論我國境外仲裁機構準人制度的完善

關鍵詞：境外仲裁機構；準入制度；商業存在；意思自治；權限范圍 中圖分類號：DF974 文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2025.03.01開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、引言

境外仲裁機構的準入對推動我國仲裁制度國際化、提高爭議解決效率、提升我國仲裁國際公信力具有重要意義。自國務院2015年4月印發《進一步深化中國自由貿易試驗區改革開放方案》（以下簡稱《自由貿易區改革開放方案》）并允許境外仲裁機構以商業存在方式在自由貿易試驗區內設立代表機構與業務機構以來，北京、、重慶三地司法局先后發布《境外仲裁機構在中國（北京）自由貿易試驗區設立業務機構登記管理辦法》（以下簡稱《業務機構登記管理辦法》）、《境外仲裁機構在設立業務機構管理辦法》（以下簡稱《業務機構管理辦法》）、《境外仲裁機構在中國（重慶）自由貿易試驗區設立代表機構若干規定（試行）》（以下簡稱《代表機構若干規定（試行）》），表明我國對境外仲裁機構準人的態度愈加開放，支持力度逐步加大。此后，《市推進國際商事仲裁中心建設條例》（以下簡稱《中心建設條例》）和《海南自由貿易港國際商事仲裁發展若干規定》（以下簡稱《海南仲裁發展若干規定》）以地方立法形式明確了境外仲裁機構可以在市和海南自由貿易港設立業務機構，開展涉外仲裁業務。《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《仲裁法（修訂征求意見稿）》）第12條第3款、第4款規定：“外國仲裁機構在中華人民共和國領域內設立業務機構、辦理涉外仲裁業務的，由省、自治區、直轄市的司法行政部門登記，報國務院司法行政部門備案。仲裁機構登記管理辦法由國務院制定。”但全國人大常委會2024年11月8日公布的《中華人民共和國仲裁法（修訂草案）》（以下簡稱《仲裁法（修訂草案）》）第 83條第2款規定：“根據經濟社會發展和改革開放需要，可以允許境外仲裁機構在國務院批準設立的自由貿易試驗區內依照國家有關規定設立業務機構，開展涉外仲裁活動。”2025年4月30日公布的《中華人民共和國仲裁法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》）第86條第2款又將上述業務機構的設立范圍擴展至“國務院批準設立的自由貿易試驗區、海南自由貿易港內\"[以下簡稱自由貿易區（港）]。但是，上述轉變只為境外仲裁機構在我國①開展仲裁活動提供了授權性法律規定，相關具體規則亟待明確。

在司法實踐中，最高人民法院對“龍利得案”②、“北侖利成案”③、“神華公司案”④的不同立場，引發了學界與實務界的廣泛爭論。既有研究主要聚焦于境外仲裁機構在我國仲裁的政策動因、改革方向、法治保障與發展路徑;亦有部分研究探討其準人標準、受案范圍、仲裁協議效力、裁決國籍、執行、臨時措施等具體法律問題。整體來看，現有研究成果尚未對境外仲裁機構準人規則體系、業務機構法律地位、非商業存在路徑的可行性等核心問題形成系統回應，理論建構尚顯不足。本文立足《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》第86條的規范邏輯與制度意圖，結合國際比較與我國實踐，在厘清境外仲裁機構法律屬性的基礎上，重點分析其商業存在與非商業存在兩類準人路徑，檢討現行規范的局限，提出推動制度優化的若干建議。

二、境外仲裁機構準入的界定

（一）境外仲裁機構的內涵

我國現行立法及司法解釋并沒有明確規定“境外仲裁機構”的內涵，上述《業務機構管理辦法》第3條①、《業務機構登記管理辦法》第2條第2款②、《代表機構若干規定（試行）》第9條③均規定了境外仲裁機構，但它們存在些許差異。準確把握境外仲裁機構的內涵，需要明確“境外仲裁機構”的范圍與類型，厘清境外仲裁機構和其業務機構的關系。

1.“境外\"的含義

“境外”這一概念在仲裁法律實踐中具有重要意義。《仲裁法（修訂征求意見稿）》采用“外國仲裁機構”這個表述，而《仲裁法（修訂草案）》和《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》表述為“境外仲裁機構”。這一變化是為了明確港澳臺地區的仲裁機構可以在內地設立業務機構，并依相關法律進行管理。《業務機構管理辦法》《業務機構登記管理辦法》《代表機構若干規定（試行）》都將“境外”規定為“外國或者我國香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區”。

關于“境外”的判斷標準，學術界和實務界尚無統一認識，相關解釋存在分歧。有學者主張，采用“注冊登記地”判斷其是否為“境外仲裁機構”，像《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）對外國公司的定義，可以通過仲裁機構在外國或其他地區是否“合法成立”來判斷其是否屬于境外仲裁機構。④根據這一標準，境外仲裁機構的判斷不僅要根據其是否在外國或其他地區注冊成立，還要看其是否符合所在國家或地區的法律規定，以及其業務是否符合非營利性特征。

值得注意的是，根據我國與其他國家或國際組織簽署的國際條約和協議，某些仲裁機構在特定國際框架下成立，就無法根據“注冊登記地”標準來判斷。具體而言，如果這些仲裁機構在某國際條約或協議中有明確規定，如仲裁機構的定義、適用法律和其他相關條件，就應依據該國際條約或協議來判斷仲裁機構是否屬于“境外仲裁機構”。在此情況下，國際條約或協議規定的法律框架應是判斷標準，而不是仲裁機構的注冊地法律。

因此，本文所稱的“境外仲裁機構”是指在外國或港澳臺地區合法設立，或依據有關國際條約或

協議設立的從事仲裁業務的機構。

2.允許準入的仲裁機構類型

實踐中，需要準入的仲裁機構通常是常設仲裁機構，主要在他國（地區）設立業務機構或開展仲裁業務。常設仲裁機構依據國際條約、國際組織內部決議或國內法設立，具有固定名稱、地點、組織形式、章程、仲裁程序規則、仲裁員名冊、完善的辦事機構和行政管理制度，負責管理仲裁案件，為仲裁庭提供服務，協助其行使仲裁權并作出裁決。

根據不同標準，常設仲裁機構可作多種分類。首先，根據設立依據及隸屬關系，可以分為國際性仲裁機構和國家性仲裁機構。前者是依據國際條約或由國際組織設立的仲裁機構，如根據《解決國家與他國國民投資爭端公約》設立的解決國家與他國國民間投資爭端中心，依《世界知識產權組織協議》設立的世界知識產權組織仲裁與調解中心，依《解決國家間國際爭端和平方式公約》設立的國際常設仲裁院，以及國際商會國際仲裁院等;后者是根據一國（地區）法律設立的仲裁機構，如倫敦國際仲裁院、美國仲裁協會、新加坡國際仲裁中心、中國國際經濟貿易仲裁委員會等。其次，根據機構職能的不同，常設仲裁機構可以分為全面管理型與宣傳型兩類。前者依據當事人選定的仲裁規則，提供包括仲裁申請與答辯文書收發、仲裁員選任與仲裁庭組成、仲裁員回避與更換、裁決書審閱與簽發在內的全流程管理服務，其主要經費來源為案件管理費用。為保障仲裁程序的規范運行，該類機構同時承擔仲裁規則的修訂完善、仲裁員名冊的動態管理、相關培訓工作的組織實施及庭審場所與設施的統籌提供等職能。后者則以推廣仲裁為主，適時為當事人提供協助，典型代表為倫敦海事仲裁協會。再次，根據受理案件的范圍，常設仲裁機構可以分為專業性和綜合性兩類。專業性仲裁機構通常聚焦于特定類型爭議，而國際知名仲裁機構多為綜合性仲裁機構，能夠處理多領域、多類型的案件。最后，也有學者依據設立背景與組織性質，將境外仲裁機構分為三類，即政府間國際組織下設的仲裁機構、非政府間國際組織附設的爭議解決機構和民間法人仲裁機構。①

我國《仲裁法（修訂征求意見稿）》《仲裁法（修訂草案）》《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》均未明確規定境外仲裁機構的具體類型。《業務機構管理辦法》《業務機構登記管理辦法》《代表機構若干規定（試行）》管理的境外仲裁機構，是在境外依法設立且不以營利為目的的仲裁機構，以及我國加人的國際組織設立的仲裁機構，它們可以在我國開展仲裁業務。其中，《業務機構管理辦法》還特別提到，開展仲裁業務的爭議解決機構也可以作為準人的仲裁機構。

由此可見，可準入的仲裁機構類型主要是在境外依法設立、非營利性質的仲裁機構。為推動我國仲裁的國際化進程，適當擴展境外仲裁機構的類型，包括政府間國際組織下設的仲裁機構和部分非政府間國際組織設立的仲裁機構，將有助于增強我國在全球仲裁體系中的地位和影響力。

3.境外仲裁機構及其業務機構的含義

境外仲裁機構通常是依據國內法、國際條約或者國際組織決議設立的獨立實體，主要負責制定仲裁規則、管理案件和作出裁決。這些機構通常具有非營利性、管理性和服務性特點，旨在提供高效、公正的仲裁服務，促進國際商事爭議的解決。作為獨立的仲裁實體，境外仲裁機構的權力和職責通常不受政府干預，其運作遵循全球統一的仲裁規則和程序。需要注意的是，仲裁機構與仲裁庭在職能上存在本質區別：仲裁機構僅承擔程序管理職責，如文書接收、仲裁員選任、聽證組織等；仲裁庭則由仲裁員組成，專責案件的實體審理與裁決，擁有獨立的管轄權、審理權與裁判權。

比較而言，境外仲裁機構的業務機構是其在特定國家或地區設立的分支機構或代表處，主要職能是推動仲裁服務本地化、提供行政支持、促進與本地法律體系的銜接，并協助協調案件的處理。業務機構側重于服務性和輔助性，并不參與具體案件的處理，而是為仲裁機構提供必要的行政支持和推廣服務。業務機構的設立通常依賴境外仲裁機構的授權或準入地法律的許可，其運營要受所在地的監管和政策限制。

因此，境外仲裁機構與其業務機構在設立依據、性質和監管方面存在顯著差異。兩者在功能上互為補充，境外仲裁機構承擔仲裁職能，業務機構則提供支持和協調服務。只有厘清兩者的關系，明確其法律地位和職責分工，才能確保國際仲裁的順利運行，同時尊重國際仲裁規則與地區法律框架的協調和融合。

綜上所述，本文所討論的境外仲裁機構是指在外國或港澳臺地區依法設立，符合非營利性特征，以及我國加入的國際組織設立的開展仲裁業務的仲裁及爭議解決機構。除了法人性質的仲裁機構以外，還包括由政府間國際組織和非政府間國際組織設立的仲裁機構及開展仲裁業務的爭議解決機構。不過，由于這些境外仲裁機構的性質不同，其在我國設立的業務機構的法律地位與業務范圍也不同，影響了仲裁機構的實際運行與管理。

（二）境外仲裁機構的性質

境外仲裁機構的性質很大程度上會影響其在他國的準入模式，以及其設立業務機構的法律依據。事實上，各國仲裁機構的性質并不相同。英美法系的國際知名仲裁機構，如倫敦國際仲裁院、新加坡國際仲裁中心，通常是依據本國（地區）公司法設立的“公眾擔保有限公司\"（public companylimited by guarantee），服務特定人群，其收益不在公司成員之間分配，具有明顯的民間性與非營利性特征，與以營利為目的的私人有限公司不同。也有國家規定，仲裁機構在法律上并不具有獨立的法律地位，僅作為民間機構存在，專門從事仲裁業務并提供爭議解決服務。①例如，美國仲裁協會被定義為非營利性公共服務組織，強調其公益性和服務性質，旨在通過公正、高效的仲裁為當事人提供爭議解決平臺。大陸法系的仲裁機構通常依據民法典或專門法律成立，一般被識別為非營利性社團法人，強調非營利性和自治性。例如，依據《日本民法典》成立的日本商事仲裁協會的商事仲裁機構，以及依據《韓國仲裁法》設立的韓國大韓商事仲裁院等，具有明顯的社團性和自治性。此外，總部設在巴黎的國際商會國際仲裁院是典型的非政府間國際組織，它不是根據法國國內法成立的法人組織，而是基于國際商會這一國際組織的框架運作。與此不同，依據國際條約設立的國際仲裁機構，如國際投資爭端解決中心和世界知識產權組織仲裁與調解中心，則被視為國際組織的一部分。還有學者認為，由于仲裁機構提供案件管理服務并向當事人收取費用，且這些費用構成仲裁機構的主要財務來源，它們可被視為中介服務機構。②該觀點強調仲裁機構在仲裁過程中的服務角色，尤其在案件的組織和管理方面，它們充當了案件當事人之間的“中介”角色，類似于其他類型的中介服務提供者。

《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）及《仲裁法（修訂草案）》《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》并未直接規定境外仲裁機構的性質。《仲裁法（修訂草案）》《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》均規定，仲裁委員會的性質屬于公益性非營利法人。在此之前，我國理論界和實務界曾就境外仲裁機構是否屬于我國《仲裁法》規定的“仲裁委員會”展開過激烈討論。有學者主張，盡管境外仲裁機構嚴格意義上并不符合我國《仲裁法》對仲裁委員會的要求，但考慮到現代仲裁制度是舶來品，且我國《仲裁法》所規定的仲裁委員會本質上借鑒了境外仲裁機構的結構，從功能看，將境內外仲裁機構均認定為“仲裁委員會”并無不當。①在司法實踐中，相關案例展現出不同的裁判立場：在“神華公司案”中，最高人民法院明確認定境外仲裁機構不屬于我國《仲裁法》規定的“仲裁委員會”;但在“龍利得案”②中，最高人民法院認為，境外仲裁機構屬于仲裁委員會的范疇。在實踐中，首批在自由貿易試驗區設立的五家境外仲裁機構代表機構③，均以境外企業代表機構的身份登記并接受監管，這一做法事實上將境外仲裁機構視作企業。這種身份界定忽視了仲裁機構非營利性的本質屬性。

隨著《中華人民共和國境外非政府組織境內活動管理法》（以下簡稱《境外非政府組織管理法》）的頒布與實施，一些學者試圖將該法作為境外仲裁機構設立業務機構的法律依據，將其定性為境外非政府組織。但這種觀點存在以下問題：其一，《境外非政府組織管理法》規定的境外非政府組織具有在我國境外合法成立、非營利性、民間性與公益性的特點，這與常設仲裁機構的屬性非常接近，但仍不符合大多數依據其本國（地區）法設立的境外仲裁機構的公司屬性。其二，根據《境外非政府組織管理法》，境外非政府組織須接受公安機關的監督管理，但這種監管模式與仲裁機構提供具有高度專業性法律服務的屬性存在根本沖突，也不利于境外仲裁機構在我國境內開展業務。

無論將境外仲裁機構定性為境外企業，還是境外非政府組織，都無法準確反映其作為非營利性常設仲裁機構的法律屬性，既不符合國際商事仲裁實踐的現狀，也難以滿足我國法律體系對仲裁機構的定位要求。因此，結合我國《仲裁法（修訂草案）》《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》及國際通行做法，應根據境外仲裁機構的設立依據和類型分別確定其性質：依據國際條約或國際組織決議設立的國際性仲裁機構，如解決國家與他國國民間投資爭端中心和世界知識產權組織仲裁與調解中心，應定性為國際組織的一部分;依據國家（地區）法律設立的境外仲裁機構，應認定為公益性非營利法人。值得注意的是，無論哪種類型，境外仲裁機構都具有非營利性、管理性和服務性特征，反映了其以爭議解決為核心、以獨立運營為保障、以服務公共利益為目標的本質屬性。

（三）“準入”的內涵

“準人”的界定和性質直接影響準人的模式和法律依據。研究境外仲裁機構準入的現有成果多表述為“境外仲裁機構內地仲裁”“境外仲裁機構在境內仲裁”“境外仲裁機構在中國仲裁”“我國內地引人國際商事仲裁機構”①等，亦有少量成果采用“境外仲裁機構準人問題”②、“外國仲裁機構準人的法律問題”③、“仲裁機構準人”④等表述。有學者認為，境外仲裁機構的準人可借鑒國際貿易法與國際投資法對準入的理解，主要是指當事人在選擇境外仲裁機構時，將我國內地特定地點作為仲裁地，關鍵是我國是否允許境外仲裁機構在境內開展仲裁業務、受理案件、進行仲裁程序并作出裁決，以及如何規定這種準入的條件。③還有研究認為，境外仲裁機構的準人本質上是一種具體行政行為，體現為國家依據相關法律決定其是否可以在本國開展業務及其業務范圍，符合市場準人的內涵。③亦有學者將境外仲裁機構的準入理解為境外仲裁機構內地仲裁問題，即境外仲裁機構在我國管理仲裁案件并作出仲裁裁決的活動。？我們認為，在仲裁語境下，準人是指依法在境外設立的仲裁機構在我國境內開展或參與仲裁活動的形式與范圍。

境外仲裁機構的準人不同于一般意義上的市場準入。第一，在準入本質方面，市場準入主要針對一般經濟主體的設立與經營，強調通過立法設定進人門檻，以實現公平競爭、優化資源配置并降低系統性風險;境外仲裁機構的準入則更注重其爭議解決服務的制度合法性與規則兼容性，其核心目的是保障仲裁的高效性和中立性。第二，在法律依據方面，前者主要依據《中華人民共和國外商投資法》《公司法》等國內經濟法律法規;后者則涉及《仲裁法》、國際條約及自由貿易區（港）相關政策，在適用路徑上須兼顧國際規則與本土法律制度的協調。第三，在監管模式方面，市場準入的監管重心通常集中在經濟活動合規性與市場風險控制上；境外仲裁機構的準人監管，則更多關注仲裁程序的正當性、仲裁員選任的獨立性及裁決可執行性的法律保障。值得注意的是，當前實踐中，各地對“監管”界限的理解尚不一致，反映出一定程度上的制度模糊性。第四，在準入模式方面，境外仲裁機構的準人模式既包括通過設立代表處或管理辦公室等商業存在模式，也包括當事人通過仲裁協議選擇其作為爭議解決機構，并約定我國內地為仲裁地的非商業存在模式。后一種模式在近年來的實務操作中逐漸增多，其制度基礎主要源于當事人意思自治原則的強化，而非對物理存在的剛性要求。第五，在政策導向方面，市場準入通常服務于經濟結構優化和行業競爭秩序的調整;境外仲裁機構的準人更多體現為國家法治開放戰略的一環，其更深層的制度目標在于提升我國在國際仲裁領域的參與度與制度塑造力。可見，境外仲裁機構的準人不僅是一個市場準人問題，更是涉及國際條約適用、法律制度協調和當事人意思自治的復雜法律問題，具有法律性、跨境性和私法自治性等特征。

此外，關于境外仲裁機構的準入是否屬于《服務貿易總協定》項下的市場準入，學界尚未達成統一觀點。我們認為，境外仲裁機構的準入有商業存在和非商業存在兩種模式，其中，商業存在模式與市場準入有相似的地方，但非商業存在模式以尊重當事人的意思自治為主，與《服務貿易總協定》項下的市場準人存在本質區別。首先，仲裁是一種自愿的爭議解決方式，《服務貿易總協定》項下的市場準人涉及國家是否開放市場給外國服務提供者。在仲裁中，當事人基于自由意思選擇是否通過仲裁解決爭議，因此，仲裁機構的準入并不依賴國家的強制開放，而是由當事人自主決定。其次，仲裁的核心是提供一個公正、獨立的爭議解決平臺，而不是參與市場競爭。市場準人關注服務提供者在市場中與其他競爭者的平等參與，仲裁準人關注的是仲裁程序的合法性、獨立性和高效性，二者性質不同。再次，仲裁準人與國際條約密切相關，這些國際法的約束與《服務貿易總協定》項下的市場準人機制有所區別。雖然《服務貿易總協定》強調國家對外國服務提供者的市場準人管理，但仲裁準入涉及國際法與國內法的銜接與協調，不僅僅是市場開放問題。最后，仲裁準人的法律性質要求確保仲裁程序的合法性、公正性及裁決的可執行性；世界貿易組織市場準人主要關注經濟活動中的服務提供者進入市場的合規性。因此，境外仲裁機構的準入不僅是市場開放問題，還是涉及國際法與國內法協調的復雜法律問題，不能直接類比《服務貿易總協定》項下的市場準人。

境外仲裁機構的準人不僅關乎其是否能夠在境內設立業務機構、代表處或以其他形式開展仲裁業務，更涉及其是否能夠管理仲裁程序、作出仲裁裁決并確保裁決的合法性和可執行性。與一般市場準人側重于市場競爭和資源配置不同，仲裁準人的核心是法律制度的協調與爭議解決機制的有效性，旨在通過明確的準入規則保障仲裁的獨立性、公正性和高效性，并在當事人意思自治與國家法律之間尋求平衡。該“準人”不僅涉及仲裁程序的合法性、仲裁規則的適用性和仲裁裁決的可執行性，還體現國際仲裁規則與國內法律體系的有效銜接。準人的本質是通過制度化規則體系，確保境外仲裁機構的準入符合法律的正當性、仲裁程序的規范性及裁決的可執行性要求，從而推動跨境爭議解決的中立性與高效性。這種本質決定了境外仲裁機構的準入超越了一般市場準人的商業邏輯，需要綜合考量其法律性、國際性和私法自治性等多維特征。

三、境外仲裁機構的準入模式

目前，國際商事仲裁的主流趨勢是通過靈活的準入模式促進市場開放，并尊重當事人意思自治。然而，我國現行制度對境外仲裁機構的準人仍存在諸多限制，如僅允許在自由貿易區（港）設立業務機構，而未明確全國范圍內的準入規則。此外，非商業存在模式的法律地位不清，當事人選擇境外仲裁機構在我國仲裁的合法性存在爭議。與國際仲裁中心相比，我國仲裁市場的競爭力仍有較大提升空間。下文擬通過比較分析國際一般做法，探討我國境外仲裁機構準人模式的完善路徑。考察不同國家（地區）的仲裁立法和知名仲裁機構的仲裁實踐，允許境外仲裁機構準人可分為設立海外商業存在和不設立海外商業存在兩種模式，也有學者將其分為業務機構的準入和業務范圍的準入。①這兩種模式分別反映了不同國家和地區在仲裁市場開放度、法律監管強度和對當事人意思自治原則尊重程度上的差異。

（一）設立商業存在的準入模式

設立商業存在的準入模式是境外仲裁機構通過在海外設立代表機構、案件管理辦公室或合資公司等形式，建立實體商業存在，以便在海外提供仲裁服務。這種模式使境外仲裁機構能夠深入海外市場，滿足當地客戶需求，同時便于所在國政府對仲裁機構進行有效管理。在國際商事仲裁實踐中，仲裁機構常在總部以外法域設立商業存在，主要基于市場需求、客戶需求和便利化考慮。

代表機構作為境外仲裁機構設立商業存在的一種重要形式，在國際商事仲裁實踐中發揮著市場拓展、信息傳播和合作聯絡作用。以新加坡國際仲裁中心為例，其分別在韓國首爾、印度孟買和古吉拉特邦、中國、美國紐約等地設立了代表機構。②這些代表機構的主要職責是加強與當地法律界和商事仲裁界的聯系，向當事人及律師提供仲裁服務的實用信息，推動更多仲裁案件選擇新加坡國際仲裁中心。此外，香港國際仲裁中心在、北京均設立代表機構。值得注意的是，這些代表機構并無權進行仲裁案件的實際管理，無論仲裁地點在哪里，所有仲裁案件均由總部統一管理。

仲裁機構的海外分支機構又稱為案件管理辦公室，但不同機構對其具體名稱的使用存在差異。與代表機構不同，案件管理辦公室不僅承擔宣傳與推廣職能，還可在準入國直接進行仲裁案件的管理。案件管理辦公室有利于仲裁機構接近爭議解決的市場需求，并在一定程度上降低當事人參與仲裁程序的時間與經濟成本。例如，國際商會國際仲裁院自2008年起先后在香港特別行政區、美國紐約、巴西圣保羅、新加坡及阿布扎比（阿拉伯聯合酉長國）設立了案件管理辦公室。這些辦公室不僅適用統一的國際商會國際仲裁院仲裁規則，還能夠獨立受理和管理仲裁案件。韓國大韓商事仲裁院在中國、越南河內、美國洛杉磯設立海外辦事處。中國國際經濟貿易仲裁委員會在香港特別行政區依據香港法律設立了分會。這些機構的設立不僅提高了仲裁服務的本地化水平，還為當事人提供了更加便捷的仲裁程序體驗。

仲裁機構在海外設立商業存在的第三種方式是依據準入國法律，設立具有準人國法人資格的合資公司。倫敦國際仲裁院在海外的商業存在即采用與當地機構設立合資公司的模式，如迪拜-倫敦國際仲裁中心、倫敦-印度國際仲裁中心和倫敦-毛里求斯國際仲裁中心。目前，只有迪拜國際金融中心仲裁協會與倫敦國際仲裁院合資設立的迪拜-倫敦國際仲裁中心仍在有效運行。根據《迪拜國際金融中心法》的規定，迪拜國際金融中心仲裁協會承擔與地區性或國際性仲裁機構、多元化爭端解決機構達成合作協議或設立合資公司的職責。特別是在設立合資公司方面，境外仲裁機構須獲得迪拜金融中心管理局的批準，才能獲得準入。該規定反映了境外仲裁機構進入迪拜國際金融中心的程序化要求，不僅涉及合作協議的簽訂，還要求獲得監管機構的批準，確保境外仲裁機構的準入符合法律規定，并在相應的法律框架內運營。與常設仲裁機構海外案件管理辦公室不同，迪拜-倫敦國際仲裁中心并不適用倫敦國際仲裁院仲裁規則，而是適用經適當改造的本地化仲裁規則，即《迪拜-倫敦國際仲裁中心規則》。①

在國際商事仲裁實踐中，常設仲裁機構在總部以外設立代表機構、案件管理辦公室和合資公司等，主要是基于市場、客戶需求及便利化方面的考量。這些不同的商業存在形式在國際仲裁市場中各有側重，滿足了不同準入國的法律要求與市場需求。不過，以商業存在模式提供跨國仲裁服務并非所有常設仲裁機構的做法②，考慮到資金、人力、市場需求、準人國準入限制和技術發展帶來的案件管理便利性，常設仲裁機構不可能也沒有必要在海外廣泛布局。③

（二）不設立商業存在的準入模式

不設立商業存在的準入模式也稱為業務范圍的準人，即允許境外仲裁機構將其管理的案件在允許準人國境內進行仲裁或將案件的仲裁地設置在允許準人國。④ 與設立海外商業存在模式相比，仲裁機構不以設立海外商業存在模式來提供跨境仲裁管理服務，是國際商事仲裁實踐中更為普遍的做法，主要包括兩種準入模式。

第一種是尊重當事人意思自治的開放準入模式。該模式以《聯合國國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）為模板或直接采用《示范法》的國家對境外仲裁機構的“準人”持完全開放態度。這些國家的立法與司法普遍尊重國際商事仲裁當事人的意思自治，對當事人選擇境外仲裁機構并將仲裁地設在國內的仲裁不加限制，境外仲裁機構可以自由準人，無須獲得國內的許可，此類仲裁協議及裁決亦能獲得仲裁地法院的支持和保障。例如，迪拜國際金融中心在吸引境外仲裁機構以合資形式設立的同時，對不設立商業存在的境外仲裁機構持完全開放態度。《迪拜國際金融中心仲裁法》允許當事人自由選擇迪拜國際金融中心作為仲裁地，不論當事人是否與迪拜國際金融中心有關，也不論當事人選擇的仲裁機構是否位于迪拜國際金融中心。③《迪拜國際金融中心仲裁法》的適用范圍條款亦借鑒《示范法》，適用于仲裁地在迪拜國際金融中心內的所有仲裁，包括當事人選擇境外仲裁機構在迪拜國際金融中心進行仲裁的案件。

第二種是限制當事人意思自治的特許準入模式。與《示范法》不同，2016年9月1日起生效的《俄羅斯聯邦仲裁法》規定，對不設立商業存在的境外仲裁機構采取特許準入做法。按照這一模式，若境外仲裁機構要以俄羅斯為仲裁地開展仲裁管理活動，必須獲得俄羅斯主管當局的特別許可或批準。根據《俄羅斯聯邦仲裁法》及其修正案，境外仲裁機構須通過俄羅斯聯邦司法部的審批，獲得“常設仲裁機構\"資質，才能在俄羅斯境內合法開展仲裁活動。？該規定既適用于俄羅斯國內仲裁機構，也適用于境外仲裁機構。境外仲裁機構要獲得常設仲裁機構資格，須滿足以下條件：（1）仲裁規則符合《俄羅斯聯邦仲裁法》的要求;（2）提供符合要求的仲裁員推薦名單;（3）提供真實準確的非商業組織及其設立人信息;（4）設立常設仲裁機構的非營利組織具有良好聲譽，對其設立和運營活動具有財務保障，支持俄羅斯仲裁活動的發展。①2019年4月25日，香港國際仲裁中心成為首家獲得俄羅斯政府許可的境外仲裁機構，可在俄羅斯境內依法管理仲裁程序。隨后，維也納國際仲裁中心、國際商會國際仲裁院和新加坡國際仲裁中心亦在俄羅斯獲得“常設仲裁機構”資質。

（三）境外仲裁機構在我國境內仲裁管理的準入進路

與其他國家一樣，境外仲裁機構在我國境內開展仲裁管理活動也包括“商業存在準人”和“非商業存在準入”兩種進路。過去，由于我國《仲裁法》的規定語焉不詳，學界與實務界對其合法性產生了巨大分歧。《仲裁法（修訂征求意見稿）》第12條規定，外國仲裁機構可以在我國境內設立業務機構，可以辦理涉外仲裁業務。但《仲裁法（修訂草案）》第83條和《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》第 86條規定限縮了其范圍：前者規定境外仲裁機構只能在國務院批準設立的自由貿易試驗區內依法設立業務機構，開展涉外仲裁活動;后者則在此基礎上，進一步將允許設立業務機構的范圍擴大至包括海南自由貿易港在內的區域。

1.商業存在路徑的地方探索與制度支持

在《仲裁法（修訂草案）》發布前，、北京、重慶、海南等地率先通過地方立法與政策措施，開展境外仲裁機構商業存在試點探索。自由貿易試驗區臨港新片區、中國（北京）自由貿易試驗區、重慶自由貿易試驗區及北京市國家服務業擴大開放綜合示范區，均出臺了具體政策，允許境外仲裁機構在區內設立代表處或業務機構。

在我國境內設立商業存在的境外仲裁機構，既有國際性仲裁機構又有國家性仲裁機構。世界知識產權組織仲裁與調解中心是第一家在我國境內設立業務機構的仲裁機構。②隨后，香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心、國際商會國際仲裁院、韓國大韓商事仲裁院設立了代表處。香港國際仲裁中心還在北京設立了香港國際仲裁中心北京代表處。各代表處的活動以研討、交流、培訓為主，旨在進行宣傳推廣及市場調查、聯絡、咨詢等非業務性活動。這些代表處并未直接參與仲裁案件的管理和處理，所有仲裁案件均由各仲裁機構總部秘書處負責管理。

地方層面的制度建設為上述探索提供了依據。《北京國際商事仲裁中心建設條例（草案征求意見稿）》（以下簡稱《建設條例（草案征求意見稿）》）明確提出，應支持境外知名仲裁機構設立業務機構，并優化登記流程。③《中國（北京）自由貿易試驗區總體方案》④、《業務機構管理辦法》《中心建設條例》《海南仲裁發展若干規定》分別從設立條件、登記程序、協作機制等方面予以細化與支持，構建了相對完善的地方性準入體系。盡管以上做法整體上仍屬試點性質，但已為立法提供了重要實踐經驗和制度模板。

2.非商業存在準入路徑的爭議與發展

除設立實體機構外，當事人選擇境外仲裁機構并約定在我國境內仲裁，成為境外仲裁機構在我國境內開展仲裁活動的主要方式。①就其準人問題，學界及實務界出現了兩種截然不同的觀點。

一種觀點認為，境外仲裁機構在我國境內仲裁應該獲得我國政府的準入承諾或特許。其中，學術界多基于世界貿易組織框架下的規則與義務，傾向于采納“承諾準入”模式。例如，立足于《服務貿易總協定》與我國作出的相應開放承諾，境外仲裁機構未獲得我國市場準人，不得在內地開展仲裁活動②；仲裁服務屬于《服務貿易總協定》項下的服務貿易，我國在《加入世界貿易組織議定書》中并未承諾開放仲裁服務市場，因此并無開放仲裁市場的國際法義務。③上述觀點將仲裁視為《服務貿易總協定》項下的服務貿易，認為我國政府在《加人世界貿易組織議定書》中對仲裁服務市場并未承諾開放，因此，境外仲裁機構在我國境內開展仲裁活動并不合法。

與此相對應，司法實務中則體現出“特許準人”的審慎態度。最高人民法院的司法解釋對該問題持特許準人主張。在2013年“龍利得案”的復函中，最高人民法院肯定當事人選擇境外仲裁機構（ICC 國際仲裁院）并將仲裁地約定在我國的仲裁協議具有法律效力。在同年的“北侖利成案”中，最高人民法院進一步肯定了當事人選擇ICC仲裁規則并在我國仲裁的協議效力。不過，在“龍利得案”的一審和二審中，合肥市中級人民法院和安徽省高級人民法院的少數意見，都以境外仲裁機構在我國仲裁需要獲得政府特許為由否定了仲裁協議的效力。最高人民法院的司法意見并未直接涉及境外仲裁機構在我國境內仲裁的“準入”問題。

與“承諾準人”或“特許準人”的觀點不同，也有學者主張，境外仲裁機構在我國境內仲裁應當開放或“自由準人”。針對“承諾準人”，有學者否認仲裁服務屬于“服務貿易”：仲裁未被列入《服務貿易總協定》減讓承諾表，是因為其并不屬于跨國服務貿易，且仲裁服務帶有社會公益性質，并非單純的逐利活動，與外國律師事務所提供的營利性法律服務有著本質區別；秉持開放態度對待外國機構在華仲裁，不僅有利于節省當事人的成本，還有利于中外仲裁專業人員的交流。④針對“特許準入”的司法意見，有學者認為，境外仲裁機構能否在我國內地提供仲裁服務，應先適用境外仲裁機構成立地的法律來判斷其權利能力和行為能力，因其已在境外注冊，按屬人法有相應能力且仲裁服務不屬于受限特殊行業，故不應限制其在我國內地提供仲裁服務。③

“自由準入”的前提與核心是尊重國際商事仲裁當事人的意思自治。除非與仲裁地強制性規范及公共秩序相抵觸，當事人的意思自治應當得到尊重。“旭普林案”“龍利得案”“北侖利成案”都體現了最高人民法院對當事人意思自治的尊重。在“龍利得案”中，安徽省高級人民法院①、最高人民法院②好像并未直接回應下級人民法院關于“特許準人”的司法意見，但從批復結果看，最高人民法院肯定此類仲裁條款效力的前提，正是承認境外仲裁機構“自由準入”和尊重當事人自由選擇仲裁機構與仲裁地的意思自治。

3.對《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》第86條規定的反思

我們認為，將境外仲裁機構設置業務機構的地域限定在自由貿易區（港）內的做法有待商榷。自由貿易區（港）作為我國推進經濟改革和對外開放的試驗場，其政策創新的初衷是通過先行先試吸引外資，促進貿易自由化與便利化。然而，仲裁服務作為國際商事法律服務的重要組成部分，其發展應當依賴市場競爭和跨境爭議解決需求，不應局限于特定區域的政策試驗。相比之下，新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心等對仲裁機構的準入采取了更為開放的政策，使其成為跨國企業和投資者解決爭議的優先選擇。如果我國繼續對境外仲裁機構的準人設限，可能導致跨國企業規避在我國仲裁，甚至影響我國營商環境的優化。因此，調整《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》第 86條關于地域限制的規定，并建立更加清晰、可操作的準人標準，是提升我國仲裁國際競爭力的重要方向。

首先，自由貿易區（港）的地域限制必然會限制市場的開放與競爭。雖然設定在自由貿易區（港）的試點政策可以初步推動境外仲裁機構進人我國，但這種地域限制使其他非自由貿易區（港）的地區無法享受多元化的仲裁服務。隨著新時代我國制度型開放的不斷擴大，越來越多的跨國商業和投資爭議需要通過更加高效、便捷的仲裁機制解決。如果將境外仲裁機構的范圍限于自由貿易區（港），將無法滿足其他地區的需求，從而限制仲裁服務的輻射范圍和服務能力。

其次，自由貿易區（港）的政策試驗性質可能不適應仲裁發展的長期需求。雖然自由貿易區（港）在一定程度上為市場化改革開放提供了試驗場，但它并不是我國經濟、商事活動的全貌。仲裁服務是一項需要覆蓋廣泛領域、跨越多個行業和地區的服務，單一的地域性限制不利于整個市場的平衡發展。當事人選擇仲裁機構并不僅僅依賴地理位置，而是更注重其專業性、效率和公信力。自由貿易區（港）的地域限制必將影響境外仲裁機構在我國其他區域的布局和服務能力，造成市場的供給不足和競爭不充分。

再次，政策層面的地域限制可能會抑制境外仲裁機構的積極性。境外仲裁機構進入我國通常基于對我國市場需求的評估，以及與國內仲裁機構的競爭策略。如果限制境外仲裁機構的設立區域，可能導致這些機構對我國市場的興趣下降，甚至會選擇其他更加開放、更加自由的仲裁市場進行布局。此外，仲裁市場的開放不僅有助于提高仲裁機構的服務質量，也能提高我國在國際仲裁領域的地位和影響力。

最后，擴大境外仲裁機構的準入范圍，能夠提升仲裁市場的整體公信力。如果允許境外仲裁機構在全國范圍內自由設立業務機構，則可以增強市場的公平性和透明度，提升仲裁服務的國際化水平。充分的市場競爭能夠促進仲裁機制的創新，推動我國仲裁市場與國際接軌，為跨境投資者和國際企業提供更加高效、專業的爭議解決渠道。

4.非商業存在準入路徑的建議

我國《仲裁法》修訂為明確境外仲裁機構的準入路徑提供了立法依據，但對非商業存在模式可以更加明確。過去，當事人選擇境外仲裁機構在我國仲裁的實踐困局，折射出我國法院在尊重當事人意思自治和遵守《仲裁法》強制規定之間的艱難選擇。由于時代的局限，我國現行《仲裁法》的規定已經難以適應國際商事仲裁實踐的快速發展，當事人選擇境外仲裁機構在我國仲裁的合法性問題，在《仲裁法》框架內無法得到根本解決。最高人民法院在“龍利得案”和“北侖利成案”中主要解決了仲裁協議的效力問題，卻無法解決此類仲裁在我國面臨臨時措施管轄法院難以確定、仲裁裁決籍屬難以判斷、裁決執行依據不清等諸多法律障礙。《仲裁法（修訂草案）》和《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》并未直接規定非商業存在境外仲裁機構在我國仲裁的問題，但規定了以下內容：涉外仲裁當事人可以約定仲裁地①，涉外海事糾紛或在自由貿易區（港）設立登記的企業之間發生的涉外糾紛，當事人可以約定仲裁，選擇仲裁委員會或以我國為仲裁地②，鼓勵涉外仲裁當事人選擇我國仲裁委員會，以及以我國作為仲裁地。③我們認為，解決非商業存在的境外仲裁機構“準人”問題，應當以尊重當事人意思自治為核心原則，減少不必要的限制性和禁止性規則，在允許當事人自由選擇仲裁機構和仲裁地點的前提下，明確規定我國《仲裁法》的適用范圍，將境外仲裁機構在我國的仲裁活動納入我國法律的調整范圍，進而實現其仲裁管理活動的正當化與合法化。

第一，確立國際商事仲裁當事人意思自治原則。不設立商業存在的境外仲裁機構自由準入，是《示范法》國家（地區）的通行實踐。該實踐充分考慮了仲裁機構的民間性與服務性，尊重當事人自由選擇仲裁地點、仲裁機構、仲裁規則、適用法律及仲裁語言的高度自治，對當事人選擇境外仲裁機構在我國仲裁的意愿不加禁止，不作或少作限制。“特許準入模式”用準入國強行法限制國際商事仲裁當事人的意思自治，這與仲裁機構的本質屬性格格不人。我國《仲裁法》應明確當事人意思自治的核心地位，不禁止當事人選擇境外仲裁機構在我國仲裁。

第二，明確規定“適用范圍”條款。《示范法》規定的適用范圍條款④，可以調整仲裁地在其境內的所有仲裁活動。《英國仲裁法》第2條、《德國民事訴訟法典》第1025條、《韓國仲裁法》第2條第1款、《迪拜國際金融中心仲裁法》第1條及其他《示范法》法域都規定了類似的適用范圍條款。我國《仲裁法》的適用范圍不明，是當事人選擇境外仲裁機構在我國仲裁合法性受到質疑的重要原因。

我國應借鑒《示范法》法域的立法經驗，在《仲裁法》中明確規定適用范圍條款。建議采用國際通行的\"地域理論”，使我國《仲裁法》可以用來調整仲裁地在我國領域內的所有仲裁活動，既包括我國仲裁機構在我國境內開展的仲裁活動，也包括境外仲裁機構在我國境內開展的仲裁活動。

綜上所述，境外仲裁機構在我國境內的準入模式應采取靈活多樣的方式，以推動仲裁市場的全面開放：要繼續在自由貿易區（港）內推動試點工作，引入國際知名仲裁機構，強化區域性仲裁中心建設;要通過設立代表處和案件管理辦公室等形式，提高本地化服務水平，推動仲裁服務國際化;要明確非商業存在的準入路徑，尊重當事人的意思自治，降低準入門檻，提升我國作為國際仲裁中心的吸引力。然而，《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》將境外仲裁機構業務機構限定在自由貿易區（港）的地域范圍內，不能充分釋放市場潛力。為更好促進跨境爭議解決機制的國際化和專業化，應擴大準人范圍，刪除上述地域限制條款，讓市場競爭推動仲裁服務質量提高，為提升我國仲裁的綜合競爭力打下制度基礎。對于非商業存在的準入，則應構建境外仲裁機構“自由準入”的現代仲裁法。

四、境外仲裁機構業務機構的法律地位與權限范圍

我國現有仲裁立法及相關修訂草案對境外仲裁機構設立業務機構有所規定，但尚未清晰界定其法律屬性及權限范圍，導致實踐中可能出現適用爭議。因此，厘清境外仲裁機構業務機構的法律地位、權限范圍，成為優化準人制度的必要環節。

（一）明確境外仲裁機構業務機構的法律地位

境外仲裁機構通常通過設立商業存在，在準入國設立分支機構或法人實體，向當地當事人提供仲裁管理服務。由于設立路徑的差異，境外仲裁機構設立的業務機構法律性質多樣化，其法律地位亦不盡相同，進而對其權限范圍及職能邊界產生實質影響。因此，明確境外仲裁機構業務機構的法律地位，是厘清其職能權限、規范其活動范圍的前提。

在通常情況下，境外仲裁機構的海外代表機構無權提供案件管理服務，只能在準人國開展相關的市場調查、宣傳及聯絡等非經營性活動。在實踐中，仲裁機構于境外設立的案件管理辦公室在名稱上各不相同，其法律屬性存在多種可能，既可能屬于分支機構，也可能是具備設立國法人資格的獨立仲裁機構，具體定位主要取決于準人國的相關許可制度。以國際商會國際仲裁院為例，其在紐約的辦公室，由美國本地公司SICANA，INC.負責提供國際商會國際仲裁院仲裁服務及其他爭議解決服務①;其在新加坡設立的辦公室，由獨立法人SICAS，INC.運營，提供仲裁服務②，SICAS，INC.是根據新加坡法律設立的私人股份有限公司③；同樣，其位于巴西圣保羅的辦公室，按照當地法律設立，是具有有限責任公司法律地位的獨立法人實體。①中國國際經濟貿易仲裁委員會香港仲裁中心是中國國際經濟貿易仲裁委員會在中國內地以外設立的第一家分支機構，但其本質也是依據香港法律設立的具有獨立法人資格的公司。此外，不同于設立海外分支機構的模式，通過與境內或境外仲裁機構合作，依據準人國法律設立的合資仲裁機構通常具有準入國法人資格，構成獨立的法律主體。

雖然《仲裁法（修訂草案）》《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》《業務機構管理辦法》《業務機構登記管理辦法》《代表機構若干規定（試行）》《建設條例（草案征求意見稿）》等規定了境外仲裁機構可以設立業務機構，但均未明確境外仲裁機構設立的業務機構的法律地位。境外仲裁機構業務機構是不具有獨立法人資格的分支機構，還是具有我國法人資格的獨立實體，目前尚沒有答案，只有《海南仲裁發展若干規定》規定了在海南自由貿易港內登記設立的仲裁機構屬于非營利法人。②

我們建議，境外仲裁機構在我國設立的業務機構應當被定性為具有我國“國籍”的非營利法人 ③ ，而非不具有獨立法人資格的分支機構。首先，從設立依據與組織屬性來看，境外仲裁機構在我國設立的業務機構依據我國法律登記設立，其活動在實質上體現為獨立從事仲裁管理服務的法律行為。因此，應賦予其獨立的法人資格，使其能夠在我國法律框架下以自己的名義承擔民事責任，更便于我國司法行政部門對其業務活動進行管理。其次，這一定位亦契合我國仲裁市場化改革的大方向，即“使仲裁機構成為面向市場提供仲裁服務的非營利性法人”④。最后，賦予境外仲裁機構境內業務機構獨立的非營利法人地位，也將確保我國仲裁機構的法律屬性與境外仲裁機構相同，為各類仲裁機構在我國仲裁市場提供公平競爭的機會。

（二）明確境外仲裁機構業務機構的權限范圍

境外仲裁機構業務機構的權限結構主要包括受案范圍、管理權限與業務范圍三類內容，須予以明確區分與系統分析。

1.受案范圍的界定與適用條件

受案范圍通常涉及兩個層面：一是地域范圍，即業務機構是否僅受理涉外或國際商事爭議；二是主體范圍，即業務機構是否可以受理所有類型的爭議，包括不同主體之間的商事爭議、投資者與政府之間的爭議，還是僅限于平等主體之間的商事爭議。

某些仲裁機構的業務機構只能受理涉外爭議，另一些則可以通過當事人的協議拓展至國內爭議。實踐中，境外仲裁機構的受案范圍通常在設立時根據當地法律和市場需求而規定，因此存在地域性差異。例如，國際商會國際仲裁院圣保羅辦公室（Sao Paulo Office of the ICC，SCIABLTDA）受理的案件范圍包括：（1）當事人均為巴西自然人和法人的仲裁案件;（2）所有當事人和ICC 明確同意由

SCIAB管理的仲裁案件;（3）ICC 秘書處根據ICC 仲裁規則決定由 SCIAB管理的案件。《建設條例（草案征求意見稿）》、《業務機構管理辦法》①、《業務機構登記管理辦法》②、《海南仲裁發展若干規定》《中心建設條例》③等，將境外仲裁機構業務機構的受案范圍暫時限定為“涉外仲裁業務活動”。《仲裁法（修訂草案）》第83條和《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》第86條亦將境外仲裁機構的受案范圍限定為“涉外仲裁活動”。此外，《仲裁法（修訂草案）》第75條和《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》第78條分別規定，“具有涉外因素的糾紛的仲裁”及“涉外經濟貿易、運輸、海事糾紛以及其他涉外糾紛”適用涉外仲裁的特別規定。上述規定排除了業務機構受理純粹國內商事爭議的可能，是對業務機構民事權利能力與行為能力的限制。

現有規定將境外仲裁機構業務機構的活動范圍暫時限定為“涉外仲裁業務活動”，是一種審慎的測試性選擇，與我國目前禁止當事人將無涉外因素爭議提交境外仲裁機構仲裁的實踐保持一致。從長遠看，在尊重當事人意思自治的基礎上擴大境外仲裁機構的受案范圍，應成為我國《仲裁法》的選擇，這不僅有利于打造境內外仲裁機構的平等競爭環境，也符合國際商事仲裁的發展趨勢。④事實上，擴大爭議“涉外性”的解釋在自由貿易試驗區已出現突破。在2014年“西門子訴黃金置地案”③中，市第一中級人民法院首次突破“三要素標準”，將在自由貿易試驗區注冊并具有我國國籍的外商獨資企業之間發生的爭議界定為涉外爭議。《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（法發[2016]34號）進一步明確規定，在自由貿易試驗區內注冊的外商獨資企業相互之間約定將商事爭議提交域外仲裁的，不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協議無效。此項司法實踐在一定程度上已被《仲裁法（修訂草案）》第79條所吸收，該條規定“特別仲裁”制度適用于兩類涉外糾紛，體現了對前述實踐的制度延續與回應：一是涉外海事糾紛；二是在經國務院批準設立的自由貿易試驗區內登記設立的企業之間、具有涉外因素的糾紛。《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》第82條規定又進一步將適用范圍修改為“涉外海事糾紛，或者在經國務院批準設立的自由貿易試驗區、海南自由貿易港內設立登記的企業之間發生的涉外糾紛”。

我國現有立法及規定是否排除了業務機構可以受理私人投資者與政府之間的爭議，則無法得出清晰的判斷。在是否允許業務機構受理私人與政府間爭議的問題上，我國《仲裁法》也應當在綜合考慮是否允許國際投資爭端解決中心等國際仲裁機構在境內設立業務機構的基礎上，結合國際商會國際仲裁院、新加坡國際仲裁中心、倫敦國際仲裁院等傳統商事仲裁機構受理投資者與政府間爭議的最新實踐，以及我國關于爭議可仲裁性的法律規定和條約立場，作出審慎的制度安排。

2.業務機構管理權限與仲裁庭管轄權的功能區分

業務機構的管理權限與仲裁庭的管轄權限不同，主要涉及其民事權利能力與行為能力。在管理權限的規范上，《業務機構管理辦法》除賦予業務機構“案件管理和服務”權能之外，還賦予其“案件受理、庭審、聽證和裁決\"權能。①我們認為，將屬于仲裁庭的“案件庭審、聽證、裁決”權能賦予業務機構，混淆了仲裁機構案件管理權與仲裁庭案件審判權之間的關系，容易使當事人產生不必要的疑慮。從國際商事仲裁實踐看，主流仲裁機構普遍強調仲裁庭的獨立地位與仲裁權的專屬性。無論是國際商會國際仲裁院、新加坡國際仲裁中心，還是倫敦國際仲裁院，雖然其業務機構可負責案件程序的協調與管理，但案件的實體審理和裁決權始終歸屬于仲裁庭而非仲裁機構。這一制度安排有助于保障仲裁程序的專業性、獨立性與當事人對裁決效力的信賴。我國在設計境外仲裁機構業務機構的權限時，應保持對該基本結構的尊重與遵循，避免因授權模糊而損害仲裁制度的合法性與國際可接受性。

3.業務范圍的類型劃分

境外仲裁機構在設立業務機構時，通常會明確其在準人國可從事的業務范圍，主要包括市場調研、宣傳推廣、聯絡溝通等非經營性活動。以新加坡國際仲裁中心在首爾設立的代表處為例，其職責包括：加強與韓國國際仲裁界的交流，為律師及企業用戶提供仲裁實務信息，收集用戶反饋以優化服務。駐印度代表處旨在推廣新加坡國際仲裁中心的仲裁制度，推動印度當事人選擇新加坡作為仲裁地，并與印度仲裁界、司法機構和政府部門建立溝通渠道，開展政策和法律信息交流。代表處則重點加強與中國仲裁界的聯系，協同本地仲裁委員會組織培訓、研討與交流，推動國際仲裁規則和最佳實踐的本土化傳播。中國國際經濟貿易仲裁委員會香港仲裁中心的業務范圍包括在香港推廣仲裁，與國際仲裁機構開展交流與合作，提供資訊交流和咨詢服務。

各地相關規范亦通過列舉方式明確業務機構可從事的具體事項。例如，《業務機構管理辦法》②《業務機構登記管理辦法》③、《海南仲裁發展若干規定》④等采用列舉的方式明確業務機構的業務范圍，涵蓋國際交流合作、機構間合作、人才交流、仲裁業務協助、聯合舉辦活動，以及支持自由貿易港仲裁機構資源共享和人員參與國際事務等方面。

綜上，業務機構的業務范圍應以非裁判性、非爭議解決權能為界限，重點定位于仲裁制度的宣傳推廣、專業交流與制度協同。建議通過列舉方式在司法解釋或配套規定中予以明確，從而進一步厘清其與受案范圍、管理權限之間的界限，推動仲裁體系的協調運行和規則秩序的穩定形成。

五、結論

當前，我國仲裁法律制度正面臨全球仲裁格局變化的挑戰，境外仲裁機構的準入制度直接關系到我國仲裁市場的競爭力和國際影響力。盡管我國在部分自由貿易區（港）進行了試點探索，但現行制度仍未形成統一、可推廣的法律框架，在準入標準、地域限制、法律地位與權限范圍等方面存在諸多不確定性。若不加以優化，可能削弱我國建設國際仲裁中心的吸引力。因此，完善境外仲裁機構的準入規則，不僅是順應國際仲裁發展趨勢的必然要求，也是提升我國法治競爭力和國際話語權的重要舉措。基于此，本文提出以下六點建議，以進一步明確境外仲裁機構準入制度的完善方向。

第一，境外仲裁機構既包括在外國或港澳臺地區依法設立的仲裁機構，也包括由政府間或非政府間國際組織設立的仲裁機構，以及其他開展仲裁業務的爭議解決機構。其性質應根據境外仲裁機構的設立依據和類型分別確定：依據國際條約或國際組織決議設立的國際性仲裁機構，應定性為國際組織的一部分;依據國家（地區）法律設立的境外仲裁機構，應認定為公益性非營利法人。無論哪種類型，境外仲裁機構都具有非營利性、管理性和服務性特征，反映了其以爭議解決為核心、以獨立運營為保障、以服務公共利益為目標的本質屬性。

第二，境外仲裁機構的準入主要有設立商業存在和不設立商業存在兩種模式。前者主要是在海外設立代表機構、案件管理辦公室或者成立合資公司，后者主要有尊重當事人意思自治的開放準入路徑和限制當事人意思自治的特許準人路徑。因此，境外仲裁機構的準人不僅關乎其是否能夠在境內設立業務機構、代表處或以其他形式開展仲裁業務，更涉及其是否能夠管理仲裁程序、作出仲裁裁決并確保裁決的合法性和可執行性，它與一般市場準人存在本質區別。

第三，境外仲裁機構在我國境內的準入模式應采取靈活多樣的方式，以推動仲裁市場的全面開放。我國《仲裁法》既要繼續在自由貿易區（港）內推動試點工作，引人國際知名仲裁機構，強化區域性仲裁中心建設，又要通過設立代表處和案件管理辦公室等形式，提高本地化服務水平，推動仲裁國際化發展，還要明確非商業存在的準入路徑，尊重當事人意思自治，降低準入門檻，提升我國作為國際仲裁中心的吸引力。

第四，《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》第86條將境外仲裁機構業務機構限定在自由貿易區（港）的地域范圍內，不能充分釋放市場潛力。為更好促進跨境爭議解決機制的國際化和專業化，應擴大準入范圍，刪除上述地域限制規定，讓市場競爭推動仲裁質量提高，為提升我國仲裁的綜合競爭力打下制度基礎。

第五，境外仲裁機構在我國境內的業務機構要按照《民法典》關于非營利法人的規定來設立，以便我國司法行政部門對其業務活動進行管理，滿足我國仲裁市場化改革的大方向，“使仲裁機構成為面向市場提供仲裁服務的非營利性法人”，使境外仲裁機構在境內設立的業務機構與我國仲裁機構的法律屬性相同，為各類仲裁機構在我國仲裁市場提供公平競爭機會。

第六，即使不修改《仲裁法（修訂草案二次審議稿）》第 86條的規定，也要在制度實踐中明確境外仲裁機構業務機構的權限結構。受案范圍應成為仲裁庭對個案行使管轄權的依據;管理權限應構成業務機構內部程序運作的基礎，確保仲裁案件得到高效、專業的處理;業務范圍應限定于非裁判性活動，如宣傳、培訓與機構合作等，形成職能邊界清晰的權責劃分。

Optimizing China's Access System for Overseas Arbitration Institutions

XIAO Yongping1 ，CHEN Li² ，QIN Hongman3 （1. International Law Institute，Wuhan University，Wuhan 430O72， China; 2.School of Law，Fudan University，Shanghai 2OO438，China; 3.School of Law and Humanities， Zhejiang Sci-Tech University，Hangzhou 31OO18，China）

Abstract：Article 86 of the Second Review Draft of the Arbitration Law of the People's Republic of China（Revised） restricts the geographic scope within which overseas arbitration institutions may set up business offices to the State-Council-approved Pilot Free Trade Zones and the Hainan Free Trade Port， which not only fails to respond to the growing demand for cros-border commercial dispute resolution and may impair the openness and international competitiveness of China's arbitration market.To overcome these institutional limitations，China should continue advancing pilot initiatives within Pilot Free Trade Zones and the Free Trade Portin China by encouraging the entry of internationally recognized arbitration institutions and supporting the development of regional arbitration centers，and enhancing localized service capabilities through mechanisms such as representative offices or case management offices，thereby fostering the internationalization of arbitration.Furthermore，a clear institutional framework for“free access” in cases of non-commercial presence should also be established，grounded in the principle of party autonomy. Lowering access thresholds can enhance China's appeal as a global hub for international arbitration.Accordingly，it is recommended that the geographical restriction in Article 86 be deleted， permiting overseas arbitration institutions to lawfully establish business offices across the entire teritory of thePeople's Republic of China.These oficesshould be registered as non-profit legal persons in accordance with China's Civil Code，thereby aligning their legal status with that of domestic arbitration institutions and thereby ensuring fair competition within China's arbitration market for both domestic and overseas arbitration institutions.Furthermore，it is also necessary to clarify the relationship among the business scope， case acceptance scope，and management authority of such offices. The business scope should define the range of non-adjudicative services the institution may engage in； the case acceptance scope should serve as the basis for the arbitration tribunal's jurisdiction over specific disputes；and the management authoritydenotes the internal administrative functions that ensure the eficientand professional handling of arbitration cases.

Key words： overseas arbitration institutions;； access regimes ； commercial presence ;party autonomy ;scope of authority