式轉換的商業背景。耶林將形式主義的弊端總結為：增加交易難度和交易風險。③前者指形式的實現需要當事人甚至其他人來共同完成，后者指因不同地區對形式具有不同要求而出現對效力的認識分歧，以及將書面形式演變為濫用對方信賴的工具。③從現實角度看，正是由于商業交易范圍不斷擴張，引發了交易者智識能力及貿易需求的極大提升，法學領域才開始逐漸轉變立法動機并思考采用合意主義解決以上弊端。

(二)合意主義的商業邏輯及合同法回應

至公元前2世紀，隨著羅馬疆域擴張，與外邦人交易無論是支付價款還是轉讓物品，都是在合意達成之后，這打破了傳統現金買賣(一手交錢一手交貨)的交易形態。由于“儀式”無法在異地交易中起到控制作用，羅馬人開始思考將這些交易從外觀程序中解脫出來。在概念上，契約開始脫離市民法的表達：“曼企帕地荷”專指以財產轉移為目的的“用銅片和衡具”的交易；“耐克遜”仍指原來的儀式，但其作用僅是使契約莊嚴化。新生的兩種契約適用于商人社會，我國學者將其稱為民法的商法化。①

至11、12世紀，職業商人階層出現。商業是一種冒險，資本和勞動必須承擔經過計算的相同風險，同伴必須在相互牟利的基礎上被選定。②受到此種互惠觀念影響，中世紀注釋法學家通過“原因”理論把合意內容的對等性附加于當事人意志之上，以便解釋賦予合同以債的效力的理由。為了獲得對商事契約的管轄權，教會法不再以個人靈魂式的禁欲主義否認逐利契約的有效性，而是以社會經濟式的道德尺度創設系統化契約體系。作為該觀點體現的“正當價格學說”被發展成為檢驗契約有效與否的首要原則，教會法據此承認了大量商事契約的有效性。

至歐洲出現所謂的第二次商業革命，隨著殖民貿易的開展，商人對商業活動應該受修道生活道德標準約束的排斥觀念日益明顯。即使以市民社會所理解的“對等”來判斷合同效力，也只是依據“生計原則”的勞動價值價格，否定商人之間的競爭。③此外，技術水平的提升使哲學或多或少地由一種“人為理性\"轉向“自然理性”。基于此，16、17世紀法學家對合同的解釋不再局限于形式或者內容。胡果·格勞秀斯以單方允諾為模板，認為允諾具有約束性，這成為“意思”的概念基礎。④薩繆爾·普芬道夫將哲學譜系上的意思概念融入自然法的私法建構，強調人應當遵守自己的諾約。③在法國民法的體系化過程中，樸蒂埃明確主張合同是一種合意，讓·多馬則強調合同與合意的同一性，意思主義由此成為了《法國民法典》的特征。

(三)合意主義作為立法取向的具體體現

首先，合意主義是商業交易實質理性的產物。無論是依據程序性行為還是正當性內容來確認合同效力，都不需要考慮一致性交易意愿，尊重意志只能是由于法律的實質化。在這個過程中，法律逐漸深人到形式理由背后，發現合同效力的實質原因。也正是因為合意取代了契約拘束力對外在形式特征的執著，法律的思考邏輯才具有個性化、實質化的契機。商事交易之所以能夠提供這種契機，是因為商業交易遵從實質理性。隨著交易的距離、規模和專業程度的提升，在法律事務中保障相關交易的需求也隨之升高，交易者的協同合意與法律上的重要行為，愈加凸顯出以經濟的效果為目標、以經濟的期待為取向。此時，除非完全放棄法律內在且固有的形式性格，否則法律決不會也無法與以經濟利益為實質目的的交易者意愿全然合致。?

其次，合意主義是對商人自治的尊重。《法國民法典》第1103條的立法理念是合同“作為法律的來源”，要求當事人尊重他們自己的決定。這種理念反映了經濟自由主義者提出的理性人假設，而該假設的基礎正是具有較高智識的商人。《美國統一商法典》制定者一個根深蒂固的理念是，商業交易的當事方最知道他們之間的合理規則，以及什么樣的規則才能最滿足他們的需要，所以應當對當事人的意愿予以充分尊重。③

最后，合意主義是近現代商事立法的取向。有學者認為，對于合同效力的認定，現代合同法理論應該更加實質化、主觀化、個性化、動態化，而不是形式主義、客觀性、標準化和靜態性。①例如，在雙方當事人均是商人的情況下，《美國統一商法典》第2-201條對《反欺詐法》要求的書面形式進行了排除。又如，《法國商法典》第L.110-3條確立“商事行為之證據自由規則”，排除了有關簽字、利息及文書的形式要求。在采民商合一體例的法典中，以合同自由為原則的合意主義也有較為充分的體現。例如，《意大利民法典》第1350條規定，特定合同必須采用書面形式締結。值得注意的是，基于《意大利民法典》第1322條確立的合同內容自由原則，意大利通說將合同形式自由作為了一般原則。②

四、合同訂立中形式主義規則的商事化補足

（一)合意主義外部體系中形式強制規則的構造

首先，《民法典》第490條和第491條作為合同形式強制的規定，應回歸合同形式規則體系。相較于原《合同法》，《民法典》第490條和第491條的規定內容變化較大。《民法典》第490條將原《合同法》第36條和第37條統合至第32條的合同書規定，第491條增加了互聯網合同訂立形式的規定。雖然相關條文在體系安排上仍置于“要約和承諾”的規定之后，但規則內容的變化給其重新定位留有空間。《民法典》第490條將通常認為是相互矛盾的規則（法定和約定形式強制的正面要求與履行治愈形式瑕疵的反面規定)進行統合，這種做法否定了對原《合同法》第32條與第36條、第37條是一般與例外關系的解釋。這實際上是將形式強制合同成立要件進行統合，包括簽字、蓋章、按指印和履行。因此，《民法典》第490條應獨立于合同訂立方式規則，不屬于合同訂立“其他方式”。

其次，如果以合同成立時間來理解形式強制規則，則不具有體系構造上的差異性。最高人民法院在以原《合同法》第32條作為裁判依據的判決中明確，簽字和蓋章是當事人達成合意的體現，其效力是表明合同內容為簽字或蓋章當事人的意思表示。③倘若以“要約和承諾”的締約方式析出，在先的簽字或者蓋章是要約，后者是承諾。不只是原《合同法》第32條，第33條中確認書的簽訂被認為是雙方當事人的真實意思表示，受領人簽字是對確認書的承諾。④“對規則的構造本質上是將制定法中現存的某種規則整合到部分體系之中，并與其他規則體呈現出差異與共性。”③在通常理解之下，《民法典》第 490條和第491條完全沒有獨立規定的必要。因此，在合同法時期，就有學者對原《合同法》第32條的釋義提出質疑，思考簽字是合同成立時間節點還是構成要件。

最后，《民法典》第490條和第491條規定了形式強制的構成要件及效果，應被解釋為形式自由（《民法典》第469條)的例外規定。在體系內容上，合同形式強制的規范群包含形式強制合同的成立要件與法律效果。對于同其他規則的體系化協調，“合同訂立”章有如下體系邏輯：合同形式自由（《民法典》第469條）、合同訂立內容（《民法典》第470條）、合同訂立方式自由（《民法典》第471條）、合同成立時間（《民法典》第472—489條）、合同強制形式（《民法典》第490條和第491條）、合同成立地點（《民法典》第492條和第493條）、合同成立特殊規則（《民法典》第494條和第499條）、合同訂立中賠償責任（《民法典》第 500條和第501條)。合同成立時間的規范群完全以合同的訂立方式（“要約和承諾”)為依據，這也是比較法上的一般做法。以其他方式訂立的合同由于不能像“要約和承諾”那樣清晰地確定合同成立時間，故需要在司法實踐中通過考察具體締約行為來靈活地認定合同成立時間，這是立法者有意沉默，是授權漏洞。如此，合同訂立方式自由原則在解釋上就不再受合同形式強制規則的影響。

(二)合意主義下形式強制規則的目的性限縮

如前文所述，《民法典》形式強制規則的文義過于寬泛，為了擴大合同自由在商事交易中的適用范圍，限縮解釋需要排除形式強制規則的過多文義。①

1.合同自由原則對合同形式強制規則的限縮

以《民法典》第469條合同形式自由為解釋基點，約定形式強制其實是形式自由的體現。依據形式自由條款，約定形式強制的當事人可以依據意思表示解釋規則排除形式強制。即使當事人實際采用書面形式，作為書面形式的構成要件(如簽字)也可以通過明示或者默示的方式進行放棄，或者通過其他替代手段實現。例如，一方當事人根據交易習慣足以證明雙方對簽字的默示放棄，法院應當依據形式自由原則支持交易關系的存在；在彌補形式瑕疵時，亦可以通過意思表示規則解釋當事人對“形式”的態度，不要求其必須履行完畢主要義務。如此，《民法典》第490條和第491條的適用范圍就限縮于法定形式強制和約定形式強制當事人無特別表示的情形。

2.誠信原則對合同形式強制規則的限縮

在形式強制規范體系內，為防止交易者惡意利用形式瑕疵主張合同不成立，可以在一定程度上借鑒德國法院的做法：如果一方當事人利用其經濟上的優越地位或某種依賴關系，不讓對方當事人遵守形式規定，那么依據誠實信用原則，無論其有無阻礙形式成立的故意，都不得主張合同無效。②鑒于此，在解釋論層面對《民法典》第490條和第491條作出限制：當事人不得違背誠實信用原則主張合同不成立，包括利用相對方對合同強制的不知情、得知交易情形對自己不利后拒絕簽字、誘使相對方對合同履行投入巨大成本后拒絕簽字等情形。

拉倫茨在闡述誠信對形式強制規則目的論的限縮時提出如下問題：普通的法律原則或者《德國民法典》第125條特殊的規范目的在何種程度和范圍內具有優先地位。③在商事領域，交易者對誠信的倚重遠高于形式要求所保護的利益。在缺失書面形式的情形下，商事裁判通常不會因主觀意圖無法證明而放棄合同。商事誠信不僅保障商人之間交易固有的對稱性和互惠性，也會在商人和消費者之間進行傾斜保護。④因此，商事交易中誠信原則能夠約束形式強制規則過分擴張而導致的不當結果。

3.規范目的對合同形式強制規則的限縮

第一，在商事交易的個別情形中，商人可以通過其他方式實現法律對形式要求的目的。有學者指出，法律、行政法規或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，主要是考慮書面形式對明確各方當事人的權利義務、責任至關重要。③即使形式要求沒有被當事人滿足，其目標也可以通過其他方式實現：口頭締約的商人可能是行業領域的專家，締約前已經詳細考察過有關風險或者該交易具備行業慣例。在以責任為核心的商事法律關系中，如果商人可以通過其他方式實現形式目的，那么可以限制適用《民法典》第490條。

第二，商事交易中的約定形式有時并非為證明合同成立，而是簡式交易憑證。有學者明確指出，確認書作為一份書面合同是針對我國對外貿易企業的習慣做法。①但是，這種做法只是為了服務于特定時期國家對企業的行政管理，與國際規范將其作為貨物商檢和報關的單證有所不同。②由于嗣后的隱蔽型漏洞存在，在出現確認書的締約過程中，國際實踐普遍認為的合同成立時間被我國立法推后。③為擴大適用《民法典》第491條第1款前半句以彰顯“形式自由”，需要滿足后半句中的“要求”，即內容上表明，無論雙方在協商過程中達成何種協議，訂立合同都必須以簽訂確認書為前提，而且應在合同成立之前作出要求。

(三)合意作為商法法源順應審判理念的現代化

1.商業規則演進與法典化表達的邏輯異構

第一，作為維持商業社會秩序的商人法是描述性質的規則。由于商人社會的演進不是出于計劃或設計，而是“商人行動的結果”，所以商業社會形成的是“自生自發的社會秩序”。商人法并沒有被商人以語言或者文字表達為明確規則，而是商人群體在長期實踐活動中積淀下來的被普遍接受的合同內容。因為這些行為規則“會在那種能夠被明確描述的行動中呈現自身，并給予遵守它們的群體以更優勢的力量”③，所以商人法成為了一種描述性質的規則，即亞當·斯密口中“看不見的手”，哈耶克將之稱為\"未闡明的規則”。第二，法律對商事習慣的規范邏輯應是闡明，而非實證主義理念下的命令或強制。商人法之所以能夠引導自生自發秩序進程，與自身的自發演進能力密不可分，而這種能力是由商人合同自由產生的。③從商法體系化的法源表達來看，商人之間締結的契約是商人之間的自治法，在順位上優先于國家立法，立法機構只是提煉總結商人所“創造”的通行商法規則。③然而，在法典化的表達中，法律條文常會忽略商業現實中，根據規范目的需要調整的法律問題，甚至對某種商業習慣完全沒有作出規定。

2.審判理念現代化對商事合意的價值遵循

由于法典化規范與商業合意在邏輯上的異構，法官應被賦予填補漏洞的權力。法官必須根據案件事實和證據，同時考慮案件發生時的社會環境等因素，選擇更有利于雙方當事人權益維護的“自由裁量”方案。③在面對非典型合同時，法官需要遵循商人法的演進理路，從支援合同實踐和實現合同自由的視角，弱化典型合同的功能限制。從社會學角度來看，合同是具象化了的現實中的社會相互行為，其以當事人主觀上認識到了由具體的合同行動形成的各類規范性要求為前提。③從“類型”的思維方式劃分來看，合同類型是經驗的類型，不是簡單地從法律傳統中接受而來的規范性理念類型。①如果商事交易中當事人沒有認識到是由典型合同觸發新的交易結構，那么就需要通過合同關系背后的社會規范與作為合意產物的法律規范來整體性解釋因相互行為而自發形成的合同類型

（四)合意主義內部體系對形式標準條款的修正

1.以合意為原則的內部體系建構

第一，對形式主義規則的修正是一種通過內部體系對個別規范的更正或漏洞填補。形式主義規則之所以與商事交易有所抵悟，主要有兩點原因：一是違背立法意旨，二是落后于商業現實。根據利益法學的觀點，當規范文義存在對立法目的表述不清晰或與現實不一致的情形，法官必須先發現法律規定中所包含的立法者的利益決斷，然后將這樣的利益判斷描述為一種內部體系，最后將內部體系轉用到該規定的更正及漏洞填補。與不適宜作為解釋標準的概念式外在體系不同，由利益概念交織構成的內在體系與實質規范無法分開，它透過價值判斷的遠距離作用對個別規范進行解釋。在利益法學看來，這種為符合特定利益決斷而對法律規定進行解釋屬于原因探究與續造式的解釋。①由于實質合意與商事價值之間的耦合關系，這種解釋方法契合形式主義規則修正的需求。

第二，應由《民法典》中關注實質合意的具體規則來共同建構合意主義內部體系。內部體系的建構通常需要一個在具體規則中抽象出來的原則，并負擔起價值判斷的任務。《民法典》中存在大量以合意為基礎而構造的法律規范，其主要關注合意中的相互義務是否存在或者嚴重不對等等實質性問題。例如，《民法典》第464條規定的是以合意為本質的合同概念，“設立、變更、終止民事法律關系”是一種雙方權利義務的意思交流，“協議\"體現意思達成一致，而且“有關身份關系的協議，可以參照適用合同編的規定\"進一步表明任何社會交往的本質都是一種合意。又如，《民法典》第533條規定的“情勢變更”，賦予雙方在合同履行過程中，履行基礎發生重大變化時，自主協商的權利和變更合同的自由。②通過這些規則，可以抽象出合意主義的解釋體系，從而作為解釋形式標準規則的依據。

2.以合意為原則的內部體系對形式標準規則的更正

理論上而言，法官透過“利益探究”方式來檢驗現行法是否足以保護共同利益時，存在兩種情形：其一，法律有欠缺、存在漏洞;其二，法律侵害共同體利益，存在“錯誤”，需要“更正”。對此，法律的“更正”主要是通過\"限制解釋\"將一個過度寬泛的構成要件限縮在符合體系利益的狀態上③，而“錯誤”的程度可以分為“核心”和“外緣”。基于此，法律的“更正”只能是一種“邊緣更正”，但在核心利益（如法律的安定性)范圍外的“更正”皆被允許，這就會涉及法續造。④例如，如果由于締結合同的商業基礎喪失而動搖了原定違約金計算方式的正當性，當事人亦有訴諸《民法典》第533條變更計算方式的空間，不必依據《民法典》第585條訴諸法院調整違約金，從而排除 30% 上限的適用。

3.以合意為原則的內部體系對形式標準限制規則的漏洞填補

對于法典中缺失的約束形式主義的規則，可以進行體系化的漏洞填補。在國際商事合同領域，常見由互換格式合同而引發的“格式之戰”，《民法典》對此未作特別規定。一般認為，《民法典》第 488 條和第489條作為“擴張或改變要約內容的‘承諾’表示”的一般性規定，這是“格式之戰”中判定合同是否成立及確定合同內容的規范基礎，并由此確立了“最后一槍”理論：承諾對要約內容作出實質性變更后要約失效，該變更內容被視為新要約。該理論因偶然性、不確定性，具有當事人循環要約、在先要約人承擔新要約風險等弊端。鑒于此，比較法上的最新觀點是“相互擊倒理論”:涉及一般交易條件的相互沖突的格式條款因未達成合意不構成合同內容，以法律規定填補相應漏洞。①理論的發展意味著現代合同法超越“要約和承諾”形式主義標準的嘗試，使合同訂立標準回歸實質合意。②由于《民法典》缺少格式條款相沖突的處理規則，僅《合同編通則解釋》第3條規定了合同的必要要件，以該條規定為解釋基礎，如果相互沖突的格式條款不涉及數量、標的和姓名條款，那么法官需要類推適用《民法典》第496條(格式條款的訂入規則)作為格式條款進入合同內容的裁判依據。

五、結語

《民法典》時代，社會主義市場經濟體制愈見成熟，商事組織日益發展壯大，各類交易主體呈現平等化趨勢。隨著交易主體和交易環境的變化，合同自由的擴張也契合經濟高質量發展的內在要求。面對商事價值在合同法制度中的相對弱化，應在解釋論層面補強合意主義的解釋功能。一方面，在構造以合同自由為原則的法典外部體系的基礎上，對合同形式強制規范群進行目的性限縮；另一方面，根據以合意主義為原則的內在體系，對形式標準規則進行更正式和填補式的法律續造。由此，在不同的法律解釋階段，實現內外體系兼修，這種解釋方法對于解決合同法的其他理論或實踐問題也具有一定啟示意義。

Commercialization Defectsin Formalistic Rules of Contract Formation and Their Remediation

LIU Zhenxuan

( Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 43OoOo，China)

Abstract:Although the rules of contract formation under the Civil Code of the People’s Republic of China expresly lay down the principle of contractual freedom，the interpretation and application of specific provisions remain encumbered by formalistic rules that determine contract validity through form-based requirements and content-based requirements. Whether examining the historical evolution of validity standards or analyzing modern legal frameworks，consensualism is recognized as a mechanism designed to remedy defects in formalistic rules forcommercial purposes.From an interpretative perspective，the normative authority of formally mandatory rules within a contractual-freedom-centered system must be clarified;teleological restriction should be applied to relevant provisions to expand the applicable scope of consensualism; for formalistic rules that are ambiguous in terms of legislative purposes or are prone to misapplication，interpretation thereof shall be subject to aninternal system built on consensualism， supplemented by judicial correction and gap-filling methodologies.

Key words: contract formation；contract form； formalistic rules；consensualism； commercial values

本文責任編輯：武晉