仲裁的本質、涉外仲裁的特質與我國涉外仲裁立法改革

關鍵詞：仲裁的本質；涉外仲裁的特質；仲裁法修訂；涉外仲裁立法改革中圖分類號：DF974 文獻標志碼：ADOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.03.02開放科學(資源服務)標識碼(OSID）：

我國現行《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》)于1994年頒布，是我國仲裁法律制度建設發展的里程碑，后在2009年和2017年兩次作了局部修正，但均未觸及實質。仲裁理論研究的深入和仲裁實踐的發展，對我國仲裁事業及仲裁法律制度提出了更高要求，涉外仲裁法律制度改革尤為迫切。2019年，中央提出要完善仲裁制度，提高仲裁公信力，開啟了《仲裁法》大修進程。2021年，司法部公布《中華人民共和國仲裁法(修訂)（征求意見稿)》（以下簡稱《征求意見稿》），廣泛征求仲裁法修訂的意見建議。2024年國務院將“仲裁法修訂草案”列人“擬提請全國人大常委會審議的法律案”，同年7月的國務院常務會議原則通過了《中華人民共和國仲裁法（修訂草案)》（以下簡稱《修訂草案》），并提請全國人大常委會審議。但全國人大常委會審議后并未通過，而是再次廣泛征求意見，說明《修訂草案》尚存分歧，需進一步完善。我們認為，仲裁法修訂，首先要廓清仲裁的本質屬性并以之統領仲裁具體制度的架構與完善。涉外仲裁制度改革是仲裁法修訂的重點。涉外仲裁本質上仍然是仲裁，涉外仲裁制度改革首先亦應遵循仲裁的本質，同時在制度設計方面也應體現其不同于一般國內仲裁的特質。

一、我國涉外仲裁制度改革的邏輯起點

商事仲裁的性質是仲裁理論界與實務界的經典議題，是構建仲裁制度的基石，也是一國設計制定仲裁法律制度的基本邏輯所在。我國現行《仲裁法》存在的諸多問題大抵可歸結為立法者對仲裁性質認識模糊，而理論界與實務界對《仲裁法》修訂若干具體問題存在分歧，大多源于對仲裁本質屬性的片面認知甚或錯誤理解。我國仲裁法修訂和涉外仲裁制度改革必須首先厘清仲裁的本質屬性，以使涉外仲裁制度更加符合仲裁的本質。

(一)仲裁本質屬性的再認識

對于仲裁的性質或本質屬性，國內外學術界在不同時代基于不同需要提出了諸多不同理論，主要有司法權論、契約論、混合論和自治論。①

司法權論的核心在于，裁判權屬于國家司法主權的范疇，只有國家才能行使，仲裁協議的效力、仲裁員的仲裁權限、仲裁裁決的效力和實現都來自國家法律的授權和認可。這意味著國家對在其管轄范圍內進行的所有仲裁享有監督管理的權力，仲裁只是國家司法的一部分。契約論則相反，強調當事人意思自治，強調當事人的合意是仲裁的基礎，認為仲裁是根據當事人之間共同達成的選擇仲裁解決爭端的契約來完成的，仲裁庭的仲裁權來自雙方當事人的合意授權。上述兩種學說，各有其合理之處，但都存在一定缺陷。司法權論完全忽略了仲裁協議在仲裁中的作用和價值，沒有尊重當事人選擇仲裁作為爭端解決方式的意思表示。契約論則忽視了仲裁須在法律制度下依法進行，忽略了仲裁程序的進行、仲裁裁決的作出及承認與執行等都無法脫離仲裁地法和裁決執行地法控制之事實，沒有認識到當事人意思自治源于國家法律的認可。如此觀之，商事仲裁其實并非僅具備單一的司法性或契約性。在二者基礎上發展起來的混合論，肯定了仲裁的雙重性質，認為仲裁庭的權力來自當事人的仲裁協議，但仲裁庭在審理案件的過程中需要遵守仲裁地國的法律，受到當地法律的監督管理。在混合論之后又產生了自治論。自治論關注仲裁的目的和作用，認為仲裁制度擺脫了契約性和司法權的觀念，是一種超國家的自治制度。②

對于仲裁的性質，我們堅持認為混合論更能正確反映仲裁的本質，但不認同傳統混合論的內涵和觀點。③我們認為，仲裁的基礎屬性在于其契約性，仲裁的特有屬性在于其司法性。仲裁的契約性表現在各方當事人之間的契約或合同關系，主要包括爭議雙方當事人之間以仲裁協議為基礎形成的契約關系，以及爭議雙方當事人與仲裁機構及仲裁庭（和仲裁員)之間的明示或默示的仲裁服務合同關系。當事人之間的仲裁協議要求當事人將爭議提交給約定的仲裁機構或仲裁庭解決，是仲裁得以進行的前提條件，也是仲裁機構和仲裁庭獲得爭議案件管轄權和裁決權的基礎。雙方當事人與仲裁機構和仲裁庭之間的仲裁服務合同要求仲裁機構和仲裁庭按照其與當事人約定的方式和程序進行仲裁，是仲裁得以順利進行的保障。

但仲裁的司法性并不在于傳統司法權論和混合論所認為的仲裁源于國家法律的授權或認可，更不在于仲裁要受仲裁地國法律的調整控制和監督管理。何為司法？難道源于法律的授權或認可，要受法律調整控制的行為就是司法行為或具有司法性？答案顯然是否定的。我們認為，不是仲裁的司法性源于其應受法律控制性，而是仲裁的司法性決定其應受法律控制性。基于對司法的一般理解，仲裁的司法性在于其是正式的、最終的爭議解決機制，是仲裁庭和仲裁員在仲裁中像法院和法官一樣用證據還原和認定案件事實，在認定案件事實基礎上發現、解釋和適用法律，最后依據事實和法律客觀中立地對爭議做出具有法律約束力的裁判。只有仲裁庭裁斷爭議的行為才具有司法性。①因此，仲裁與訴訟在契約性方面的本質區別要求在某些方面將仲裁與訴訟區別對待，而兩者在司法性方面的實質相同性則要求在另一些方面將二者同等對待。

(二)仲裁本質屬性對于仲裁法修訂的意義

對仲裁本質屬性的認知，是設計制定仲裁法律制度最基本的邏輯起點，決定著一國對仲裁機構的定位、仲裁員的功能職責、仲裁程序、仲裁與司法的關系等問題的態度和立場，決定著該國仲裁法律制度的架構，最終影響到仲裁立法在仲裁實踐中的作用發揮。②早期的司法權論無疑旨在對仲裁進行嚴格的立法管控和全面的司法監督，不利于仲裁的發展和擴張。之后的契約論旨在促進仲裁的發展，但可能導致體現和承載仲裁地公共政策的強制性規范難以得到有效實施。

我們認為，唯有對仲裁雙重性質的上述界定，才能認清仲裁的本質特征并設計構建出科學合理的仲裁制度。仲裁的契約性決定了仲裁員是仲裁服務提供者。作為服務提供者，仲裁員基于明示或默示的合同享有相對于當事人的合同權利，承擔相對于當事人的合同義務以及違反合同義務應當向當事人承擔的法律責任。仲裁的司法性決定了仲裁員是法官或準法官。基于法官身份，仲裁員享有諸如管轄權異議的裁決權、程序事項的決定權、爭議事項的審理裁判權等一系列法定權力，負有諸如保持獨立中立、平等對待當事人、給予各方當事人充分聽審機會等一系列法定職責，以及對于非故意的錯誤裁決享有責任豁免。更加重要的是，仲裁的契約性，決定了當事人享有充分的意思自治權，有權自主確定是否將爭議提交仲裁、提交哪一仲裁機構及什么樣的仲裁庭來仲裁，有權自主確定仲裁程序規則，甚至有權自主確定仲裁裁決的效力等問題。一方面，仲裁的契約性，要求立法者科學判斷和準確識別仲裁中的哪些事項屬于契約性事項，當事人可以或應當享有意思自治的權利，在尊重當事人意思自治的前提下通過任意性或缺省性規范來填補當事人意思自治的缺漏。另一方面，仲裁的司法性，意味著仲裁是正式化、制度化的解決爭議機制，要求仲裁程序遵守爭議解決程序應當遵循的一般原則和要求，如正當程序、自然正義和公共政策等，要求立法對仲裁進行必要干預，對當事人意思自治加以必要限制，在立法上應用強制性規范來保障仲裁的正當程序和仲裁地的公共政策。

仔細思量，仲裁每一具體制度的設計無不牽涉對仲裁雙重性質的認知。鑒于此，我們認為，我國《仲裁法》修訂和涉外仲裁制度改革的主要任務應當有三：一是準確識別和界定仲裁中的哪些事項是契約性事項，哪些事項屬于司法范疇；二是基于仲裁的契約性，確立當事人意思自治原則，以立法填補當事人意思自治可能出現的缺漏;三是基于仲裁的司法性，界定必須通過立法干預的事項及其界限范圍，保障仲裁程序的公平正義，維護我國的社會公共利益。

二、我國涉外仲裁制度改革的應然意蘊

國家的仲裁立法構建了該國仲裁制度的基礎法律框架，仲裁事業的發展離不開仲裁立法的支持保障和規范約束。如前所述，仲裁的司法性要求一國的仲裁法需要具備構建仲裁法律制度基本框架的功能，契約性則意味著仲裁法需在立法上預留當事人意思自治的空間。我國涉外仲裁制度的改革完善，在遵循仲裁雙重性質的基礎上，還應當順應國際通行仲裁法律制度及其發展趨勢，思索《仲裁法》修訂應當達成的涉外仲裁制度改革的應然意蘊。

(一)我國現行涉外仲裁制度及其主要問題

我國目前涉外仲裁的基本法律制度主要體現于現行《仲裁法》以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法》司法解釋)，法院對仲裁(包括涉外仲裁)的司法審查之配套規定則存在于《中華人民共和國民事訴訟》（以下簡稱《民事訴訟法》)和仲裁司法審查的相關規定中。①此外，各仲裁委員會也通過發布更新仲裁規則的方式，制定、補充和完善涉外仲裁的具體程序規則。

我國現行《仲裁法》采用內外統一的立法模式和內外有別的立法體例，即以國內仲裁為一般規定、以涉外仲裁為特別規定的仲裁制度“雙軌制”。現行《仲裁法》專設第七章對涉外仲裁作出特別規定，其中第65條劃定了涉外仲裁特別規定的適用范圍，但對于涉外因素的認定則是通過《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》援引適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》[以下簡稱《法律適用法》司法解釋(一)]第1條中的涉外因素認定標準，即從仲裁法律關系的主體、標的和法律事實等方面綜合判定是否為涉外仲裁。《仲裁法》第七章主要包含了涉外仲裁委員會、涉外仲裁員、開庭審理、證據保全以及涉外仲裁裁決司法審查等制度，初步建立了我國涉外仲裁的基本法律制度框架。與國內仲裁不同，涉外仲裁裁決的司法審查(包括撤銷和不予執行)援引適用了《民事訴訟法》對涉外裁決不予執行的條文，從而形成了一套獨立于國內仲裁的司法審查制度。《仲裁法》對涉外仲裁沒有作出特別規定的，則適用國內仲裁的一般規定。

相較于國際通行仲裁規則，我國現行《仲裁法》中的涉外仲裁制度主要存在兩大問題。一是涉外仲裁制度供給不足，如臨時仲裁、仲裁地、仲裁語言、仲裁程序規則的確定、實體問題準據法的確定、臨時措施及其跨境執行等涉外仲裁中特別且重要的問題，我國現行仲裁法均未涉及。二是與國際通行規則還有一定的距離，如沒有明確確立當事人意思自治原則，沒有明確正當程序保障機制，仲裁裁決司法審查的范圍及方式與《承認與執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）、《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》)等仍有差距。

(二)我國涉外仲裁制度改革應堅持國際化導向

當事人選擇到一個國家仲裁，往往會考察該國仲裁事業的總體聲譽和客戶認可度、用戶對其法律體系的中立性和公正性的認同、仲裁立法、執行仲裁協議和仲裁裁決的歷史記錄。①自20世紀50年代以來，在聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL)推動下，1958年通過的《紐約公約》保障了仲裁裁決在全球范圍內的可執行性;1985年通過的《示范法》則發揮了其作為國際商事仲裁立法示范文本的作用，被全世界一百多個法域采納為立法基礎或參照。②《紐約公約》和《示范法》為多數國家所接受和采納，構成了全球通行的國際仲裁制度和規則，國際仲裁法成為真正意義的國際化法律。

成為有吸引力的國際仲裁地能為一國帶來巨大經濟利益和良好聲譽，但需要有完善的國際仲裁法治，因為當事人只會選擇到國際仲裁法治健全的國家進行仲裁。意識到此點的國家和地區無不重視其仲裁法治的國際化。例如，1996年《英國仲裁法》之修法目的，就是使英國成為更具吸引力的國際仲裁中心，該法被譽為世界上最完善的仲裁法，倫敦也一直是最受歡迎的仲裁地。又如，新加坡從20世紀90年代才開始發展國際仲裁，但因其《國際仲裁法》直接納人了《示范法》，迅速發展成為五大最受歡迎的仲裁地之一，新加坡國際仲裁中心（SIAC)也后來居上成為五大最受歡迎的國際仲裁機構之一。中國香港國際仲裁的成功經驗亦是如此。由這些國家和地區國際仲裁的發展和成功經驗不難得出結論，唯有提高我國涉外仲裁的國際化水平和國際公信力，外國當事人才會選擇到中國仲裁，我們的涉外仲裁才能不斷發展。

然而，與國際仲裁制度的國際化明顯不同，我國雖在1986年即已加人《紐約公約》，現行《仲裁法》也是在《示范法》之后頒行的，但由于當時對仲裁的認識和理解水平有時代局限，行政主導觀念未徹底破除，思想開放度不夠，加之出于平衡各部門既得利益考慮③，我國《仲裁法》既未吸收國際經驗，更未參照《示范法》，只是在某種程度上受到《示范法》影響，在許多方面有不同于《示范法》的自身特色。④與同時期主要國際仲裁中心所在國的仲裁立法相比，我國《仲裁法》沒有充分反映支持仲裁特別是國際商事仲裁的國際趨勢，沒有充分肯定仲裁的契約性，整個仲裁制度行政化訴訟化色彩過于濃厚，法院對仲裁干預過多，當事人意思自治權和仲裁庭自主決定權過少，許多規定過于僵硬和缺少彈性，仲裁程序缺乏應有的靈活性。故有學者批判我國現行仲裁制度有仲裁之“形”而無仲裁之“神”。③此外，我國現行《仲裁法》立足調整國內仲裁，對涉外仲裁缺乏足夠觀照，對許多涉外仲裁特有的事項沒有作出規定，涉外仲裁存在大量立法空白。

關于我國涉外仲裁立法改革的方向，即國際化抑或本土化問題，國內學界有不同聲音。有論者認為，不同國家和地區的仲裁立法均考慮到了自身法律體系、國情與文化的特殊性，我國仲裁法修訂應當適度增加中國特色。① 中國法治進步發展離不開世界，世界法治文明進程離不開中國。我們以為，我國涉外仲裁立法改革，固然要總結我國涉外仲裁的實踐經驗，但更要走國際化道路，要與國際通行做法接軌融合。首先，現代仲裁制度是舶來品而非中國發明，中國仲裁立法與實踐歷史尚短，國際社會認可而值得國際推廣的經驗相對較少。中國主要涉外商事仲裁機構近年來取得的進步和成就，無不是對其仲裁規則進行國際化改革，不斷突破現行《仲裁法》束縛而取得的。其次，涉外仲裁不同于國內仲裁，其服務對象通常有一方是外國當事人，而外國當事人一直對我國仲裁制度，特別是對我國仲裁制度的“中國特色\"存有一定的疑慮，不愿意到中國仲裁。我國涉外仲裁立法改革就是要吸引外國當事人選擇到中國仲裁，這決定了改革只能走國際化道路，盡可能地消除與國際通行做法不符的制度。恰如有論者指出的，若希望仲裁在未來國際商業交往中發揮應有作用，就不可盲目拒絕國際共同規則，這事關保持并提升中國仲裁國際競爭力的問題;誤讀本土化，過于強調特色，就意味著拒絕，意味著自我孤立于國際仲裁界。②

我國涉外仲裁制度的國際化改革，首先要特別突出涉外仲裁的契約性，充分尊重和體現涉外仲裁當事人的意思自治，將當事人意思自治確立為涉外仲裁的基本原則，凡可由當事人自主確定的事項均應允許當事人自主約定，以提高我國涉外仲裁的國際競爭力。其次要堅持涉外仲裁的司法性，遵循司法活動一般規律，構建與之相匹配的正當程序和公共利益保障機制，以提升我國涉外仲裁國際公信力。

三、我國涉外仲裁制度改革的宏觀視角

在明確涉外仲裁的本質屬性和我國涉外仲裁制度改革的主要任務和基本方向基礎上，還必須在宏觀層面厘清我國涉外仲裁制度改革要達成的主要目標、應當堅持的指導思想，找準改革的切入點，以此統領我國涉外仲裁制度的改革完善。

（一)以建設國際仲裁中心和打造一流仲裁機構為目標

我國《仲裁法》修訂的宏觀背景是共建“一帶一路”倡議的深人實施和“一帶一路”建設的深入推進。“一帶一路\"建設不可避免地會產生大量國際商事爭議，客觀上需要有與之相適應的爭議解決機制和機構。因此，2018年1月23日中央全面深化改革領導小組第二次會議審議通過的《關于建立“一帶一路\"爭端解決機制和機構的意見》提出，要依法妥善化解“一帶一路”商貿投資爭端，平等保護中外當事人合法權益，營造穩定、公平、透明的法治化營商環境。仲裁是解決國際商事爭議最常用的方式，故該意見提出要依托現有司法、仲裁和調解機構，建立訴訟、調解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制。我們認為，“一帶一路”建設為我國涉外仲裁的發展提供了難得的歷史機遇，我們之所以修訂《仲裁法》，就是要完善我們的仲裁制度，以制度優勢吸引越來越多的當事人選擇來中國仲裁。我國涉外仲裁制度改革，就是要更好地滿足“一帶一路\"爭議解決需要，將中國建設成“一帶一路”國際商事爭議仲裁中心③，服務“一帶一路”建設。更長遠地看，中國涉外仲裁立法改革，應立志于吸引越來越多的國際商事爭議當事人選擇到中國仲裁，將中國打造成全球性的國際商事仲裁中心。

2023年11月27日，習近平總書記在二十屆中央政治局第十次集體學習時發表重要講話，對加強涉外法制建設、營造有利法治條件和外部環境作出重大戰略部署，強調\"要積極發展涉外法律服務，培育一批國際一流的仲裁機構、律師事務所。”①國際一流仲裁機構的建設同樣離不開法治的保障和支持，需要在法律上明確仲裁機構的定位，劃定公權力介人和行業自治的邊界。我國現行《仲裁法》雖設專章對仲裁委員會進行規定，但沒有明確其法律性質，境外當事人往往不信任仲裁委員會相對地方政府的獨立性，我國仲裁機構目前總體上還缺乏國際公信力和競爭力。我國涉外仲裁制度改革，需要明確仲裁機構的法律性質和地位。2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》指出，仲裁委員會“是政府依據仲裁法組織有關部門和商會組建，為解決合同糾紛和其他財產權益糾紛提供公益性服務的非營利法人”。2024年的《修訂草案》第12條亦規定，仲裁委員會由設區的市人民政府組織有關部門和商會統一組建，屬于公益性非營利法人。我們認為，由政府或政府牽頭組建仲裁委員會，難以斬斷仲裁機構與政府的聯系，與仲裁的契約性和仲裁機構的民間性不符，無法徹底消除外國當事人對我國仲裁機構獨立性的擔憂和疑慮。要打造國際一流仲裁機構，《仲裁法》修訂應從如下幾個方面彰顯仲裁機構和仲裁的民間性。一是變革仲裁機構組建方式，規定仲裁機構由商會或行業協會出資組建，徹底斬斷仲裁機構與行政機關的關聯。二是明確仲裁機構的法律性質，規定仲裁機構是提供爭議解決服務的具有獨立法人資格的公益性、非營利社會服務機構，徹底去除仲裁機構的事業單位身份。三是完善仲裁機構內部治理機制，賦予仲裁機構人、財、物自主權，禁止國家機關工作人員在仲裁機構任職或兼職，保障仲裁機構的獨立性。四是限縮仲裁機構職能，明確規定仲裁機構只是協助仲裁庭管理仲裁程序、為仲裁程序順利進行提供服務的組織，將管轄異議決定權、程序規則決定權、臨時措施決定權、仲裁裁決發布權等權力交由仲裁庭行使。

(二)以統籌推進國內法治和涉外法治為指導

“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”是習近平法治思想“十一個堅持”的重要組成部分，是習近平法治思想關于涉外法治建設重要論述的集中概括。習近平法治思想是全面推進依法治國的根本遵循，習近平總書記關于統籌推進國內法治和涉外法治的重要論述是修訂《仲裁法》和改革完善我國涉外仲裁制度的根本指導思想。前文已述及，我國要建設國際仲裁中心，就要重視提高涉外仲裁法治的國際化水平。提升仲裁國際化水平，就是要與國際通行仲裁規則接軌，營造市場化、法治化、國際化的一流營商環境。法治化是營商環境的核心內容和根本路徑②，仲裁制度的完善程度是評價一國營商環境的重要指標。世界銀行于2021年停止發布營商環境報告（Doing Business Report），代之以全新的商業和投資環境評價體系—商業成熟度(Business Ready，BR)，仲裁制度作為一種重要的商業糾紛解決方式依舊是重要評估標準。在“解決商業糾紛”這一指標中，爭端解決的效率和質量能夠提高當地營商環境的吸引力，當事人能否通過替代性爭議解決方式和強制執行解決糾紛是重點考察因素，重點關注爭端解決的國際方面（如外國企業獲得替代性爭議解決方式的機會)。③對標國際標準營造一流營商環境，我國涉外仲裁制度改革必須關注世界銀行新營商環境評估體系，構建完備、高效且高質量的涉外仲裁制度，增強我國涉外仲裁的吸引力。

我們認為，涉外仲裁與國內仲裁確實既有聯系又有區別。一方面，涉外仲裁和國內仲裁就本質屬性而言，都具有契約性和司法性之雙重屬性，涉外仲裁和國內仲裁的制度設計都應依據和遵循仲裁的雙重性質展開，反映和體現這些共同本質屬性的制度應當同時適用于國內仲裁和涉外仲裁。但另一方面，二者在若干具體的方面又存在顯著不同。例如，涉外仲裁當事人和國內仲裁當事人的價值追求可能是不一樣的，涉外仲裁較之于國內仲裁與我國的聯系可能更加松散而較少涉及我國的公共利益，從而要求在相關具體制度設計上予以區別對待。又如，涉外仲裁中會涉及外國仲裁員聘任管理，外國仲裁機構在我國開展仲裁，仲裁語言、仲裁協議準據法、程序規則和實體問題準據法的確定，域外調查取證，臨時措施和仲裁裁決的跨國執行等特別問題，需要有特別的制度設計。以統籌推進國內法治和涉外法治為指導思想修改完善我國《仲裁法》，就是要統籌協調好國內仲裁制度和涉外仲裁制度，構建起各有特色側重而又相互協調的國內仲裁和涉外仲裁法律制度體系。我國現行《仲裁法》立足調整國內仲裁、附帶涉及涉外仲裁，存在前述涉外仲裁制度供給不足或不合理之問題。對于這些問題，《征求意見稿》和《修訂草案》都沒有給出有效的解決方案。我們建議，如果繼續沿襲現行立法體例而不單獨制定涉外仲裁法，就應當準確識別哪些事項是涉外仲裁特有的事項，哪些事項是涉外仲裁與國內仲裁存在顯著或實質性差異的事項，需要在涉外仲裁專章中作出特別規定，或者在一般規定中允許涉外仲裁有所不同。

(三)以強化仲裁契約性和當事人意思自治為抓手

如前文所述，仲裁的基礎屬性是契約性。仲裁的契約性決定了仲裁應當高度尊重當事人意思自治。意思自治作為仲裁基本原則之正當性、合理性及其價值毋庸置疑，施米托夫甚至將其奉為商事仲裁法的首要原則。①當事人意思自治原則已被《紐約公約》、《示范法》和絕大多數仲裁立法與仲裁規則普遍接受。在不同國家和地區，仲裁當事人意思自治的范圍不盡相同，但總體上涵蓋從是否選擇仲裁、將哪些爭議提交仲裁、是臨時仲裁還是機構仲裁及仲裁機構的選定、仲裁協議的內容、仲裁協議的法律適用，到仲裁員選任和仲裁庭組建、仲裁地點、仲裁語言、仲裁程序和實體問題準據法的確定、仲裁裁決的作出機制等仲裁的全過程，范圍極其廣泛。以《示范法》為例，該法僅36個條文，但規定和體現當事人意思自治(不含當事人單方意思自治)的條文就多達19個。1996年的《英國仲裁法》被譽為當今世界制定得最為完善的仲裁法，就是因其最充分地體現了對當事人意思自治的尊重。該法第1條b項開宗明義地規定了當事人意思自治原則，在其100余個條文中，除附錄B列舉的24個強制性條款外，其余均是任意性條款，更有26個條款含有“除非當事人另有約定”之表述，允許當事人作出不同甚或相反的約定和安排。

可能是源于之前仲裁機構附屬于行政機構，仲裁本質上屬于行政仲裁之故，我國現行《仲裁法》只關注到仲裁的司法屬性而忽略了其契約屬性，致使當事人意思自治在我國現行《仲裁法》中幾無體現，更不用說是基本原則。據粗略統計，現行《仲裁法》的80個條文中，“應當”出現64次之多，而“可以”只有47次，“當事人可以”僅有5次，真正體現當事人意思自治(雙方當事人協商一致)的只有第39—40條和第54條。特別是，國際社會普遍承認當事人有選擇確定國際商事仲裁程序規則的權利，而我國《仲裁法》卻要求涉外商事仲裁程序必須遵守仲裁機構的仲裁規則。而且，《征求意見稿》和《修訂草案》在這個方面均無實質性改變和突破。當事人意思自治原則的缺席，致使我國涉外仲裁存在很強的司法化傾向和濃重的訴訟化色彩，仲裁程序嚴重僵化，沒有靈活性，既背離當事人的公正價值追求，又背離其效率價值追求。有論者對此指出，仲裁訴訟化削弱了仲裁存在的正當理據，與仲裁制度的產生基于當事人的合意相悖，與當事人對仲裁的期望背道而馳，使仲裁失去其本身作為一種替代性爭端解決方式的固有優勢。①仲裁制度設計背離契約性之仲裁基礎屬性而過于強調其司法屬性，是我國現行《仲裁法》最突出的問題，也是阻礙我國涉外仲裁發展最根本的原因，因為當事人選擇到一國仲裁并不希望受到該國法律的過多限制或約束。我們認為，我國涉外仲裁制度改革，必須充分體現和尊重涉外仲裁當事人的自主權。首先，應將當事人意思自治確立為涉外仲裁的基本原則，在《仲裁法》總則中明確規定涉外仲裁遵循當事人意思自治，當事人有在不違反公共政策和正當程序的范圍內自主確定仲裁事項的自由和權利。其次，在具體規范條文中充分體現當事人意思自治，從仲裁協議到仲裁庭組建，從仲裁程序到仲裁裁決的全過程賦予當事人意思自治權② 最后，對于涉外仲裁適用國內仲裁一般規定的情形，即使法律對國內仲裁有強制性規定，只要不涉及社會公共利益，也應當允許涉外仲裁當事人作出與之不同的約定和安排。

四、我國涉外仲裁制度改革的微觀重點

我國現行《仲裁法》雖設專章規定了涉外仲裁制度，但就目前國際仲裁領域重要的可仲裁事項、仲裁地、臨時仲裁和仲裁司法監督等制度，都不能滿足我國涉外仲裁發展的需求。我國涉外仲裁制度改革要想達成其應有之義，在微觀層面應著重關注解決以下幾個關鍵性問題。

(一)合理擴大可仲裁事項范圍

可仲裁事項范圍劃定了仲裁管轄權的最大邊界，界定了何種爭議可以仲裁，從而排除國家法院的專屬管轄。可仲裁事項的范圍大小體現了一個國家或地區對仲裁的支持程度。如果仲裁所涉爭議按照一國法律不可仲裁，仲裁結果也將無法在該國得到實現。③根據《紐約公約》和《示范法》，可由仲裁解決的主要是契約性或非契約性法律關系中產生的爭議，但其內涵如何界定、何種爭議屬于這一范疇，則由各國法律和法院自行決定。④

我國現行《仲裁法》第2條將可仲裁事項范圍限定在“平等主體”之間，這一規定意味著在私人主體與公權力主體之間涉及經濟利益的爭議不可仲裁。2021年的《征求意見稿》曾刪除現行《仲裁法》中的\"平等主體\"限制，但2024年的《修訂草案》卻放棄了這一變更，回歸到現行《仲裁法》的“平等主體”要求，僅在涉外仲裁的特別規定中加入了辦理國際投資仲裁案件的規定。至于可仲裁的爭議之具體類型，我國現行《仲裁法》限定為合同糾紛和其他財產權益糾紛，也即限于較為狹窄的純粹商事性財產權益糾紛，與人身關系相關的非財產類糾紛、部分知識產權糾紛、破產糾紛等皆不可仲裁解決。現行《仲裁法》同時以排除方式，明確禁止使用仲裁方式解決婚姻、家庭等與身份、人身相關的民事爭議，與上述正向可仲裁事項范圍相呼應。此外，《仲裁法》還排除了由行政機關專屬管轄的行政爭議，包括反壟斷爭議的可仲裁性。現行《仲裁法》關于可仲裁事項范圍的規定同樣適用于涉外仲裁。概言之，按照現行《仲裁法》，無論是國內仲裁還是涉外仲裁，可仲裁的爭議事項僅限于平等私人主體之間涉及財產權益的契約性或非契約性爭議，或者說只有平等私人主體之間的商事爭議才可以仲裁。我國在加入《紐約公約》時所作的商事保留，進一步說明我國只認可商事爭議的可仲裁性。

按照現行《仲裁法》的規定，國際投資爭議、國際體育爭議因所涉主體的非平等性而在我國不可以仲裁，但投資仲裁和體育仲裁已經是國際社會的普遍實踐，我國修訂后的《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》)也專章規定了體育仲裁制度。我們建議，為鼓勵和支持我國商事仲裁機構受理和仲裁投資爭議，為使《仲裁法》與《體育法》協調銜接，《仲裁法》修訂宜在一般規定中放棄爭議事項可仲裁性的“平等主體\"要求，為最終實現投資仲裁、體育仲裁與一般仲裁的制度合攏提供法律基礎。

更需慮及的是，自20世紀末21世紀初以來，很多法域的仲裁法改革，要么對可仲裁性不作規定，要么以“可以自由處分”作為判斷可仲裁性的標準，要么將不可仲裁性限定在“公共政策”或“法律明確禁止仲裁”的范圍內。同時，法院在司法實踐中亦對不可仲裁性持更加謙抑的態度，不輕易以爭議事項不可仲裁為由否定仲裁裁決。立法限制的放寬和司法態度的轉變，促使國際商事仲裁可仲裁事項范圍不斷擴張，傳統上因涉及強行法適用和公共政策而不可仲裁的諸如與競爭、破產、證券、知識產權、侵權、消費合同、特許權、稅收、貿易制裁、腐敗賄賂等有關的爭議，現在在很多法域都已經可以仲裁。①但是，按照現行《仲裁法》之規定，這些爭議在我國大多不可以仲裁。不難設想，如果前述這些爭議在我國不可以仲裁但在其他國家可以仲裁，但當事人特別是外國一方當事人又想用仲裁方式解決這些爭議，當事人就會選擇到其他國家去仲裁，我國的涉外仲裁就會失去部分客源，甚至失去國際競爭力。鑒于涉外仲裁或國際仲裁往往與仲裁地國沒有多少實質性聯系從而一般不會關涉仲裁地國的公共政策和強行法適用，可仲裁事項的擴張因而大多始于涉外仲裁或國際仲裁，為滿足當事人用仲裁方式解決爭議之期盼，也為提升我國涉外仲裁國際競爭力和建設國際仲裁中心之需要，我們認為，即使《仲裁法》修訂對國內仲裁的可仲裁事項不作調整擴大，也應當適度擴大我國涉外仲裁的可仲裁事項范圍。我們同意有學者提出的主張，即對于涉外仲裁，只要是商事主體之間的爭議，無論是否是商事爭議，無論是否具有經濟內容，只要不關涉我國的強行法適用和公共政策，就都應可以仲裁，并應鼓勵當事人通過仲裁方式解決爭議。②

(二)引入“仲裁地”概念

“仲裁地”概念在國際仲裁中具有重要意義，是認定仲裁裁決歸屬或者國籍的主要標準。《紐約公約》以仲裁裁決的國籍為標準，確認了公約所指外國仲裁裁決的跨國承認與執行。《紐約公約》第1條第1款規定，公約適用于承認與執行在另一締約國領土內作出的仲裁裁決，確立了以仲裁地確認裁決國籍之客觀標準。為吸納更多國家加人，公約又補充規定，仲裁裁決被承認與執行地國視為“非國內裁決”的也可適用公約。也就是說，即使裁決在一締約國領土內作出，但由于仲裁程序中的某種涉外因素，根據該國法律應將其視為外國裁決的，則以仲裁程序法作為確定仲裁裁決國籍的標準。《示范法》第 20條明確規定了“仲裁地點\"（place of arbitration)，并強調仲裁地由當事人自由約定;當事人未約定時，由仲裁庭綜合考慮確定。《示范法》第31條還規定，裁決書應載明仲裁地，仲裁裁決應被視為在該地作出。該條的注釋進一步明確“仲裁程序不一定必須在所指定的法定‘仲裁地’進行”，從而區分了司法管轄意義上的仲裁地與實際上的仲裁開庭審理地。1996年的《英國仲裁法》第3條也明確規定，

仲裁地是司法管轄意義上的地點。①

我國現行《仲裁法》沒有直接規定“仲裁地”，而是間接采用仲裁委員會所在地作為仲裁地。這不同于國際上通用的《示范法》所指的“仲裁地”概念，也與《紐約公約》的規定不一致，致使實踐中難以按照國際通行方法確認仲裁地和仲裁裁決的國籍。《仲裁法》相關司法解釋對此有所補充，以滿足在我國進行的涉外仲裁的需要。例如，《仲裁法》司法解釋第16條對《仲裁法》沒有規定的涉外仲裁協議準據法問題作了補充，規定“對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律;當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律”，意即允許當事人協議約定仲裁地。

2021年的《征求意見稿》在一般規定的第27條加入了“仲裁地”的規定，條文內容與《示范法》基本類似，強調了仲裁裁決的歸屬以仲裁地為標準，嘗試打破機構中心主義的束縛。② 不同于《示范法》的是，當事人對仲裁地沒有約定或者約定不明確時，仍然將管理案件的仲裁機構所在地視為仲裁地，而沒有采用《示范法》由仲裁庭決定仲裁地的方式。《征求意見稿》第27條既采納了仲裁地概念，做到與國際通行規則接軌，同時也保留了在我國沿用數十年的仲裁機構所在地概念，充分考慮到了我國仲裁行業的習慣做法，將有助于增進我國對仲裁的友好度，提升國際仲裁選擇在中國進行的吸引力。但是2024年的《修訂草案》將“仲裁地”條款挪到了涉外仲裁的特別規定這一章，同時還特別補充說明仲裁地的作用是“作為仲裁程序的適用法及司法管轄法院的確定依據”。這就意味著，對于國內仲裁依舊適用國內慣用的\"仲裁委員會所在地”作為仲裁地。也就是說，《修訂草案》繼續沿用了我國一直以來的分軌制思路，僅在涉外仲裁中使用“仲裁地”的法律概念來確定仲裁裁決的國籍。

我們認為，明確“仲裁地”概念，能夠更好更明確地判斷仲裁裁決的歸屬，國內仲裁和涉外仲裁的雙軌制司法審查等相關仲裁制度也能夠更加合理地得到改進完善。對于國際商事爭議的雙方當事人，允許其在仲裁協議中約定“仲裁地”，既能相應確定仲裁協議的準據法、仲裁程序的準據法以及仲裁裁決的歸屬，還能夠實現雙方當事人希望將仲裁置于特定國家法律制度管轄的意愿，既簡潔明了又符合國際通行做法。基于此，我們建議采用《征求意見稿》的做法，在一般規定中納入“仲裁地”概念，給予當事人約定選擇“仲裁地”的自由，增強我國涉外仲裁裁決的國際流通性，從而更好地與國際接軌，增強我國作為仲裁地開展仲裁活動和建設國際仲裁中心的競爭力。

(三)構建涉外臨時仲裁制度

在以《示范法》為代表的國際通行仲裁制度中，臨時仲裁與機構仲裁是兩種被普遍使用的不同仲裁方式。臨時仲裁因具有更大靈活性和自由度，更受國際經貿糾紛當事人青睞，對于跨境糾紛當事人具有很強的吸引力。③不同于國際社會通行的臨時仲裁與機構仲裁并存，我國現行仲裁法律制度下并無臨時仲裁。根據現行《仲裁法》第16條和第18條的規定，仲裁協議必須選定仲裁委員會，否則仲裁協議無效。故在我國現行仲裁法律框架下，爭議各方不能脫離仲裁委員會來進行仲裁。沒有明確選擇仲裁委員會的仲裁協議無效，就意味著沒有進行仲裁的基礎，即使當事人有仲裁解決爭議的合意，當事人也不能用仲裁方式解決爭議。這是不符合邏輯的，明顯與仲裁的契約屬性相悖。正是由于臨時仲裁能夠更好地吸引投資者進駐自由貿易試驗區，為推動我國自由貿易試驗區建設，2016年最高人民法院發布《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》開始承認“三特定”下的臨時仲裁，自此臨時仲裁在我國自由貿易試驗區生根發芽，珠海橫琴自由貿易試驗區、中國（上海)自由貿易試驗區、中國（北京)自由貿易試驗區相繼發布支持臨時仲裁的規則或意見。①

不難看出，雖然現行《仲裁法》不承認臨時仲裁，但從已有的自由貿易試驗區實踐中可以感知臨時仲裁作為跨境經貿爭議解決方式備受當事人青睞，能夠從爭議解決制度層面吸引外來投資者人駐我國自由貿易試驗區。正因為臨時仲裁有其獨特優勢和價值，《征求意見稿》和《修訂草案》都規定了臨時仲裁制度，但都將臨時仲裁放在涉外仲裁專章中。《征求意見稿》第91—93條設計了一套較為詳細的“臨時仲裁”制度。《修訂草案》則將“臨時仲裁”改為“特別仲裁”，且只允許對涉外海事中發生的糾紛以及自由貿易試驗區內設立的企業之間發生的具有涉外因素的糾紛②進行“臨時仲裁”，并刪去了細節性規定。

將臨時仲裁制度單獨規定在涉外仲裁專章之做法，本身會加劇對仲裁法“內外有別”之立法體例的合理性爭論。③我們認為，雖然“內外有別”的立法模式有其合理性，但前提是能夠準確識別涉外仲裁在哪些方面與國內仲裁存在實質性差異，以至于必須在立法上區別對待。作為仲裁的兩種不同組織形式，機構仲裁和臨時仲裁在國內仲裁和涉外仲裁中并無任何不同，更無實質性差異，只允許涉外臨時仲裁而不認可國內臨時仲裁，缺乏充分法理根據。如若繼續以分軌制對國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決進行司法審查，而涉外仲裁裁決只受到程序性審查，臨時仲裁因缺乏機構管理而更可能發生的惡意串通等行為將難以得到有效規制，值得慎思。不對涉外臨時仲裁裁決加強司法審查，不公的仲裁結果將會影響我國仲裁的國際公信力。但若統一國內仲裁和涉外仲裁的司法審查標準，對惡意串通等實質問題加以司法審查，又會打擊國際經貿糾紛當事人選擇中國作為仲裁地的積極性，減損我國涉外仲裁的國際競爭力。因此，這是一個兩難的選擇。若非得只允許涉外臨時仲裁，我們建議：一是刪除《修訂草案》設置的專門處理海事糾紛和自由貿易試驗區內企業糾紛的限制性規定，以與整部仲裁法關于可仲裁事項范圍的規定相一致;二是綜合構建一套涉外臨時仲裁制度，對臨時仲裁庭及其職能、臨時仲裁程序的管理監督、臨時仲裁裁決的司法審查等作出特別規定。

(四)完善涉外仲裁司法審查制度

如前所述，仲裁的特有屬性是其司法性。仲裁的司法屬性決定了仲裁應受到立法干預，仲裁裁決應受到司法審查。仲裁司法審查體現了一國司法主權以及司法與仲裁的相互關系和各自的職責邊界，是國家對仲裁的支持和監督。我國以現行《仲裁法》和《民事訴訟法》為中心建立了裁決撤銷制度和不予執行制度并行的仲裁司法監督體系，最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件的一系列司法解釋或規定進行了細化補充。我國涉外仲裁司法審查主要包括對涉外仲裁協議效力的審查，撤銷和不予執行程序中對涉外仲裁裁決的司法審查，以及在承認與執行程序中對外國仲裁裁決和我國港澳臺地區仲裁裁決的司法審查。根據現行《仲裁法》，對于國內仲裁裁決的撤銷和不予執行，分別規定在第58條（直接列出撤銷裁決的情形)和第63條(援引適用現行《民事訴訟法》第248條第2款)，均包括程序性審查和實體審查。對于涉外仲裁裁決的撤銷和不予執行，則指向適用現行《民事訴訟法》第291條規定的標準，主要限定在程序事項范圍，證據方面的問題以及仲裁員徇私舞弊枉法裁決問題，均不屬于司法審查的范圍。我國對國內仲裁和涉外仲裁采取的“雙軌制”司法審查模式，為《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》進一步明確和細化。① 我國涉外仲裁司法審查制度應從以下幾個方面進行改革完善。

一是統一涉外仲裁和國內仲裁的司法審查標準。國內仲裁和涉外仲裁的司法審查是分軌還是并軌，自《仲裁法》頒行之初就廣受爭議。②一種觀點認為，考慮《仲裁法》頒布時的歷史背景及國情，實行國內與涉外仲裁司法監督分軌制有所必要，符合國際上的通行做法，與我國參加《紐約公約》時做出的承諾是一致的，國內仲裁法制得到較充分的發展后可將這兩種監督機制完全并軌，且國內仲裁的司法審查向涉外仲裁靠攏，即走向全面的程序性審查。③另一種觀點認為，涉外仲裁與國內仲裁應并軌進行實質性司法監督，從維護仲裁法律一體性和反腐倡廉的角度出發，將國內仲裁裁決的實質審查標準延及涉外仲裁裁決。④ 2021年的《征求意見稿》在“涉外仲裁的特別規定”一章中對涉外仲裁的司法審查沒有作出特別規定，意味著采用與國內仲裁相同的標準進行司法審查。2024年的《修訂草案》在“涉外仲裁的特別規定”一章中規定了涉外仲裁裁決撤銷制度和不予執行制度，撤銷和不予執行仲裁裁決的理由和情形指向《民事訴訟法》第291條第1款，而國內仲裁裁決的撤銷適用《修訂草案》第68條的規定，不予執行則指向適用《民事訴訟法》第248條第2款的規定。《民事訴訟法》第291條第1款規定的情形和理由明顯窄于《修訂草案》第68條和《民事訴訟法》第248條第2款。基于絕大多數國家和地區的仲裁法都對國內仲裁和國際仲裁適用統一的司法審查標準，并且就司法審查標準而言國內仲裁和涉外仲裁并無實質性區別，我們認為，涉外仲裁和國內仲裁司法審查標準并軌是合理可行的。

二是合理界定涉外仲裁司法審查的范圍。如果統一涉外仲裁和國內仲裁的司法審查標準，那究竟應當如何確定司法審查的標準是必須權衡思量的另一個重要問題。《紐約公約》第5條規定了締約國法院可經當事人申請或依職權主動拒絕承認或執行外國仲裁裁決的七種具體情形，排除了承認與執行地國法院在承認執行程序中對外國仲裁裁決的實體審查。受《紐約公約》影響，《示范法》第36條“拒絕承認或執行”的理由完全照搬了《紐約公約》第5條之規定，第34條第2款規定的可以撤銷仲裁裁決的情形和理由也只是刪除了該公約第5條第1款第5項之“仲裁裁決還沒有約束力或已被撤銷或中止執行”。可見，無論是《紐約公約》還是《示范法》都不允許對仲裁裁決的實體進行司法審查，以彰顯司法對仲裁的尊重。受《紐約公約》和《示范法》影響，不允許對仲裁裁決的實體進行司法審查已經成為國際通例，筆者曾詳細考察過60個國家和地區的仲裁法，其中 60% 的立法不允許對仲裁裁決中的事實錯誤和法律錯誤給予司法審查救濟。③我國現行《仲裁法》對涉外仲裁不允許實體司法審查，但對國內仲裁允許實體司法審查。如果統一國內仲裁和涉外仲裁的司法審查，應當是國內仲裁的司法審查標準向涉外仲裁靠攏。此外，我國現行《仲裁法》關于可以撤銷和不予執行仲裁裁決的具體理由的規定也有不科學不合理之處①，且與《紐約公約》和《示范法》存在巨大差異。《征求意見稿》和《修訂草案》的相關條款亦是如此。為使涉外仲裁司法審查與國際通例接軌，我們建議，涉外仲裁司法審查的具體情形和理由可直接采納《示范法》第34條第2款，僅保留現行《仲裁法》第58條第1款第6項“仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的”，以與《中華人民共和國刑法修正案（六)》規定的枉法仲裁罪相銜接。

三是廢除涉外仲裁的不予執行制度。涉外裁決撤銷制度和不予執行制度是否合為一體只保留撤銷制度，是另一個爭議較大的問題。根據現行《仲裁法》及相關司法解釋，涉外仲裁裁決的撤銷和不予執行程序中的司法審查標準和法律后果都是相同的。故有觀點傾向于取消不予執行制度，以避免司法資源的浪費，預防在不同法院管轄下產生的撤銷和不予執行結果不同的矛盾，而且重復審查給了敗訴方過于傾斜的救濟和拖延機會，損害勝訴方權益。也有人反對取消不予執行制度，認為不予執行制度實為給予特定當事人再次救濟機會，其間可能產生的矛盾結果和法律沖突可以通過完善兩種程序的協調機制予以解決。②2021年的《征求意見稿》在統一國內仲裁和涉外仲裁司法審查標準的同時，將撤銷仲裁裁決作為司法審查的主要方式，只保留了法院在執行程序中對仲裁裁決是否違背社會公共利益的主動審查權，但2024年的《修訂草案》則完全退回到了現行《仲裁法》的框架，涉外仲裁和國內仲裁均維持先前的撤銷和不予執行仲裁裁決之雙重司法審查模式。基于《示范法》及以《示范法》為基礎的絕大多數國家和地區的仲裁法都只采用撤銷制度作為唯一的司法審查方式，且基于現行《仲裁法》和《修訂草案》采用的雙重司法審查模式在審查標準和法律后果方面均完全相同，我們認為，雙重司法審查既浪費本已捉襟見肘的司法資源又會給纏訟者以無理拖延仲裁裁決執行之機會，徒增仲裁勝訴方訟累，故建議廢除仲裁裁決不予執行制度。廢除不予執行制度會導致某些喪失撤銷權的當事人失去可以通過去除裁決執行力進行補救的機會之擔憂完全是臆想的，如果仲裁及其裁決確有問題，受其不利影響的當事人完全可以通過撤銷程序獲得及時有效的救濟。此外，無論是不予執行仲裁裁決還是拒絕承認與執行仲裁裁決，理論通說都認為只否定了仲裁裁決在執行地國的可強制執行性而未否定仲裁裁決的有效性，即被我國法院不予執行的涉外仲裁裁決，其他國家法院仍有可能承認與執行，進而導致相互矛盾的結果。對于涉外仲裁而言，雙重司法審查可能不符合部分外國當事人的效率價值追求，有違外國當事人不愿意有過多或過度的司法介人之預期，減損我國涉外仲裁對外國當事人的吸引力，降低我國涉外仲裁的國際競爭力。

五、結語

我國《仲裁法》修訂和涉外仲裁制度改革是一項復雜的系統工程，需要慎思慎行。學界關于仲裁法修訂的討論或爭論大多糾結于具體制度的完善，大都沒有站在認清仲裁本質屬性這一應有理論高度來分析和討論現行仲裁制度存在的問題，難免盲人摸象而自說自話。唯有厘清并遵循仲裁的本質屬性，才能就仲裁具體制度的完善達成共識。對于涉外仲裁制度改革，既要遵循仲裁的本質屬性和一般規律，又要洞察涉外仲裁與國內仲裁的不同，明確我國涉外仲裁制度改革的目標方向，準確把握改革的核心和關鍵。

我們一直以為，涉外商事仲裁與國內商事仲裁有著顯著不同。國內當事人選擇仲裁主要是因為法院訴訟程序煩瑣僵化、效率低下，其主要價值追求是效率或效率基礎上的公正。國際當事人選擇仲裁主要是為了避免到可能不公正的對方國家法院進行訴訟，其主要價值追求是公正或公正基礎上的效率。當事人的價值追求決定立法者的價值取向，進而決定著具體法律規則的設計及其價值，故涉外仲裁法律制度在很多方面應當有別于國內仲裁法律制度。新加坡和中國香港這兩大新興國際商事仲裁中心之所以快速崛起和超越，乃得益于內外有別的立法模式，以及將《示范法》直接適用于國際仲裁。我們認為，我國《仲裁法》修改最理想的模式是國內仲裁和涉外仲裁分別立法。現行《仲裁法》本乃立足于調整國內仲裁，可進行必要修改后繼續適用于國內仲裁，再單獨制定一部涉外仲裁法或國際仲裁法調整在我國進行的涉外商事仲裁和國際商事仲裁。涉外仲裁法或國際仲裁法的制定總體上應以《示范法》為基礎或參照，以與國際接軌，提高我國涉外仲裁的公信力和競爭力。

The Nature of Arbitration，Distinctive Features of Foreign Related Arbitration，and China’s Legislative Reforms

SHI Xianming，ZHANGYaoxuan (School ofLaw and Political Science，Yunnan University of Finance and Economics，Kunming ，China)

Abstract:Adhering tothe intrinsic nature of arbitration constitutes the fundamental logic of constructing a rule-of-law-based framework for arbitration.The revisionof China’s Arbitration Law should therefore be focused on the dual atributes of arbitration，i.e.，its contractual and judicial dimensions. Based on the contractual nature of arbitration，the principle of party autonomy must be established，with legislative measures to address gaps in its implementation. Concurrently，the judicial nature of arbitration necessitates defining thescope and boundaries of legislative intervention and judicial oversight.Foreignrelated arbitration，in essence，remains arbitration，and in this sense， China’s legislative reform related thereto must align with the intrinsic natures of arbitration on the one hand and take into account the distinctive features foreign-related arbitration on the other hand，so as to pursue the internationalization and enhance the global competitiveness of China’s foreign-related arbitration system.At the macro level，the reform should prioritize establishing China as an international commercial arbitration center and cultivating world-class arbitration institutions，while coordinating the development of domestic and foreign-related arbitration legal frameworks.At the micro level，the reform should moderately expand the scope of arbitrable matters，introduce the concept and rules of seat of arbitration，recognize ad hoc arbitration，and refine judicial review mechanisms. Only through such measures can a scientific and sound legal framework forforeign-related arbitration be designed，leveraging institutional advantages to enhance China’s international competitiveness in foreign-related arbitration.

Key Words: intrinsic natures of arbitration； distinctive features of foreign-related arbitration； revision of China’s Arbitration Law; legislative reform on foreign-related arbitration

本文責任編輯：徐憶斌