司法裁判中“不應(yīng)當(dāng)知道”運用研究

[中圖分類號］D915.1 [文獻標(biāo)識碼］A [文章編號]1008-1763（2025）04-0140-09

Abstract：The concept of“should not have known” is a significant object of reasoning and argumentation in judicial adjudication，and its understanding and application in the judicial context exhibit distinct characteristics. Empirical studies have revealed that the application of“should not have known”in judicial adjudication still has problems in the aspects such as definitions，determinations，proofs，and argumentations on the whole. For this case，we should define the connotation through typed thinking，use the constructive method to link the objective standard with“should not have known”，and strengthen the argumentation and reasoning through legal methods. Empirical research and theoretical investigation show that the definition of“should not have known”in judicial judgments requires strict definitions of the concept by law and logical reasoning by appropriate legal methods.

Key words： should not have known;judicial adjudication;legal approach

問題的提出

輯對于法律規(guī)范體系的重要性[1]。無論是部門法之間，還是一部法典內(nèi)部的法條之間，無論單個法律概念內(nèi)部，還是各個法律概念之間，均需要符合法律邏輯，以形成一個內(nèi)部統(tǒng)一的、嚴(yán)密的、融貫的法律體系，增強外部的權(quán)威性和正當(dāng)性。

法律邏輯作為法律和邏輯的交叉，有著自身獨有的意義，影響著法律體系“骨骼搭建”以及法律適用，法律自身的嚴(yán)謹(jǐn)性和權(quán)威性要求決定了法律邏法律概念是呈現(xiàn)法律邏輯最關(guān)鍵的邏輯連接詞，是法律體系的核心，更是司法裁判關(guān)注的焦點。“不應(yīng)當(dāng)知道”是我國法律體系中的一個重要概念，在法律體系中有直接的體現(xiàn)。《民法典》對于“不應(yīng)當(dāng)知道\"的直接規(guī)定有兩處：一是《民法典》第一百七十四條對于被代理人死亡后委托代理人代理行為有效的認(rèn)定，二是《民法典》第九百八十六條對不當(dāng)?shù)美M行的概念描述。在這兩種情形中，“不應(yīng)當(dāng)知道\"的認(rèn)定都影響著權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅。《民法典》第三百一十五條雖未對“不應(yīng)當(dāng)知道\"有直接規(guī)定，但認(rèn)定時往往將“不應(yīng)當(dāng)知道”作為“不知道\"的情形之一，與特定法律行為“及時發(fā)布招領(lǐng)公告\"的實施相關(guān)。其他法律對“不應(yīng)當(dāng)知道”也有明確的規(guī)定，如《民事訴訟法》關(guān)于第三人撤銷之訴程序啟動的條件規(guī)定，“不知道或不應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定影響著特殊訴訟程序的啟動；《刑法》第二百八十二條對于非法獲取國家秘密罪的規(guī)定，“不應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定影響著刑事法律責(zé)任的承擔(dān)與否。此外，司法解釋和一系列的司法解釋性質(zhì)文件也對“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行了規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要gt;的通知》第十七條等。由此可見，“不應(yīng)當(dāng)知道”在法律體系中有直接或間接的體現(xiàn)，分布在不同效力等級、針對不同調(diào)整對象的各類法律文件之中，運用較為頻繁。

整體來看，“不應(yīng)當(dāng)知道”是對法律主體主觀心理進行評判的法律概念，反映了行為人的主觀狀態(tài)，直接關(guān)系到特定法律行為的實施、當(dāng)事人法律責(zé)任的分配、某種訴訟程序啟動條件具備與否，以及行為人權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅。對法律體系中“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行合乎法律邏輯的運用，奠定了法治實踐開展的認(rèn)識論基礎(chǔ)，對司法適用的統(tǒng)一性有著重要意義。因此，需要知道的是，在司法實踐中司法者是如何對“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行理解的？應(yīng)當(dāng)如何在司法實踐中對“不應(yīng)當(dāng)知道\"作出符合情理、事理、法理的認(rèn)定？對于這些亟待重視的問題，學(xué)界尚缺乏深人總結(jié)、提煉和思考。

本文以知道邏輯為出發(fā)點，對研究對象“不應(yīng)當(dāng)知道\"在判決中的具體應(yīng)用情況進行詳盡的比較分析，分析語詞“不應(yīng)當(dāng)知道\"運用的具體情況，并總結(jié)出實踐中所具有的普遍性問題；在相關(guān)法理原則和理念的基礎(chǔ)上，對問題出現(xiàn)的原因和完善的方向進行提煉和總結(jié)，對“不應(yīng)當(dāng)知道”的司法運用提出建議，建立相對完善的“不應(yīng)當(dāng)知道\"認(rèn)定要件體系，以期增強“不應(yīng)當(dāng)知道”的司法運用的可預(yù)見性和確定性，提高判決的可接受性。

司法判決中“不應(yīng)當(dāng)知道”的實踐樣態(tài)

為研究“不應(yīng)當(dāng)知道\"在司法判決中應(yīng)用的具體情況，并對背后隱藏的基本法理進行反思，本文采取了實證研究方法，通過司法案例呈現(xiàn)司法者的認(rèn)知，從中概括和總結(jié)運用方法，提煉基本運用規(guī)則。研究的案例數(shù)據(jù)來源于把手案例網(wǎng)。在把手案例網(wǎng)上以“不應(yīng)當(dāng)知道\"為關(guān)鍵詞，以2021年1月1日至2023年12月31日為時間區(qū)間進行檢索，發(fā)現(xiàn)包含“不應(yīng)當(dāng)知道\"的判決有939份①。下文分別從案件類型、案由、法院層級、認(rèn)定要件和論證方式進行具體分析。

（一）案件類型

統(tǒng)計不同類型案件對“不應(yīng)當(dāng)知道”的運用情況可知，在與“不應(yīng)當(dāng)知道\"語詞相關(guān)聯(lián)的939個案件中，民事案件占絕大多數(shù)，共931件，占比 99.15% 。刑事案件和行政案件占比很小，分別為 0.11% 和0.74% 。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因不僅僅在于民事案件本身的相對普遍性，也與相關(guān)立法緊密相關(guān)。由于法院裁判的“本院認(rèn)為\"部分主要是對案件事實和法律依據(jù)進行分析，對本文研究對象的分析大多集中于對法律規(guī)范中的特定概念進行界定，故通常情況下，裁判中對“不應(yīng)當(dāng)知道”的分析頻率，與法律規(guī)范對“不應(yīng)當(dāng)知道\"的運用頻率，基本呈正相關(guān)。經(jīng)過法條檢索可以發(fā)現(xiàn)，“不應(yīng)當(dāng)知道”語詞的規(guī)定集中在《民法典》及相關(guān)民商事規(guī)范中，與之相對應(yīng)，對“不應(yīng)當(dāng)知道”的闡述也集中在民事案由的裁判文書中。

（二）案由

上文已述，“本院認(rèn)為\"部分包含“不應(yīng)當(dāng)知道”的文書，刑事、行政案件占裁判文書總量的比例不到百分之一，數(shù)量極少，具體案由非常分散，研究意義有限，故在對不同案由進行分類時，暫僅對民事裁判部分進行詳細研究。

“本院認(rèn)為\"部分包含“不應(yīng)當(dāng)知道\"的民事判決總共有931份，這些判決根據(jù)案由可分為九類，其中，合同類糾紛案件440件，占比最大，超過 45% 其次是知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛案件404件，占比

43.4% ；其他幾類案件數(shù)量相近，占比較小。

總而言之，法院判決中提到“不應(yīng)當(dāng)知道”的民事案件，合同糾紛和知識產(chǎn)權(quán)糾紛占大多數(shù)。合同糾紛之所以數(shù)量巨大，主要是由于涉及合同案件數(shù)量本身很多，且合同中責(zé)任分配主觀過錯系法院判決考量的重要因素。知識產(chǎn)權(quán)糾紛占比較大，是由于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件所應(yīng)用的法律及相關(guān)解釋較為完備，且明確規(guī)定了“不知道，是指實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”①。隨著經(jīng)濟發(fā)展，權(quán)利意識增強，知識產(chǎn)權(quán)糾紛體量增大，法院對相關(guān)解釋的援引和論述增多，對“不應(yīng)當(dāng)知道”的分析也就比較多。

（三）法院層級

統(tǒng)計不同級別法院裁判對“不應(yīng)當(dāng)知道”的論述情況發(fā)現(xiàn)，相關(guān)論述集中在中級人民法院和基層人民法院。其中， 43% 來自中級人民法院， 41.5% 來自基層人民法院，占比總和超過 84.5% ，且一審案件占比 63.5% ，二審案件占比 35.6% 。

對“不應(yīng)當(dāng)知道\"的分析和論證絕大多數(shù)集中在基層人民法院和中級人民法院，占相關(guān)裁判文書總數(shù)的 84.5% 。我國一審法院主要是認(rèn)定事實、適用法律解決糾紛，上訴法院的主要職責(zé)是保證下級法院正確、統(tǒng)一解釋和適用法律。基層法院承擔(dān)了大部分案件的審理職責(zé)。但通過基層法院和中級人民法院審理案件占比比對及一審、二審占比的比對發(fā)現(xiàn)，基層法院職能發(fā)揮尚存在不足之處，各級法院對同一法律概念的認(rèn)定方式和案件裁量尺度不統(tǒng)一。對于各級人民法院因?qū)Α安粦?yīng)當(dāng)知道\"理解不一而引發(fā)的再審案件，高級人民法院和最高人民法院發(fā)揮了一定指導(dǎo)作用，通過對“不應(yīng)當(dāng)知道\"語詞概念和認(rèn)定要件的闡述，及對裁判的事實理由的論述，對有關(guān)案件的解決起到一定的方向性指引。

（四）認(rèn)定要件

裁判文書對認(rèn)定“不應(yīng)當(dāng)知道”所依據(jù)的要件進行選取的過程呈現(xiàn)出多樣化的特點。以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件裁判文書為例，以“本院認(rèn)為”中同時包含“不應(yīng)當(dāng)知道\"和各認(rèn)定要件“來源清晰、渠道合法、價格合理，銷售行為符合誠信原則，合乎交易慣例，被告的經(jīng)營規(guī)模、專業(yè)程度、市場交易習(xí)慣”為條件，在把手案例網(wǎng)進行初步檢索，結(jié)果表明，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件裁判過程中，“不應(yīng)當(dāng)知道”認(rèn)定的要件選擇呈現(xiàn)明顯的“三階式”：第一階為“來源清晰/合法”，98.5% 的裁判文書運用了該要件來判斷“不應(yīng)當(dāng)知道\"是否成立，運用頻率最高；第二階包含“符合交易習(xí)慣”“符合誠信原則\"“價格合理”三大要件，分別為237次、193次、154次；第三階由“被告經(jīng)營規(guī)模”“專業(yè)程度”“知名度”三個要件構(gòu)成，運用相對較少，往往視案情決定是否選取。需要注意的是，司法者對認(rèn)定要件進行選取時往往傾向于“各個要件有機結(jié)合”，而非僅僅選擇單一要件。總體上，“不應(yīng)當(dāng)知道\"認(rèn)定要件多樣，根據(jù)個案的不同而不同。

（五）論證方式

查閱和整理文書發(fā)現(xiàn)，法院層級不同，闡述和論證方式不同。基層法院、中級人民法院等判決固然也有對語詞認(rèn)定進行的論證和闡述，但論證方式尚不夠統(tǒng)一和標(biāo)準(zhǔn)，僅有部分法院細致、分條縷析地進行論證，而最高人民法院對“不應(yīng)當(dāng)知道”認(rèn)定的論證方式較為完善且清晰，能夠起到一定指導(dǎo)作用。以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件為例，最高人民法院常用的論證方式如下②：合法來源抗辯的成立，銷售者應(yīng)證明其實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道其所售產(chǎn)品系制造者未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可而制造并售出，即已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)，沒有過錯。如果銷售者不能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規(guī)則，取得產(chǎn)品的來源清晰、渠道合法、價格合理等等，則存在一定過失，未盡到合理注意義務(wù)，需要承擔(dān)責(zé)任；反之則可推定其主觀上無過失，此時由知識產(chǎn)權(quán)人提供相反證據(jù)。如果權(quán)利人提供的相反證據(jù)能夠證明銷售者“知道或應(yīng)當(dāng)知道”相關(guān)事實具有較高可能性，使用者應(yīng)當(dāng)進一步舉證證明。同時，即便能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規(guī)則，取得產(chǎn)品的來源清晰、渠道合法、價格合理，當(dāng)結(jié)合案情能夠推斷出銷售者有過失，那么也不屬于“不應(yīng)當(dāng)知道”情形。

三 司法判決中“不應(yīng)當(dāng)知道”運用的整體特征

語詞的個案運用并非簡單的事實陳述和理由羅列。司法裁判對“不應(yīng)當(dāng)知道”的運用過程強調(diào)凸顯個案特點的同時，也把握運用的普遍性規(guī)律，以形成在形式上和實質(zhì)上都經(jīng)得起推敲的判決。對不同個案司法判決中運用“不應(yīng)當(dāng)知道”的整體特征進行總結(jié)，提取司法判決中“不應(yīng)當(dāng)知道\"運用的“最大公因式”，在個案經(jīng)驗的積累中不斷提高判決的質(zhì)量，方能真正發(fā)揮司法判決定紛止?fàn)幒蛢r值引領(lǐng)的獨特功能。

（一）引入其他概念輔助界定概念

“不應(yīng)當(dāng)知道\"是一個相對抽象的否定性法律概念，在對“不應(yīng)當(dāng)知道”進行認(rèn)定的過程中，法官往往會引用“過失”“注意義務(wù)”等概念作為輔助要素，幫助對“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行理解和認(rèn)定。

1.引人“過失\"要件界定“不應(yīng)當(dāng)知道”

司法判決中引入“過失\"要件界定“不應(yīng)當(dāng)知道”存在兩種不同路徑。第一種路徑認(rèn)為“不應(yīng)當(dāng)知道”和“過失”是獨立要素。此時，“不應(yīng)當(dāng)知道”僅僅是事實評價，與“過失\"無關(guān)，不涉及價值判斷。第二種路徑將“不應(yīng)當(dāng)知道”視為重要的價值評價概念，認(rèn)為“不應(yīng)當(dāng)知道\"本身就擁有“過失\"意涵。例如許多知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件判決書將合法來源抗辯主觀要件表述為“實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”，且此時“不知道\"意指善意，“不應(yīng)當(dāng)知道\"則意指\"無過失”。

司法判決在承認(rèn)“不應(yīng)當(dāng)知道”系重要過失要素的同時，對“過失\"程度的理解亦有區(qū)分，將“不應(yīng)當(dāng)知道\"大致分為無一般過失和無重大過失兩類。前者認(rèn)為，如果相對人需要在對“表象與真實情況不一致的風(fēng)險只有模糊認(rèn)知”[2]，對風(fēng)險僅僅有一般懷疑或輕度懷疑時，就履行調(diào)查核實的義務(wù)，方能認(rèn)定相對人“不應(yīng)當(dāng)知道”。后者則認(rèn)為，不宜對相對人課以過重的注意義務(wù)，相對人只需在對表象與真實情況不一致的風(fēng)險有清晰明確的認(rèn)知時履行一定注意義務(wù)，即可認(rèn)定為“不應(yīng)當(dāng)知道”。

2.引入“注意義務(wù)”“審查義務(wù)”界定“不應(yīng)當(dāng)知道”

“合理注意義務(wù)\"“合理審查義務(wù)\"傾向于對抗辯人積極作為義務(wù)的強調(diào)。司法運用中通常在確定相對人對相關(guān)情況是否進行合理審查的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)規(guī)定和經(jīng)驗法則，確定是否履行注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)，并綜合判斷是否可以推定相對人“不應(yīng)當(dāng)知道”。相關(guān)案件主要涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中合法來源抗辯是否成立、表見代理和越權(quán)代理等制度架構(gòu)下的“善意”能否得以認(rèn)定。

（二）以推定方法認(rèn)定概念

1.通過事實推定“不應(yīng)當(dāng)知道”

在司法實踐中，對“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行厘定時，往往依據(jù)有法律意義的客觀事實并結(jié)合經(jīng)驗法則做出推論。比如，越權(quán)擔(dān)保案件區(qū)分不同情形，對主觀要件進行有條件的事實推定和一般事實推定。“在法律已對法定代表人的代表權(quán)進行了一般規(guī)定，公司章程或內(nèi)部機構(gòu)決議對代表權(quán)進行限制的場合”3]，采一般事實推定，即先推定相對人為“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”，公司若主張相對人“知道或應(yīng)當(dāng)知道\"則應(yīng)負舉證責(zé)任；在法律對法定代表人的代表權(quán)存在明確限制的場合，如《公司法》規(guī)定擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，此時實行有條件的事實推定，相對人須舉證已履行對公司決議等的合理審查義務(wù)，方能推定其“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”。表見代理案件則通過合同締約和履行情況、《授權(quán)委托書》載明的委托權(quán)限等客觀事實推定其“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”。

2.通過“知道”“應(yīng)當(dāng)知道”反推“不應(yīng)當(dāng)知道”

“知道或應(yīng)當(dāng)知道\"和“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”是非此即彼、互相對立的主觀心理狀態(tài)，司法過程中對“善意”一詞進行厘定時，經(jīng)常采用“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道\"進行解釋，對“惡意\"則運用“知道或應(yīng)當(dāng)知道”進行理解。在具體的爭訟中，對當(dāng)事人善意與否的認(rèn)定傾向于轉(zhuǎn)化為對其是否為惡意的判斷[4]，法院判決對“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道\"消極事實的判斷，也根據(jù)對“知道或應(yīng)當(dāng)知道\"舉證的結(jié)果進行反推。

（三）通過價值判斷和利益衡量判定

“不應(yīng)當(dāng)知道”并非一個明確清晰的法律概念。由于其復(fù)雜性、主觀性和模糊性，司法判決在運用“不應(yīng)當(dāng)知道\"的過程中進行價值判斷和利益衡量，以緩解主觀心理狀態(tài)認(rèn)定和客觀事實還原之間的張力。

其一，基于法律原則和交易習(xí)慣進行價值判斷。在“不應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定過程中，司法判決結(jié)合“符合誠信原則和交易習(xí)慣”“守法規(guī)范經(jīng)營和謹(jǐn)慎理性交易\"等進行價值判斷。對抽象法律原則的考量在保障相關(guān)判決合理性同時，也對司法者價值判斷過程的主觀性進行了約束。此外，運用交易習(xí)慣這一“軟法\"和“活法”，易于靈活調(diào)節(jié)飛速發(fā)展的民商事交易[5]，更好地發(fā)揮解決糾紛的社會功能。

其二，基于一般理性人立場進行價值判斷。在對“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行認(rèn)定時，往往將相對人置于與具有一般謹(jǐn)慎的理性人相同的位置考慮，而“所謂一般人的行為模式，可觀察的現(xiàn)象都是個案的、具有自身特殊性的\"[4]，基于一般理性人立場的考察不可避免地包含司法者的個人判斷和價值評價。

其三，基于個人權(quán)利和社會交易安全間的利益衡量。在對“不應(yīng)當(dāng)知道”展開個案認(rèn)定時，司法者常常在個人權(quán)利與交易安全之間進行利益衡量，使二者取得動態(tài)平衡。如表見代理案件判決中指出，“如果讓其負有對公章真實性進行實質(zhì)審查的義務(wù)，對于相對人要求過于嚴(yán)苛，不利于保護交易安全”①。利益衡量過程給予不知情的善意第三人以公平待遇，當(dāng)然，如果第三人在客觀狀態(tài)已構(gòu)成對交易風(fēng)險明確清晰的警示時，仍未履行相應(yīng)注意和審查義務(wù)，則需要給予權(quán)利人保護，以維護交易的平穩(wěn)運行。

四 司法裁判運用“不應(yīng)當(dāng)知道”存在的問題

通過對司法判決中“不應(yīng)當(dāng)知道\"運用現(xiàn)狀的總結(jié)，可以勾勒出“不應(yīng)當(dāng)知道”司法運用的大致樣貌，形成司法運用的整體圖景。以此為基點，提煉出其中隱含的具體問題，可以為后續(xù)的優(yōu)化對策找準(zhǔn)方向、奠定基礎(chǔ)。司法裁判運用“不應(yīng)當(dāng)知道\"存在的問題主要包含三個方面。

（一）語詞含義混用

司法裁判中對“不應(yīng)當(dāng)知道\"這一語詞的運用存在表述上混淆不清的問題。在裁判文書中，存在著“不應(yīng)當(dāng)知道”“應(yīng)當(dāng)不知道”“不知道”等表述混用的問題。有的判決將“不知道”表達為“不知道或不應(yīng)當(dāng)知道”，有的將“不知道”表達為“不知道或應(yīng)當(dāng)不知道”；在同一法律條文的適用過程中對主觀狀態(tài)進行認(rèn)定時，有的法院使用“應(yīng)當(dāng)不知道”，最高人民法院則使用“不應(yīng)當(dāng)知道”。

司法裁判中對“不應(yīng)當(dāng)知道\"這一語詞的運用存在含義理解上的歧義。大部分情況下，“不應(yīng)當(dāng)知道\"都出現(xiàn)在推定的場合，即將“不應(yīng)當(dāng)知道”與“推定的不知道\"等同，將這二者與“實際不知道”一同歸類為“不知道”的子概念。但也有判決在對交通事故損害賠償案件中保險公司免責(zé)事由進行判斷時認(rèn)為“事故發(fā)生地存在視線盲區(qū)”，駕駛?cè)恕安粦?yīng)當(dāng)知道”發(fā)生交通事故，這里“不應(yīng)當(dāng)知道”指“沒有條件知道\"“不可能知道”②。此外，也有判決將“不應(yīng)當(dāng)知道”“應(yīng)當(dāng)不知道\"作為“不承擔(dān)責(zé)任”的前提，反之就要承擔(dān)法律責(zé)任。在個案裁判中，同一法律語詞意義若存在很大不同，將會導(dǎo)致一定的理解混亂和歧義。

“不應(yīng)當(dāng)知道”作為“應(yīng)當(dāng)知道”的否定式，其表達的含混和含義的模糊主要由三方面導(dǎo)致。第一，法律規(guī)范對“不應(yīng)當(dāng)知道\"沒有明確界定。法律規(guī)范本身對于“不應(yīng)當(dāng)知道\"的界定就較為雜亂，“不應(yīng)當(dāng)知道”“不知道\"和“應(yīng)當(dāng)不知道”三者之間的關(guān)系或從屬或并列，表述不一。第二，理論界對“不應(yīng)當(dāng)知道”含義理解存在爭議，尚未形成共識。“不應(yīng)當(dāng)知道\"的核心在于“應(yīng)當(dāng)”一詞，理論界對于“應(yīng)當(dāng)\"的研究，集中于“應(yīng)當(dāng)\"與“必須\"“應(yīng)該\"等詞的對比。如謝暉認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)”與“應(yīng)該”比較，后者更著重于外在命令，而前者則側(cè)重于外在的教示[5]；周贊將“應(yīng)當(dāng)”與“必須”“可以”等詞進行對比，認(rèn)為法律文本中應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)更多“應(yīng)當(dāng)”，以進一步加大法律的“彈性”6]。總體上，理論界偏向于將“應(yīng)當(dāng)”在法律規(guī)范及司法裁判中的運用看作一個統(tǒng)一的整體，僅有少部分學(xué)者對不同情境下的類型化分析進行闡述。對于“應(yīng)當(dāng)\"語義分析的單一化傾向，使得對法律規(guī)范文本和司法裁判中的“不應(yīng)當(dāng)知道”的語義分析較難適應(yīng)復(fù)雜的適用情形，易與其他概念產(chǎn)生混同。第三，日常生活用語與法律語言的混淆導(dǎo)致“不應(yīng)當(dāng)知道”含義難以辨明。“法律文字是以日常語言或借助日常語言而發(fā)展出來的術(shù)語寫成的\"[8]85，“不應(yīng)當(dāng)知道\"作為日常用語的特點與其作為法律語言所要求具有的莊重性、確切性、平易簡約性之間出現(xiàn)一定的不契合，其作為日常語言具有的模糊性、不確定性影響了其作為法律語言的理解[9]。

（二）認(rèn)定要件選取主觀性強，證明過程規(guī)范性不足

不同法律規(guī)范對“不應(yīng)當(dāng)知道”有不同規(guī)定，認(rèn)定要件也有所不同。以知識產(chǎn)權(quán)類案件為例，本文發(fā)現(xiàn)，在運用“不應(yīng)當(dāng)知道”的過程中，認(rèn)定要件較為豐富，但選取主觀性較強，證明過程自由裁量權(quán)較大，規(guī)范性不足。

在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，對于知識產(chǎn)權(quán)糾紛“合法來源的抗辯”的主觀構(gòu)成要件“不應(yīng)當(dāng)知道”，法院往往通過“注意義務(wù)”來推定，而對“注意義務(wù)”的認(rèn)定，主要采用“來源\"“價格\"“經(jīng)營規(guī)模\"“知識產(chǎn)權(quán)人知名度\"等要件；此外，法院還會根據(jù)各個地區(qū)交易習(xí)慣等其他要件進行靈活地認(rèn)定。然而，個案中如何對認(rèn)定要件進行選取，在法律條文中尚無明確規(guī)定，法官自由裁量權(quán)較大，對自由裁量權(quán)的行使尚未形成有效的監(jiān)督和約束規(guī)范，主觀性強。

認(rèn)定要件選取具有較強主觀性，在依據(jù)選定的要件證明“不應(yīng)當(dāng)知道\"的過程中，也存在相似的問題。“不應(yīng)當(dāng)知道”這一主觀事實區(qū)別于其他事實，具有一定特殊性。其一，區(qū)別于客觀事實，“不應(yīng)當(dāng)知道\"是主觀事實，深隱于當(dāng)事人的內(nèi)心，真相難以探知；且當(dāng)事人從自身利益出發(fā)，對“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行符合自身利益的解釋，共識亦難以形成[1]。其二，區(qū)別于“應(yīng)當(dāng)知道”“明知”等肯定性主觀事實，“不應(yīng)當(dāng)知道\"作為消極的、否定性的主觀事實，認(rèn)定更是難上加難。針對這些問題，在司法實踐中，法官往往從已知的基礎(chǔ)事實出發(fā)，結(jié)合法律規(guī)定或日常經(jīng)驗法則作出推定。相關(guān)法律尚未構(gòu)建對“不應(yīng)當(dāng)知道”的法律推定規(guī)則，推定過程受法官主觀因素影響，有強烈的主觀色彩，規(guī)范性不足[11]]

（三）論證方式不統(tǒng)一

法律論證的過程實際上是作為中立裁判者的法官對訴訟過程中當(dāng)事雙方論辯過程的回應(yīng)。一份科學(xué)的、有說服力的裁判文書，應(yīng)當(dāng)對“雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的糾紛原因、爭議焦點及雙方的態(tài)度、對法律的認(rèn)知、閱歷等”作出準(zhǔn)確的、針對性的論述[12]

在“不應(yīng)當(dāng)知道”相關(guān)案件中，這一主觀要件的認(rèn)定很可能構(gòu)成相關(guān)案件的爭議焦點，但根據(jù)上文的檢索可知，部分法官在裁判文書“本院認(rèn)為\"部分，通過含混的語言表達和模糊的論證過程，對“不應(yīng)當(dāng)知道\"的認(rèn)定進行“跳躍\"或“大幅省略”，對認(rèn)定過程的展現(xiàn)持回避態(tài)度，未能對相應(yīng)的規(guī)范和事實進行邏輯連貫、價值協(xié)調(diào)地說理。裁判文書對“不應(yīng)當(dāng)知道\"的論述缺乏形式邏輯過程的呈現(xiàn)，裁判的可接受性、權(quán)威性大打折扣。法官未充分采用合適的修辭方法或未展現(xiàn)對修辭方法的使用過程，判決可讀性不強，無法拉近與當(dāng)事人、法律職業(yè)共同體乃至社會公眾的距離，說服性差。此外，在對“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行運用的過程中，法院系統(tǒng)內(nèi)部也存在論證標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、論證水平參差不齊的問題。論證方式在不同層級、不同地區(qū)法院各有不同，存在同案不同判、同罪不同罰等現(xiàn)象，甚至同一法院內(nèi)部不同審判團隊之間也存在裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象[13]，這揭示了上級法院的協(xié)調(diào)與指導(dǎo)不夠，法院系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范化和系統(tǒng)化不強的問題。

五 司法運用“不應(yīng)當(dāng)知道”的優(yōu)化方法

“把脈”要先把到問題，才能開準(zhǔn)“藥方”。對司法裁判運用“不應(yīng)當(dāng)知道\"存在的問題進行分析和闡釋，才能對優(yōu)化司法運用“不應(yīng)當(dāng)知道”提出行之有效的“藥方”。同樣，提出司法運用“不應(yīng)當(dāng)知道”的優(yōu)化方法，也需要抓住問題的關(guān)鍵，有針對性地提出優(yōu)化思路。本文聚焦“不應(yīng)當(dāng)知道”司法運用存在的三個方面的問題，提出相對應(yīng)的三條優(yōu)化路徑，增強目標(biāo)語詞在實踐中的運用實效。

（一）通過類型化思維厘定“不應(yīng)當(dāng)知道”的含義

類型化是以事物的根本特征為標(biāo)準(zhǔn)對研究對象的類屬劃分，在司法過程中，運用類型化的思維方式，能夠抽取出案件事實的本質(zhì)特征和根本特點[]，以此為基點塑造一個完整、體系化的事實類型，從而為司法裁判提供可供依照的評價標(biāo)準(zhǔn)[14]

當(dāng)前“不應(yīng)當(dāng)知道”在實際運用過程中，既不能囿于個案裁判而拒絕抽象化概括，使得研究雜亂無章，也不能將概念過度“抽象化”，過分拘泥于在邏輯游戲中尋求答案，從而導(dǎo)致“不應(yīng)當(dāng)知道”概念的封閉和僵化[15]。對“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行類型化厘定，能夠維持開放性和確定性、靈活性和規(guī)范性的平衡，對語詞的類型化運用有重要意義。本文總結(jié)“不應(yīng)當(dāng)知道\"在法律文本和司法裁判運用過程中的具體含義，根據(jù)兩種不同分類方式，對“不應(yīng)當(dāng)知道”的含義進行事實上和價值上的分類。

1.事實上的分類

這種分類方式從對行為人知道狀態(tài)進行事實評價出發(fā)，將“不應(yīng)當(dāng)知道”分為“不應(yīng)當(dāng)知道但已知道\"和“不應(yīng)當(dāng)知道且不知道\"[16]

“不應(yīng)當(dāng)知道但已知道”又可分為兩種。第一種情形，“不知道”是當(dāng)事人的義務(wù)，即根據(jù)法律的規(guī)定，當(dāng)事人不應(yīng)該知道相關(guān)內(nèi)容，如秘密類犯罪[16]第二種情形，“不應(yīng)當(dāng)知道”是基于行為人的主觀認(rèn)知條件、客觀環(huán)境條件等綜合因素作出的推測，即一般情況下行為人無法知道。“不應(yīng)當(dāng)知道且不知道”則往往認(rèn)定主體不具備“知道”所需的主體條件、客觀要求及在行為人獲取信息方式為傳知時無人告知等，從而認(rèn)定其符合“不應(yīng)當(dāng)知道且不知道\"條件，當(dāng)事人往往不必承擔(dān)責(zé)任，主觀“不應(yīng)當(dāng)知道且不知道\"是其合法抗辯事由。

2.價值上的分類

根據(jù)“應(yīng)當(dāng)\"含義的不同，可對“應(yīng)當(dāng)知道”作出不同理解[。總結(jié)其使用規(guī)律，可以將“不應(yīng)當(dāng)知道\"大致分為三類：

其一，推定型。推定型的“不應(yīng)當(dāng)知道”表示對主觀事實“不知道”的推定，是基于一系列基礎(chǔ)事實與未知的主觀事實即當(dāng)事人“是否不知道”的常態(tài)聯(lián)系，對主觀事實進行認(rèn)定的過程，建立在根據(jù)客觀條件當(dāng)事人可能知道、能夠知道的情形下，此時所考慮的客觀條件應(yīng)當(dāng)是合理的、可預(yù)見的，是基于理性人的假設(shè)所設(shè)定的，是對特定情形的客觀評價。17]推定型“不應(yīng)當(dāng)知道\"是司法裁判中最常用的一種含義。推定方法的運用過程是對基礎(chǔ)事實與“不應(yīng)當(dāng)知道”主觀事實間常態(tài)聯(lián)系的肯定，與高度的蓋然性密切聯(lián)系，推定事實可被推翻，故推定型“不應(yīng)當(dāng)知道\"是可被證偽的，且證偽的證明責(zé)任往往在對方當(dāng)事人。

其二，條件型。此時“不應(yīng)當(dāng)知道”意在表示不存在“知道”的客觀條件，即基于當(dāng)時的客觀條件和環(huán)境，當(dāng)事人不可能得知一定事實。這一情形區(qū)別于推定型的關(guān)鍵在于是否存在知道的條件。條件型“不應(yīng)當(dāng)知道”含義與英文中“havenoreasontoknow\"相似，即此時僅根據(jù)其當(dāng)時掌握的信息進行評估，當(dāng)時的情形不具備知道所需的基本條件[18]

其三，義務(wù)型，即將不作為設(shè)定為義務(wù)，帶有一定的強制性，即“不知道”成了義務(wù)。如果“不應(yīng)當(dāng)知道\"或“應(yīng)當(dāng)不知道\"情形下行為人“知道\"了相關(guān)事實且對“知道\"有過錯，則需要承擔(dān)不利后果。義務(wù)型以刑法領(lǐng)域?qū)π袨槿恕安粦?yīng)當(dāng)知道”的要求最為顯著，且大多集中于秘密類犯罪[16]，如《刑法》第二百一十九條對于侵犯商業(yè)秘密罪行為方式的表述，以及第二百八十二條對于非法獲取國家秘密罪的表述。

（二）運用推定方法聯(lián)結(jié)客觀標(biāo)準(zhǔn)與“不應(yīng)當(dāng)知道\"主觀事實

訴訟過程中存在許多糾紛事實，對于這些事實的證明是訴訟的關(guān)鍵問題，但并非所有的糾紛事實都可以通過直接或間接證據(jù)得以證明。部分糾紛事實由于自身性質(zhì)的特殊性，涉及主觀的、精神的內(nèi)容，難以取得必要證據(jù)，如知情與否的認(rèn)定、是否能夠預(yù)見結(jié)果的發(fā)生、犯罪的動機等，有學(xué)者以“精神現(xiàn)象\"描述該類事實[19]。對于“精神現(xiàn)象”，裁判主體常采用推定的方式進行認(rèn)定，構(gòu)筑客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀事實之間的橋梁，如美國在確定滑倒和跌倒責(zé)任時就采用了推定的方法來確定被告主觀上對造成損害的危險是否知情[20]2

推定型“不應(yīng)當(dāng)知道”與推定方法的運用密切相關(guān)，屬于對否定性的主觀性事實和精神現(xiàn)象“不應(yīng)當(dāng)知道”進行推定的結(jié)果，是司法裁判中對“不應(yīng)當(dāng)知道\"運用頻率最高的一種類型。推定方法可分為兩種，即法律推定和事實推定，“前者是指依據(jù)法律明確規(guī)定從已知基礎(chǔ)事實推斷未知推定事實的制度；后者是裁判者依據(jù)經(jīng)驗法則從已知基礎(chǔ)事實推斷未知推定事實的制度\"[21]。基于法律推定與事實推定的本質(zhì)區(qū)別，推定方法在推定型“不應(yīng)當(dāng)知道”案件中的運用也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。

首先，明確推定方法運用的基本條件。推定的“不知道\"有三個基本前提：一是必須有客觀真實存在的基礎(chǔ)事實，也就是對“不應(yīng)當(dāng)知道\"認(rèn)定時所參考的客觀事實是真實的，不能脫離證據(jù)。二是推定的基礎(chǔ)事實必須是一項具有蓋然效力的證據(jù)。蓋然效力是指證據(jù)的關(guān)聯(lián)作用存在兩種或多種可能性[22]，只有蓋然性證據(jù)才有推定的必要。三是基礎(chǔ)事實和推定的主觀事實之間存在常態(tài)聯(lián)系。在具體個案中，當(dāng)“不應(yīng)當(dāng)知道\"認(rèn)定所依據(jù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)基本滿足時，“不應(yīng)當(dāng)知道\"這一主觀事實的存在是常態(tài)而非變態(tài)。

其次，推動法律推定方法運用的體系化。“不應(yīng)當(dāng)知道\"案件對“不應(yīng)當(dāng)知道”主觀案件的認(rèn)定要件模糊而不統(tǒng)一，對于主觀要件事實與客觀標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)系把握不準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)對司法實踐中各類“不應(yīng)當(dāng)知道\"案件中與“不應(yīng)當(dāng)知道”存在常態(tài)聯(lián)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)進行歸納和總結(jié)，并將經(jīng)過司法實踐反復(fù)檢驗且具有普遍運用意義的客觀標(biāo)準(zhǔn)及時納入法律推定范疇，以期對司法實踐中“不應(yīng)當(dāng)知道”認(rèn)定起到指導(dǎo)作用。

與此同時，還應(yīng)當(dāng)注意事實推定在“不應(yīng)當(dāng)知道\"司法運用中適用的特殊問題。在特殊案件中即使?jié)M足了相應(yīng)的主客觀條件，也不能認(rèn)定行為人“不應(yīng)當(dāng)知道”，有時還需考慮行為人本身在特定領(lǐng)域的專業(yè)性，如基于行為人作為頗具經(jīng)營規(guī)模、專門從事相關(guān)商品銷售的企業(yè)，其掌握的信息資源較普通個體更加專業(yè)且全面，因此認(rèn)定其“應(yīng)當(dāng)知道\"涉事商品系侵權(quán)商品。但對于“專業(yè)性\"的要求還應(yīng)當(dāng)采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，嚴(yán)格限定“專業(yè)性”存在的相應(yīng)領(lǐng)域，如最高人民法院以“湖州市婦幼保健院在保健醫(yī)療方面的專業(yè)性不代表在機械以及專利領(lǐng)域的專業(yè)性”①為由對“不應(yīng)當(dāng)知道\"推定的運用進行了限定。另外，推定的“不應(yīng)當(dāng)知道\"還需要符合一般人的生活經(jīng)驗和一般理性[23]，如不能以不知道法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定為由交易未標(biāo)明生產(chǎn)日期、質(zhì)量合格證、生產(chǎn)廠家等信息的“三無產(chǎn)品”。

最后，完善推定方法的論證規(guī)則。進行論證時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分事實推定和法律推定。當(dāng)司法解釋或規(guī)范性文件明確規(guī)定了推定規(guī)則，法官在對“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行判斷時可以直接援引該推定規(guī)則進行法律認(rèn)定。此時，法官需要在判決論證中告知推定規(guī)則本身的內(nèi)容、來源，“以規(guī)范的層級支持推定規(guī)則存在的真實性與足夠的權(quán)威性\"[10]，并對推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實的存在進行論證，在二者均得到證成時，基礎(chǔ)事實和推定事實的橋梁便已然建成，推定事實自動成立。而在事實推定情形下，由于缺少了規(guī)范支撐，此時基礎(chǔ)事實與推定事實的聯(lián)系缺乏規(guī)范的權(quán)威性和真實性的支持，大多數(shù)情況下僅僅來自主觀經(jīng)驗，往往缺乏說服力和可接受性。除了需要論證基礎(chǔ)事實確實存在外，還需要對基礎(chǔ)事實與“不應(yīng)當(dāng)知道”之間的常態(tài)化聯(lián)系進行說明。

（三）加強法官裁判的論證和說理

學(xué)界對于提高裁判說理性的方式已有諸多研究，比如運用修辭學(xué)方法“建構(gòu)法律事實”“證成法律問題\"\"融合倫理道德問題\"[24]；運用法律解釋方法對判決的可接受性進行建構(gòu)，并輔之以價值評判和社會學(xué)解釋方法[25]；通過做到法律標(biāo)準(zhǔn)與心理標(biāo)準(zhǔn)的兼顧，提高判決的可接受性等[26]。基于本文研究對象在運用過程中存在論證不足甚至缺位，其優(yōu)化進路主要圍繞邏輯、對話和修辭三種主要法律論證方法進行。

第一，加強對邏輯論證方法的運用，保持論證形式的有效性[27]。邏輯論證方式往往以傳統(tǒng)的“三段論\"形式表現(xiàn)，強調(diào)論證過程中的形式邏輯和裁判的“可普遍性”。運用邏輯論證方式，要求對于“不應(yīng)當(dāng)知道\"有關(guān)案件裁判應(yīng)當(dāng)通過司法三段論合乎邏輯、步步推導(dǎo)得出，各個論證環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣、相互勾連，此時裁判是源于法律而非法官本身，對于符合邏輯的裁判，當(dāng)事人認(rèn)為是規(guī)范的、符合法律規(guī)定推導(dǎo)出來的，就更傾向于認(rèn)為是公正合理的。

第二，通過對話方法理解爭訟雙方的訴求和理由，以針對性地進行論證。胡云騰曾指出：“不少裁判文書盲目追求篇幅，裁判文書越寫越長，越寫越?jīng)]有個性，長而不當(dāng)、文書長道理不長的情況還較為普遍。”[28裁判文書中運用“不應(yīng)當(dāng)知道\"進行論證的過程也存在千案一面的問題。因此，裁判文書在對目標(biāo)語詞進行說理時，應(yīng)當(dāng)在各方觀點得到充分表達、爭議焦點得到充分展露的基礎(chǔ)上，有針對性地、清晰地圍繞爭議焦點問題進行論證，針對個案具體問題進行分析；在裁判文書撰寫過程中對當(dāng)事人的需求進行考量，保證裁判內(nèi)容于法有據(jù)，有事實基礎(chǔ)、法律依據(jù)和學(xué)理支撐，而不是\"選擇性\"論證[29]

第三，運用修辭方法說服聽眾。修辭的方法強調(diào)法律論證的內(nèi)容及可接受性，“法律論證理論所注重的可接受性即取決于論辯本身對聽眾（audience）所產(chǎn)生的效果。而修辭術(shù)是就每一事物覓出所有可能的說服方式的技能\"[30]。在進行事實認(rèn)定和法律評價的過程中，往往由于法律語言本身的專業(yè)性和封閉性，“聽眾\"難以理解裁判文書的論證說理，這可能會阻礙法官與“聽眾\"之間達成共識。故在運用目標(biāo)語詞論證說理的過程中，一方面，要將技術(shù)性語言與司法實踐活動相結(jié)合，使靜態(tài)的、抽象的法律語言與動態(tài)的、具體的案情結(jié)合，以增強裁判文書的說理性；另一方面，要鼓勵法官在說理時根據(jù)具體案件需要引述“事理\"“法理\"“學(xué)理”“情理\"和“文理”，促進法官修辭說理的運用，增強文書對于“聽眾\"的“可讀性”。當(dāng)然，修辭運用要有一定限度，即設(shè)定“邏輯的形式理性限度和可接受的價值理性限度\"[31]，謹(jǐn)防修辭的濫用給裁判權(quán)威性、莊嚴(yán)性帶來損害。

六結(jié)語

本文通過描繪“不應(yīng)當(dāng)知道\"在司法運用過程中的具體情形和整體樣貌，總結(jié)了其運用在概念理解、認(rèn)定過程和論證方式等不同維度的問題，并明確了優(yōu)化路徑。“不應(yīng)當(dāng)知道\"并不僅僅是一個孤立的微觀的法律概念，還與一系列法律概念緊密相連，更是構(gòu)成宏大而完整的法律體系不可或缺的“細胞”。維護“不應(yīng)當(dāng)知道”概念本身的法定性、實踐性和規(guī)范性，有助于提高其司法運用的效率，提升其作為法律體系運行“細胞”的活性和機能，進而保障法律體系內(nèi)部的自洽性、嚴(yán)密性和統(tǒng)一性，并促使法律體系隨著司法實踐推進作出必要的更新和發(fā)展。本研究能為司法者的司法實踐提供基本的“概念材料”，司法者的目光得以在事實與規(guī)范之間連貫地、暢通無阻地“來回流轉(zhuǎn)”，撰寫出合乎法律邏輯的法律文書，得出令“聽眾\"信服的法律結(jié)論；還能為關(guān)聯(lián)概念在未來的司法運用提供可以遵循的規(guī)律和可供借鑒的方法，提升概念運用的確定性和可預(yù)期性，最終構(gòu)筑符合法治發(fā)展要求的司法過程。

“不應(yīng)當(dāng)知道”這一語詞在裁判中的運用研究，從特定語詞這一小切口出發(fā)，能夠窺見法律概念運用過程中現(xiàn)存的問題，并提出具有一定實踐意義的調(diào)整思路。然而，由于研究對象本身的復(fù)雜性、收集裁判文書樣本總量的有限性、研究對象認(rèn)定涉及一部分未公開裁判（國家秘密、商業(yè)秘密類犯罪等）等因素，相關(guān)問題仍有待更為深入的研究。

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