中圖分類號:D912 文獻標志碼:A 文章編號:2096-9783(2025)03-0114-13
一、問題的提出
科學技術發展沖擊和重塑著版權制度。在互聯網架構下,信息網絡技術的發展不僅改變作品載體的形式和作品傳播的方式,也推動著互聯網平臺①角色和功能的更新,互聯網平臺版權侵權制度逐漸成為網絡內容版權合規的核心議題。在互聯網發展初期,美國率先以“技術中立\"與“技術不能\"為理論根基,確立了運行至今的避風港規則。進入web3.0時代,信息生產、傳播和利用方式的顛覆性變革逐漸打破舊有規則所維系的利益平衡,以“通知一刪除\"換取版權責任豁免的避風港規則面臨著正當性質疑,網絡版權侵權制度現代化改革應運而生。版權過濾在國內外的應用成效卓著,或互聯網平臺自主研發和使用算法技術監測、攔截侵權內容,或由第三方機構為版權人提供侵權監測服務。經歷了在自治層面的版權過濾的成功實施,各國司法開始有意向互聯網平臺施加審查義務。最終,版權過濾開始其在國家立法層面的變革。2019年3月,歐盟在立法層面創新性地設置了以事前積極責任為導向的版權侵權制度,沖擊了運行二十余年的避風港規則,再次引發關于版權過濾義務的討論。
學界普遍關注避風港規則的局限性,但對是否應設立版權過濾義務存在分歧②。在數字化浪潮下,網絡版權產業已發展為數字經濟時代的活躍力量,輻射影響整個數字文化產業鏈。但我國網絡版權產業遭受侵權之困已久③,不僅挫傷網絡版權產業強勁的發展勢頭、阻礙本土文化和數字經濟發展,更無益于我國全球文化競爭戰略的實施。版權過濾發較于技術發展背景下對避風港規則理論正當和實踐功效的反思,代表了互聯網平臺版權侵權制度在算法時代的變革方向。網絡版權利益失衡與秩序失調問題凸顯,擺在我們面前的問題不是“是否變革”,而是“如何變革”。強制性版權過濾義務是指由立法明確規定并保障實施的審查義務,是本文結合我國網絡版權治理現實需求給出的變革策略。
二、強制性版權過濾義務的法律屬性
信息技術發展和網絡產業變革引發經濟關系和利益格局的變動,不僅催生了新的權利義務形態,也促使我們反思既有權利義務結構。厘清注意義務和審查義務的定位與關系,是明晰強制性版權過濾義務法律屬性的前提。
(一)注意義務的厘清
注意義務是對傳統侵權判定思維模式的重大變革,其制度淵源及嬗變造就了其在侵權責任體系中獨特的規則價值。其一,注意義務在不作為侵權和間接侵權中發揮重要作用。因注意義務“行為定位”的思維進路,拓展了侵權行為構成的范疇,彌補了結果導向對不作為侵權和間接侵權的救濟不足。其二,注意義務重視對行為規范的引導?!叭綑z驗法\"(three-foldtest)是在普通法中形成并廣泛適用的注意義務確立的判定標準,“可預見性”標準使注意義務具有了預防法學的色彩,意味著注意義務必須從事前立場要求行為人不引起危險或采取合理的避免措施。其三,注意義務體系具有開放性。注意義務被稱為“政策的監控器”,是“法官用來決定限制或擴張責任的政策中介\"2。因而,注意義務是在綜合考量不同利益需求的基礎上設定的一個行為容許限度,是一個彈性范疇。
對互聯網平臺注意義務的研究,是在其侵權責任規則框架下進行的。互聯網平臺應當承擔過錯責任,這一基本理念已取得共識,但對于具體過錯形態卻有很大爭議?!吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千一百九十四條至一千一百九十七條所確定的互聯網條款是對我國網絡侵權法制發展歷程的高度總結,在此之前該領域有著極其復雜的立法和司法實踐。各方對于“明知\"對應“故意\"這一過錯形態已經達成共識,但對“應知\"的范疇卻爭論不休。根據避風港規則,一方面,互聯網平臺通過“通知一刪除”換取責任的免除;另一方面,“紅旗標準\"(red flagtest)和“無一般審查義務\"限縮了互聯網平臺間接侵權的主觀過錯范圍。一般審查義務免除條款與“紅旗標準”相結合實際上是將網絡服務提供者的主觀過錯標準從“應知”壓縮到“紅旗標準”意義上的知道[3]。這種將歐美網絡服務提供者免責條款中的過錯標準適用于間接侵權責任過錯認定的做法,直接導致免責條款適用范圍擴大,最終造成對互聯網平臺積極知識產權保護義務的豁免。
我國是大陸法系國家,重視嚴謹的邏輯推理和體系化立法思路,應將避風港規則內嵌于民事侵權體系,搭建起避風港規則與過錯歸責并行的互聯網平臺版權責任架構。著眼于當下網絡版權侵權嚴重的社會現實,注意義務所代表的預防法學的侵權法方法論,為賦予互聯網平臺積極版權保護義務奠定規則層面的可行性基礎。
(二)審查義務的確立
審查義務的源流可追溯到美國“Frena案”,在該案中,互聯網平臺審查義務與直接侵權嚴格責任掛鉤?!癗etcom案\"推翻了上述觀點,認為向互聯網平臺施加審查義務是不合理亦不現實的。最終,《千禧年數字版權法》(Digital MillenniumCopyrightAct,以下簡稱DMCA)以制定法的形式免除了互聯網平臺的審查義務。觀之我國法視閾下的審查義務,法院并沒有經歷如美國司法在直接侵權和間接侵權之間的彷徨階段,而是在互聯網之初就以過錯歸責劃定互聯網平臺責任范疇。在“《大學生》雜志社訴京訊公司和李翔案”中,法院認為,僅提供網絡技術和設施的網絡服務提供者,一般不應對網絡使用者的侵權行為承擔法律責任②。除對法律法規明令禁止傳播的信息必須進行過濾外,對所傳輸的其他信息并無法定義務進行篩選和控制③。該案裁判在對直接侵權和間接侵權的正確區分的基礎上,暗含了對互聯網平臺一般審查義務的豁免。在美國版權法理論中,承擔審查義務是嚴格責任的必然要求,DMCA對審查義務的免除實質上是以間接侵權責任否定直接侵權責任。但這一結論并非放之四海而皆準,我國早期司法實踐恰好說明了審查義務并不與嚴格責任有直接、必然的聯系。
否定了審查義務與嚴格責任的必然聯系,如何理解審查義務在過錯責任中的體系定位、審查義務與注意義務的關系,值得深人探討。注意義務應包含審查義務,審查義務是較高層級的注意義務。我國在立法、司法解釋及地方性司法解釋中都對主動審查義務的免除予以規定,相較于立法層面的嚴格把控,法院在司法實踐中積極突破“紅旗標準\"的桎梏,有意識地調整了互聯網平臺的注意義務標準,呈現出賦予互聯網平臺積極知識產權義務的傾向。一種是在以“較高注意義務\"認定互聯網平臺過錯責任時,將審查義務的要求引入注意義務的判定標準內,實質上是“以注意義務之名,行審查義務之實\";另一種是直接論證審查義務的成立,將注意義務上升為審查義務或版權過濾義務。有學者提出,注意義務和審查義務實際上在義務履行方式、義務內容及法律效果上并無二致,且在功能上趨于相輔相成[4]。但在我國既有注意義務體系的語境下,不可將二者簡單等同。否則,不僅會造成法律用語的混亂,而且會導致審查義務喪失其獨立地位。注意義務的預防法學立場和彈性范疇,為將審查義務納人其體系提供了空間。
注意義務和審查義務的厘清與修正,解決了版權過濾義務在理論層面的定位問題,但仍需進一步回答版權過濾義務在操作層面的問題。在沒有上升為法律義務之前,版權過濾作為一項自愿技術措施在實踐中廣泛應用,不具有強制性和普遍約束力。若將版權過濾上升為法律義務,存在“司法自由裁量\"和“國家立法設立”兩種進路。在注意義務的確立中,注意義務以法源不同可以分為一般注意義務和法定注意義務。因此,版權過濾義務也可以是司法實踐中個案創設的一般注意義務,體現為知識產權法官行使“剩余立法權\"決定是否將版權過濾義務納人互聯網平臺主觀過錯判定因素。但只有將版權過濾義務以立法形式確定,賦予其強制性效力和普遍約束力,限定其邊界并提供穩定的法律預期,才能發揮版權過濾義務保護版權從而平衡各方利益的制度優勢。強制性版權過濾義務設定的另一考量在于,版權過濾義務與一般意義下被動注意義務相比,為互聯網平臺設定了更重的義務。因此,對其廣度、深度的設置,必須源于法律法規的明確規定@
三、強制性版權過濾義務的證成
網絡版權秩序失調根源于網絡版權保護的利益失衡,有必要發揮法律的優勢,以義務設定為手段,促使互聯網平臺積極參與網絡版權秩序建設,引導信息技術重塑社會秩序?!翱陀^價值秩序理論\"的社會中心范式轉向,為證成強制性版權過濾義務提供了方法論指導?!白钚》婪冻杀驹瓌t\"搭建經濟分析框架,明確強制性版權過濾義務是遵循“成本一收益\"規律的理性立法供給。以日益精進的版權過濾技術為依托,強制性版權過濾義務具備了技術可行性,成為我國以技術驅動版權制度現代化改革的現實路徑。
(一)強制性版權過濾義務的現實需求
知識產權法中利益平衡的價值構造是受技術發展影響的、動態的結構性均衡問題。這一結構性均衡受制于公平和效率的價值目標,應既充分保障知識產權人利益,又充分利用與傳播知識產品,從而實現知識產權立法預期的社會利益最大化。以作品的利用和傳播為線索搭建起網絡版權領域互聯網平臺、版權人、社會公眾三方利益架構;促進互聯網產業健康發展、保護版權人信息網絡傳播權、維護公共利益是三方利益訴求的具體表達。三方利益平衡在規范體系層面是網絡版權法律關系主體權利義務之間的平衡,在利益層面上是網絡版權侵權治理經濟與社會成本的合理分擔。
技術一傳播一社會(TCS)三層理論是理解技術如何通過傳播變革社會的鑰匙],互聯網底層邏輯架構顯著影響作品創作和傳播的技術模式,從而改變作品利用方式和市場利益格局8。Web3.0時代是\"又讀又寫”的時代,網絡成為一種實時交互的傳輸機制。網絡用戶和網絡數據驅動數字傳播、網絡服務提供者成為內容存儲和發布的平臺,形成了人類社會主導的數字傳播新范式。反映到社會層,網絡版權保護利益失衡突出顯現。一方面,數字傳播新范式伴隨著作品創作和傳播效率的提升,全民創作的熱潮興起,作品的獲得和利用更加便捷,這使得版權許可成本激增但網絡版權侵權行為成本下降。由此引發版權人與社會公眾的利益博弈,網絡版權領域成侵權重災區。另一方面,版權侵權態勢嚴峻但版權人維權低效。技術發展下互聯網平臺身份和能力的變化,其對發現和清除上傳內容的“技術不能\"轉向“能為而不為\"的“主觀不為”,互聯網平臺和版權人強弱地位扭轉,雙方權利義務失衡。
秩序是人類社會生存和發展的紐帶,是一種具有一致性、連續性和確定性的現象,而無序則是非連續性和無規則性的表現,是缺乏智識所及的形態。當前,網絡社會正在以互聯網平臺為紐結重構“中心化”,互聯網平臺、版權人和社會公眾三方利益主體強弱地位扭轉、網絡版權保護的利益失衡等現象歸結為一種網絡版權秩序的脫序甚至失序狀態。而人類對秩序的追求,深刻地嵌人自然結構及其所包含的人類生活之中9。網絡版權失序使作品生產、傳播和利用行為缺乏真實感,利益相關方失去了合理預期和安全感。因而,構建健康網絡版權新生態、規范網絡版權秩序,成為避免和制止網絡版權失序引發的社會危機的不二選擇。
首先,應以實現網絡版權產業和互聯網產業的“共贏”為秩序構建的目標。世界各國網絡版權立法史清楚表明,互聯網產業的利益訴求被擺在了突出位置。進人新時代,發展網絡版權產業成為各國爭奪數字經濟的發展領先地位和數字貿易的談判優勢地位的重要方式。而我國網絡版權侵權導致的重大經濟損失正挫傷網絡版權產業強勁的發展勢頭,阻礙本土文化和數字經濟發展。強制性版權過濾義務是國際文化競爭戰略以及本土文化和產業發展實踐下,我國網絡版權制度現代化改革法治化、智能化和秩序化的選擇。
其次,應明確互聯網平臺的主體地位。這回答了網絡版權秩序應主要由誰來構建的問題。任何版權作品的交互式傳播與利用都離不開互聯網平臺的參與,加之其信息管理能力顯著增強,應積極為構建網絡版權秩序作出貢獻。我國互聯網平臺主體地位的主動探索實踐已先于理論研究,互聯網企業平臺自律適應網絡版權“主動保護\"的時代要求,其已成為版權治理主體和網絡正版化進程中的中堅力量[0]。
再次,應以法律義務為手段引導互聯網平臺積極構建網絡版權秩序。我國實行版權保護“行政 + 司法”雙軌制模式,但均存在明顯的缺陷。司法手段體現的是一種矯正正義的事后規制,其困難在于,法院很難基于注意義務的高低,考察加重平臺企業風險防范成本是否會帶來社會福利最大化1],在我國突出體現為注意義務和審查義務的司法立場混亂。行政手段具有被動性和滯后性,是針對已經存在嚴重市場失靈的版權產業的運動式打擊,不能成為一種常規化和長效性的治理方式。我國立法、行政和司法呈“悖論式并行\"2],表現為在私法立法層面免除互聯網平臺審查義務,但不乏司法裁判要求其承擔審查義務的情形,同時又在公法中對審查義務予以規定。洛克將社會無序狀態歸結為法律秩序的缺乏,因此需要一種公認的法律作為判斷是非的標準和裁判糾紛的尺度[13]。
法的目的和任務,就是通過承認、實現和確保利益的方式實現法律秩序,最大限度滿足和協調相互沖突的利益[4。法律秩序以一定社會主體的權利義務為基本內容,對相關主體權利和義務的明確使法律秩序具備了現實性,使其能廣泛地反映現實社會生活的利益需要[15]。相較于權利,義務更能發揮法律調節利益失衡的作用。一方面,法律責任的產生以法律義務的違反為前提。法律義務是法律責任的理論鋪墊和依據,只有在法律義務的基礎上探討法律責任,才能實現責任歸責的邏輯自洽和于法有據[6。另一方面,義務能夠更有效地劃清互聯網平臺的行為邊界、厘清其權利的范疇。根據“權利與義務相適應”原則,強制性版權過濾義務與互聯網平臺在平臺經濟中“準公權力\"地位相匹配,可將互聯網平臺行為和算法風險納人法律的調控范疇。
(二)強制性版權過濾義務的理論基礎
1.客觀價值秩序理論
在當代德國憲法學中,基本權利被認為兼有“主觀權利\"和\"客觀法\"的雙重性質[7]。基本權利的雙重性質起初是一種語言現象,因為在德文中“recht\"具有雙重含義:一是“權利”,二是“法”。用“主觀\"和“客觀”修飾加以區分,形成“主觀權利”和“客觀法”分指“權利\"和“法”的概念。二戰后德國憲法學受自然法理念啟發,進行全新闡釋?;緳嗬鳛椤爸饔^權利”是對國家的規制和約束,更多體現為要求國家消極的不作為?!翱陀^法\"強調基本權利是約束國家公權力的客觀“法律”,代表了社會共同體的價值基礎和基本秩序[7]??陀^價值秩序理論意蘊在于著眼社會整體利益,不再僅強調基本權利的防御作用,而是要課予國家積極保護基本權利不受任何侵害的義務。
客觀價值秩序理論的誕生具有深厚的社會和歷史背景,受傳統公私法劃分理論的影響,基本權利的效力對象和實現路徑具有鮮明的國家性[18]。但以是否包含國家權力為依據劃分公私法,缺乏對社會權力和社會利益的考量。特別是在當今社會,互聯網技術發展和平臺經濟的興起,社會正在以互聯網平臺為紐結進行全新形式的“中心化”。平臺縱深擴張的雙邊或多邊性交叉改變了平臺的性質,平臺的身份重疊和性質復合,從根本上改變了傳統法理論中公權與私權、國家與社會的二元架構[19]。以互聯網平臺為代表的社會主體具有了“準公權力\"的屬性:互聯網平臺行使\"準立法權\"承擔平臺管理職責,為網絡用戶提供行為準則;互聯網平臺行使“準執法權\"進行自我賦權,對違反平臺制定規則的網絡用戶予以一定懲戒;互聯網平臺行使“準司法權\"建立在線糾紛解決機制,提供快速解決爭議渠道。政府分權下,平臺成為“政治權力與市場權利之外的第三種力量\"20],個人基本權利所代表的客觀價值秩序遭受具有支配力量的私主體侵害的風險加劇,客觀價值秩序理論保護基本權利不應繞開互聯網平臺這類\"準公權力”。
客觀價值秩序理論的社會中心范式轉向[8,為證成強制性版權過濾義務提供了方法論指導。通過民法實證化的權利也內含憲法規定的基本權利的價值,知識產權就是基于憲法財產權、信息自由等而形成的,是一項基本財產權利。在知識經濟時代,知識產權與社會公共利益、國家經濟文化發展密切相關,全面體現了知識產品的創造、限制、利用和保護等領域的客觀價值秩序[21]。網絡版權治理是對與網絡版權侵權有關的社會失序的持續性控制,互聯網平臺作為治理主體,不僅承擔消極不侵害版權的義務,還應負有積極的版權保護義務以維護良好的知識市場秩序。這與將審查義務納入注意義務體系以補足互聯網平臺注意義務的被動不足的邏輯一脈相承,也符合加強互聯網平臺事前責任的歷史趨勢和國際動向。
2.最小防范成本原則
法律的經濟分析為我們分析法學問題提供另一思維框架。社會成本概念的引人,被視為現代經濟學方法融入侵權法的一個更加直接的起點[22。在交易成本為正時,最佳侵權制度應將侵權責任分配給能以最小成本避免事故的“最小防范成本負擔人”(thecheapestcostavoider),這與英美習慣法中的“最小防范成本原則\"(theleast-costavoiderdoctrine)脈絡相通。另外,侵權法意在提高資源配置效率,著眼于所有權人和非所有權人之間的協調[23]。在解決網絡版權侵權問題上,提高資源配置效率不僅僅要求確定“最小防范成本負擔人”,還包括確定“最小成本機制”。
在互聯網發展初期,互聯網平臺侵權風險預防成本遠高于版權人發現侵權行為成本。版權人“最小防范成本負擔人”身份主要體現在“通知”程序中,“DMCA的通知程序將發現潛在的侵權內容和充分記錄侵權行為,完全推給了權利人\",“侵權材料的標識必須包括能夠讓互聯網平臺找到具體、個別侵權實例的信息”。信息經濟學認為,對版權作品的使用不僅會帶來替代性的消極影響,還有可能帶來互補性和網絡效應的積極影響,產生正外部效應[24]。版權人作為“最小防范成本負擔人\"的另一經濟考量就在于其最有能力進行“成本一收益\"分析,從而量化侵權行為造成的潛在損失與監控侵權內容的成本之間的關系[25],避免信息不對稱導致的低效司法裁判。技術發展背景下,網絡版權侵權在隱蔽性和分散性的基礎上又具有了規模性、重復性和時間敏感性的特征。版權人智識資源優勢喪失,監控侵權行為的邊際成本逐漸遞增,并伴隨著重復執行的資源浪費,應重新審視版權人“最小防范成本負擔人\"的身份。相比之下,由互聯網平臺作為版權過濾的義務主體有助于實現規模經濟效應。一套過濾系統可以更經濟高效地實現多個版權人的利益訴求,持續性執行過濾指令。配以合理的收費機制和退出機制,一旦過濾系統開始運行,版權過濾的邊際成本將隨著規模的擴大而逐步遞減,資源配置效率提高。
由科斯定理可以推導出,如果設計和實施某項制度所花費的成本大于實施該制度所獲的收益,那么該項制度沒有必要建立。漢德公式為互聯網平臺實施版權過濾的“成本一收益\"提供分析框架,即責任承擔是三個變量的函數分析:(1)互聯網平臺預防侵權成本B;(2)版權侵權發生概率 P ;(3)版權侵權行為帶來的損失 L 若 B 糾錯成本是運行成本中的重要組成部分,不僅與互聯網平臺成本相關,錯誤或過度過濾可能影響公眾信息自由而加重社會成本負擔。人工審查是糾錯的必要手段,我國行政執法領域從不同層面賦予互聯網平臺審查義務,人工審查成本已納入部分互聯網平臺經營成本的考量。錯誤或過度過濾引發對信息自由的關切,成為引入強制性版權過濾義務的羈絆,但這一社會成本是正常的政策和法律負擔。版權從誕生之日起,就因其可能侵害公有領域和信息自由而受到質疑與批判。但事實證明版權法與公共利益可以通過制度設計實現動態平衡,科學構建強制性版權過濾義務同樣可以關照信息自由。還應注意到,在某些情況下,阻止合法和非法活動都會產生凈福利收益:(1)當非法行為的危害遠遠大于合法行為的益處時;(2)當危害和益處相當,但非法行為對價格更敏感時;(3)當增加版權激勵帶來的益處大于阻止合法使用帶來的危害時[26。強制性版權過濾義務給互聯網平臺帶來的成本負擔是合理的、可控的,不會影響公眾信息自由而加重社會成本負擔,且符合特定情況下阻止合法和非法活動都會產生凈福利收益的情形。 法律制度的供給遵循“成本一收益\"規律。強制性版權過濾義務為互聯網平臺提供了穩定的法律預期,它避免了司法實踐中對審查義務的搖擺態度、阻卻了行政手段運動式打擊侵權所帶來的不安定性,保證了互聯網平臺在有序狀態下的發展規劃。過濾機制的運行使得侵權行為不再具有隱蔽性,有效抑制侵權行為收益大于成本的預期,滿足了版權人加強版權保護的利益訴求,更有助于版權保護成為意識形態主流。綜上,強制性版權過濾義務應被視為一種尊重當前版權過濾自治實踐事實的理性立法供給。 (三)強制性版權過濾義務的技術可行 隨著互聯網用戶數量攀升和流量的增長,互聯網變得無孔不人和瞬息方變。互聯網平臺可訪問和可獲得的信息量巨大,過濾技術成為強制性版權過濾義務落地的關鍵因素。元數據過濾(metadata filtering)、哈希函數(hashing)和內容指紋識別(contentfinger-printing)可以用于任何數字內容的識別過濾,尤其適用于版權領域。元數據過濾通過對比上傳內容的元數據,如書名、歌曲名、電影名、作者、出版商、表演者、標準化標識符,查找作品內容的復制品。哈希函數與內容指紋識別技術技術機理相同,每個納入數據庫的作品都會生成一個唯一的記錄,再分析上傳內容的哈希值與數字指紋,然后將其與數據庫中作品的記錄予以比對和過濾。內容指紋識別與元數據過濾、哈希函數過濾的不同之處在于,內容指紋技術提取的是歌曲文件中的頻率、視頻中的亮度或物體運動等基本項目內容,文件格式或文件內容的細微篡改不會影響內容指紋識別的準確性,但在元數據過濾、哈希函數過濾技術下可能會逃避檢測。上述過濾技術能勝任對作品主要表達形態“音頻、視頻、文本\"的“實質性相似認定”,是網絡版權治理的有效過濾技術[27]。 過濾技術在國內外的應用成效卓著,或互聯網平臺自主研發和使用算法技術監測、攔截侵權內容,或由第三方機構為版權人提供侵權監測服務。You-Tube最新發布的透明度報告顯示,來自其版權保護系統ContentID的版權主張數量已達新高。在2022年下半年,版權人在YouTube上對超過8.26億個視頻提出了權利主張, 99% 以上來自ContentID的自動化標記。在所有由ContentID提出的自動化版權主張中,只有 0.43% 的受到異議,而人工提交版權主張導致爭議發生的可能性是自動化版權主張的2倍多。在國內,百度文庫于2011年起采用“反盜版DNA比對識別系統”過濾上傳文檔,是平臺自主實施版權過濾的較早實踐。騰訊的“視頻基因比對技術\"利用\"關鍵幀提取識別\"和“MD5信息可信度溯源\"技術,可以實現上傳視頻與數據庫版權視頻的精確比對,進行侵權判斷[28]。算法過濾技術被我國互聯網企業應用于治理侵權的現象已不鮮見,搜狐自主研發的“視頻基因比對技術”、今日頭條的視頻版權過濾系統“Con-tentIdentification”字節跳動使用“內容指紋\"技術的“靈識系統”,均吸引大量版權人接入并成效顯著。騰瑞云是提供版權過濾服務的第三方機構,其推出的CPSP數字版權資產服務平臺結合了大數據、內容指紋、區塊鏈技術,可提供“事前防御 + 事后保護”的全鏈路數字版權保護服務。12426版權監測中心由中國版權協會創建,依托技術支持單位中國冠勇科技自主研發的“指紋特征比對技術”,采用指紋特征提取與比對、數據采集、云計算及大數據等核心技術,為政府依法開展網絡版權監管和為社會公眾提供版權監測等搭建平臺。截至2019年11月,中國冠勇科技\"易犬(EQain)”系統實現對812萬多件版權作品的全網監測,累計下線3160多萬條侵權鏈接① 近年來,國內外專家學者為改進算法過濾技術進行了深人研究。就文本過濾技術,基于深度學習的語義相似度計算能達到較好效果,且深度強化學習方法仍有發揮優勢的研究空間[29。針對網頁文本內容的敏感信息過濾算法(SWDT-IFA),可以實現查準率和查全率 90% 以上并能滿足網絡環境實時性的要求[30]。有學者提出大數據環境下海量多媒體信息過濾技術改進方法,該方法通過擴充和添加付諸邏輯算法,能從效率性、準確性、穩定性維度滿足大數據環境下多媒體信息過濾要求[31。合理使用的判定是技術過濾的羈絆之一,成為反對版權過濾義務的核心論點。但有學者提出,未來神經網絡技術能為合理使用建立更精確模型,可以實現部分甚至大多數合理使用情形的自動化判斷[32] 互聯網平臺強制性版權過濾義務的技術可行性,一方面依賴成熟和市場化的算法過濾技術作為技術支撐,以技術驅動版權制度現代化改革;另一方面則體現為對算法過濾技術局限性的理性認知,關注互聯網平臺義務承擔的適度性。根植于我國版權治理的現實需求和法律實踐,互聯網平臺強制性版權過濾義務是在現有版權侵權制度基礎上的改革,明確強制性版權過濾義務的范圍的同時,又使互聯網平臺免于承擔過重的義務。義務的適度性意味著,若適格互聯網平臺怠于履行強制性版權過濾義務,應認定為“能為而不為\"的“主觀不為”,其將因違反注意義務而承擔法律責任;而若互聯網平臺能夠證明已采取有效過濾技術但仍難以發現侵權行為的,不應認定其具有過錯。注意義務應隨著危險升高而提高,是貫穿侵權行為體系的一條紅線1l。強制性版權過濾義務是技術發展背景下注意義務體系的擴張,而一般審查義務是強制性版權過濾義務不可觸碰的上限。此外,算法過濾技術的成熟和市場化并不意味著技術可以達到完美無缺,仍存在錯誤過濾和過度過濾的可能性,允許人工審查與救濟機制的介人是技術可行的內在需求與現實路徑。 四、強制性版權過濾義務的構建 (一)過濾義務的主體范圍 按照法律理想和形式正義的要求,互聯網平臺應平等地承擔強制性版權過濾義務。但互聯網平臺技術能力、經濟實力和信息管理能力相差迥異,出于公平正義的考量,必須合理劃分強制性版權過濾義務的主體范圍。注意義務的研究進路提供了一個責任類型化分析視野,考察不同網絡服務提供者在網絡直接侵權行為中的地位和作用,從而認定網絡服務提供者版權侵權責任[33]。 立法者要求提供信息存儲和發布服務的互聯網平臺承擔強制性版權過濾義務具有合理性。其一,這類互聯網平臺的經營行為有較大引發侵權的可能性。我國互聯網平臺類型豐富,以網絡視頻、網絡音樂和網絡文學平臺為代表的信息存儲和發布平臺規模最大,用戶數量最多[34,更是版權監測的重點對象和版權侵權重災區。侵權法認為,注意義務的高度與危險的程度正相關。借鑒德國法的交往安全義務理論,虛擬網絡空間的互聯網平臺應與現實世界中的安全保障義務主體一樣[35]。版權侵權集中發生在信息存儲和發布平臺,該類主體的經營行為開啟了危險源,應當承擔危險源監控型安保義務。其二,這類互聯網平臺對侵權風險有合理的可預見性,對侵權的預防與制止最為重要和直接。信息存儲和發布平臺處于互聯網協議中的應用層,商業模式建立在網絡效應和規模經濟基礎上,信息量越大越能為用戶匹配與之最相關的信息[3。因此,公開信息在信息存儲和發布平臺極度集中并完整呈現,由其實施版權過濾是最直接和高效的。 強制性版權過濾義務的豁免主體可概括為兩類:基于不同主體利益平衡考量的義務豁免和基于社會成本考量的責任豁免。為避免版權過濾義務打擊創新和限制競爭,歐盟《數字單一市場版權指令》(Directive on Copyrightin the Digital Single Market,CDSM)擴大了新興在線內容共享服務提供者(online con-tent-sharingserviceproviders,以下簡稱OCSSP)責任限制范圍,即創業期不滿三年且根據2003/361/EC委員會建議計算年收人低于1000萬歐元的0CSSP,只需證明已經盡力取得版權人許可并依法履行“通知一刪除”義務就可以獲得避風港豁免。結合《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》給出的互聯網平臺分級依據,以用戶規模和經濟體量為標準確定義務豁免主體具有可操作性:年活躍用戶低于5000萬元且市值不超過1000億元人民幣的中小平臺不適用強制性版權過濾義務,繼續依法履行“通知一必要措施”規則?;谏鐣杀镜目剂浚峁┑姆站哂邢蚬妭鞑ド鐣拿鞯?、開放共享的以及非營利性性質的互聯網平臺不應承擔強制性版權過濾義務,如在線百科全書等。版權過濾會不合理加重信息定位和搜索平臺以及社會的成本。搜索引擎的檢索數據庫涵蓋整個網絡所有類型的作品,且需保持更新。過濾匹配對象數量大、種類多、更新快,導致版權數據庫建立和維持的難度大;過濾對象的龐雜將直接導致過濾速度降低,用戶無法快速有效地查詢并獲取特定信息,阻礙信息正常傳播會不當增大社會成本。因此,提供信息定位和搜索服務的互聯網平臺也不是強制性版權過濾義務的適用主體。 (二)過濾標準的法定性 1.立法限定過濾標準 標準是衡量事物的準則。規制標準,涵蓋但不限于技術標準,更廣義的標準近乎規則,是鼓勵追求或者實現特定價值、目標或結果的工具[37。過濾標準也應從兩個維度理解:其一,過濾標準應是一個能被算法執行的量化尺度,當上傳內容與數據庫作品的匹配程度達到一定閾值時,內容將被阻止上傳。其二,過濾標準是利益衡量的政策選擇。過濾“假陰性\"(未過濾出侵權內容)和\"假陽性\"(合法內容被阻止上傳)的權衡涉及過濾標準合理性的問題,是基于平衡公眾信息自由、合理使用和版權激勵利益的政策選擇。 由法院自由裁量過濾義務并確定過濾標準不可行。過濾標準的量化尺度直接影響到互聯網平臺注意義務的判定,而注意義務是實現版權激勵與社會公共利益平衡、影響國家數字經濟格局劃分與發展方向的“政策監控器”,過濾標準的政策選擇與技術執行是“法官造法\"不能也無法承擔的重任。由互聯網平臺與版權人協商創制過濾標準不可行。在版權過濾實施過程中,“假陽性”和“假陰性”無法避免,而向兩邊的不合理偏差將會引發“寒蟬效應\"或與強制性版權過濾義務預設制度價值相違背。版權利益與公共利益的矛盾無法調和,而利益的取舍只能交由法律完成———以法律的權威性保障取舍的合理性[38]。立法機關能為基本權利提供制度保障,只有立法機關有權將憲法基本權利的保護要求以制定法形式在私主體間具體化。而始終理性且自利的互聯網平臺和版權人,不能也不應被置于矛盾調和并進行利益取舍的地位。受市場經營中的利益計算、競爭策略、產業制衡的影響,若由互聯網平臺與版權人自行選擇過濾標準、設計自動化合理使用決策機制,私人規制所不可避免的價值偏好將導致信息自由和合理使用制度代表的公共利益落空,過濾標準將成為互聯網平臺追求利益最大化的工具,社會公眾更易受到算法偏見和算法黑箱的負面影響。為限制互聯網平臺的恣意過濾,需要以“有形之手”維持網絡空間秩序穩定。立法限定過濾標準實質上有利于提高算法實施的透明度,保證算法過濾的可問責性。 2.過濾標準的量化尺度 過濾標準的選擇和確定應授權行政主管機關以立法形式明確,并參考版權過濾實際開展情況適時調整。從“相對比例\"和“絕對數量\"兩個維度量化過濾標準具有合理性與可行性[39,德國在對歐盟CDSM第17條轉化上也基本遵循這一思路。在“相對比例\"確定上,德國采取單獨立法的形式以囊括CDSM第17條的復雜內容,通過了《版權服務提供者法》(Urhe-berrechts-Diensteanbieter-Gesetz-UrhDaG,以下簡稱UrhDaG)。依歐盟《版權過濾義務條款指南》指示,在實施過濾時原則上只對“明顯侵權”自動阻卻以盡量減少過度封鎖的風險[40]。UrhDaG在此基礎上創設“推定合法使用\"(usespresumablyauthorisedby law)規則,若版權作品占上傳內容的 50% 以下(圖片除外,如果滿足條件可被全部使用),且必須是版權作品與其他內容的結合使用,此時上傳內容被標記為合法使用不受自動封鎖的限制,并通知版權人核查。實踐中也存在另一種進路,電子前沿基金會(ElectronicFrontierFoundation,EFF)采用“推定侵權使用\"的方式規定過濾標準,只有上傳內容 90% 或更多來自單個版權作品的情況下,才可自動刪除或阻止上傳[41]。 對“絕對數量\"的規定方式包括兩種。一是少量使用數值的規定。滿足使用量很小的非商業使用,即少于15秒的視頻或音頻、160字符的文本、 .125kb 的圖片或已被標記為屬于合法使用的情形可被推測為合法用途。對于這些無須經過識別過濾的作品,用戶有權事先進行預標記,互聯網平臺應保證標記內容的上傳[42]。在非商業使用的情況下,這些上傳內容只占版權作品的一小部分,不會對原作品造成實質性威脅或形成市場替代。二是重合比例數值的規定。有學者就文字作品、音樂作品和視聽作品分別提出推測合法使用的閾值,文字作品應允許復制 15% 或300個單詞;音樂作品為 10% 或10秒鐘;視聽作品為 10% 或30秒。以上數值均以較少者為準[43]。以重合比例數值設定過濾標準應建立在對匹配對象范圍的限定基礎上,否則會導致過度封鎖的情形 “相對比例\"和“絕對數量\"是從定量分析角度,分析“所使用部分的質和量”,將合理使用判斷納入算法決策系統。就合理使用判定四要素而言,還可以通過特定域名后綴、外部數據庫的注冊情況區分上傳用戶類型,或根據上傳用戶選擇的標記類型區別“使用的目的和性質”,從而判定是否為“非商業使用\"[44]。就作品的“商業性使用”而言,算法能通過監測網頁上的商業廣告進行準確判斷[27]。此外,通過大數據分析,算法還可以建立市場模型,預測上傳內容對版權作品的實際和潛在市場可能產生的影響[45]。 (三)過濾機制的運行 1.過濾的啟動 審視美國和歐盟的版權過濾范式,美國推行的版權過濾自治規則是一種“版權人主動采取過濾 + 互聯網平臺容忍”的弱約束范式,不能發揮我國龐大的數字經濟單一市場的天然優勢,形成規模效應;歐盟版權過濾義務是一種“主動尋求授權 + 內容過濾 +- 通知一屏蔽'\"的強約束范式,與我國本土文化和產業發展場景不符。我國強制性版權過濾義務的基本范式可概括為“版權人請求過濾 + 互聯網平臺版權過濾義務”。 強制性版權過濾義務在操作層面體現為,只要版權人發送符合條件的通知請求過濾,互聯網平臺就有版權過濾義務。版權人發出的請求過濾“通知”應包含作品及“相關且必要”的作品權屬信息,證明對要求過濾作品享有專有權利,作品權屬信息是否“相關和必要\"應根據具體作品類型評估。在提供權屬信息時,網絡用戶有權對擬上傳的內容作出“合法使用”(合理使用、已獲授權、公有領域)標記。事前標記的合法內容免于過濾,不得阻止該內容上傳。版權人應保證提供的權屬信息的真實性,虛假權屬信息的規制方式可借鑒“通知一必要措施”規則中惡意通知的規定。 版權過濾機制運行的前提是有可供對比的版權數據庫。為避免互聯網平臺重復建立版權數據庫、版權人重復提交權屬信息造成的社會資源浪費,可行方案是由國家版權行政管理部門牽頭,建立統一的版權數據庫,互聯網平臺通過API接口等技術手段實現資源共享并進行成本分擔。由國家公權力牽頭來組建版權數據庫的優勢在于,可以保證版權數據收集的準確性和使用的平等性。此外,針對版權數據庫資源共享、成本分擔等問題,可充分發揮版權集體管理組織的統一性優勢。 互聯網平臺有權就版權人的版權過濾要求收取合理費用。這不僅有關“成本一收益\"的分配,還有關版權過濾機制的效率。合理收費機制可以消解版權數據庫過載帶來的運行效率降低的風險,促使版權人發揮其智識優勢,衡量版權作品容忍使用的正外部效應和市場周期下版權作品的商業價值。 2.過濾的運行及救濟 過濾技術的選擇,應堅持技術中立和面向未來的立場,將過濾標準的法定性和最佳可用技術的靈活性相結合。可由國家版權行政管理部門在征求技術行業、互聯網平臺和社會公眾意見后,事前公布最佳可用技術清單以供義務主體選擇。國家版權行政管理部門還應關注技術發展水平,定期組織相關主體召開研討會,適時更新技術清單內容。 版權過濾機制的運行分為一般情形和特殊情形。從版權過濾實踐可以發現,上傳內容來自單個版權作品的 50% 以下,構成侵權的機率較小;上傳內容 90% 以上來自單個版權作品,此時構成合理使用的可能性幾乎可以忽略,侵權狀態明顯;在上傳內容與版權作品的匹配度在 50%-90% 的情況下,是否構成侵權判定難度較大。在一般情形下,過濾標準以 50% 和90% 為閾值劃分三種子情形。情形一:匹配程度為50% 及以下,適用“推定合法使用\"規則允許上傳。情形二:匹配程度為 50%-90% 是“可能侵權情形”,引入“侵權預警\"規則,將相關信息發送給版權人,由其判斷是否侵權。情形三:匹配程度為 90% 及以上,適用“推定侵權使用\"規則阻止上傳。在特殊情形下,應適用“事前人工審查\"而非版權過濾。“事前人工審查”主要針對具有時間敏感性的作品(如體育賽事)或可能會對版權人造成重大經濟損失的作品(如院線電影、熱播影視劇),互聯網平臺應版權人要求,對自動內容識別技術識別出的含有此類指定內容的上傳內容進行快速的事前人工審查。 一般情形配以不同的救濟機制。情形一與情形三配套“人工復查”機制:每當被“推定合法使用\"時,互聯網平臺應保持該內容在線狀態并算法通知版權人,版權人可以提供證據質疑該使用的合法性,由平臺“人工復查\"裁決機制作出判斷;每當被“推定侵權使用\"時,互聯網平臺應在保持該內容屏蔽上傳狀態并算法通知上傳用戶,用戶可舉證證明不侵權或者屬于合理使用,由平臺“人工復查\"裁決機制作出判斷?!白詣踊惴?+ 人工復查\"模式可以高效解決事實清楚、法律適用簡單的上傳內容版權糾紛,降低權利人維權成本[46]。但平臺裁決機制只能作為緩解司法壓力的補充措施,應當保證權利人和用戶尋求司法救濟的權利。情形二中的“侵權預警\"規則銜接“通知一必要措施\"規則,適用《民法典》第一千一百九十五條、一千一百九十六條。該規則設計旨在將復雜情形的侵權判定交由版權人,并通過“反通知\"程序保障上傳用戶權益。 3.過濾的監督 強制性版權過濾義務是人工智能時代“算法私人執法\"的形式之一,在利益驅動下,網絡版權侵權治理失范的風險增加。版權過濾的監督是最大限度保障用戶權利和社會公眾權利的應有之義,體現在公眾參與、透明度保證和程序正當方面。 應保證過濾標準選擇和最佳可用技術清單制定中公眾參與的權利。過濾標準和過濾技術的選擇應以國家版權行政管理部門為主導,充分發揮技術人員的專業優勢,廣泛收集互聯網平臺和社會公眾的理性知識。過濾標準和過濾技術雖屬于技術領域、具有較強的專業屬性,但會切實影響公眾在網絡空間的表達與創新,保護表達自由是公眾參與其中的內生動力。 互聯網平臺應提升在算法設置、侵權判定、用戶糾紛裁決和處置措施等方面的透明度?;ヂ摼W平臺可定期發布平臺版權過濾實施的透明度報告,包括但不限于以下信息:(1)依照法定過濾標準實施過濾;(2)最佳過濾技術的選擇及理由(不包括涉及商業秘密的具體信息);(3)用戶權屬信息提交要求及提交途徑、虛假權屬信息提交的處理結果;(4)版權過濾實施和版權數據庫管理收費標準;(5)版權過濾實施的具體情況:實施總體狀況(成功過濾和錯誤過濾)、版權人和用戶申訴情況(申訴流程、申訴受理的合理期限、申訴處理結果)人工復查機制的運行(人工復查流程、裁決依據)、“通知一必要措施\"規則實施情況、濫用版權過濾的處理等。除自愿發布透明度報告外,國家版權行政管理部門還可要求互聯網平臺就信息自由和合理使用保障政策進行說明,定期抽樣監測互聯網平臺版權過濾信度和效度,并發布監測報告。 版權過濾實施應遵循程序正當原則。一是事先公開立法規定的不同過濾標準閾值對應的不同處理規則;二是在適用不同處理規則時應當有充分的理由說明,主要體現在如實告知上傳內容匹配數據;三是建立具有實質交互性的申訴救濟機制。“人工復查”的申請方式可參考我國微信公眾平臺做法:公眾號運營者通過“處理決定通知”中附帶的“發起申訴”鏈接進行申訴,申訴時應闡明原因并附上證明材料[47]?!叭斯筒椤钡牟脹Q方式可參照字節跳動“多人合議 + 異議復審”的機制,由至少兩名審查員分別審查,若意見不一致則再進行復審[46]。 五、結語 當舊有規則所維系的利益平衡逐漸被打破,網絡版權侵權制度現代化改革應運而生。這一改革的全球總體趨勢是互聯網平臺消極的版權責任(liability)向積極的版權責任(responsibility)演變[48]。強制性版權過濾義務回應了避風港規則在智能社會的合法性危機,是對注意義務預防法學立場和彈性范疇規則價值的合理利用,并發揮法定義務強制性效力和普遍約束力的優勢。強制性版權過濾義務受網絡版權利益失衡和網絡版權秩序失調的現實動因驅動,也具備堅實的理論根基,更基于版權過濾技術的可行而具有可操作性。強制性版權過濾義務的構建可從過濾義務的主體范圍、過濾標準的法定性以及過濾機制的運行三個層面展開,實現版權過濾啟動、運行及糾錯和監督流程的順利開展和良性循環。 本文對強制性版權過濾義務的展開,希冀為我國網絡版權侵權制度現代化改革提供一條可行路徑。當前,人工智能技術的躍進式發展和大模型時代的到來,使版權過濾在版權數據庫建立、上傳內容識別、侵權內容比對和侵權內容過濾等各個環節有了更堅實的技術支撐,有望從效率性、準確性、經濟性等維度實現版權過濾的提質增效。在此背景下,應持續對強制性版權過濾義務進行前瞻性探索,尋求過濾義務主體在公平正義下的合理界定、版權人與互聯網平臺合作的最佳實踐、法定過濾標準的科學量化以及過濾機制的高效運行,最終形成與我國現實需求和法律實踐相契合的版權過濾的最佳規制范式。 參考文獻: [1]廖煥國.注意義務與大陸法系侵權法的嬗變——以注意義務功能為視點[J].法學,2006(6):29-31. 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The Construction of Mandatory Copyright Filtering Obligations forInternet Platforms RanYuhan (Institute of Intellectual Property, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China) Abstract: Mandatorycopyright filtering obligations refer toalegislatively definedand safeguarded dutyof monitoring, representing arational expansion of the duty of care framework in the context of technological development.This reflectsatransformationofcopyrightinfringementregulationsonthe levelofnationallaw.The imbalanceof interests in China'sonlinecopyright protection has led toa stateof disorderinonlinecopyrightorder,making it necessary to use legalobligations toguide InternetPlatforms inactivelycontributing totheestablishmentofonlinecopyrightorder.The objective order of values theory provides methodological guidance for introducing mandatory copyright filtering obligations.The least-cost avoider doctrine justifies the economic rationality of asigning Internet Platforms,as the leastcostavoiders tofulfillthseobligations.Meanwhile,thematurityandcommercializationofcopyright filtering technologies have cleared obstacles for algorithmic governance in online copyright protection.The construction of mandatory copyrigh filtering obligations should be basedondelineating the scopeofobligated entitiesand specifying statutor filtering standards,with collaboration between InternetPlatformsand copyright holders to ensure thesmooth initiation, operation, correction,and oversight of the filtering process,fostering a virtuous cycle. Keywords: internet platforms; duty of care; copyright filtering obligation; legitimacy;system construction