現場購物行為保全證據公證實務要點

隨著社會經濟逐步轉人高質量發展階段，知識產權領域的侵權行為時有發生，人們保護知識產權的意識也不斷增強。保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述，或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。當前，保全證據公證憑借自身證據效力的優勢，成為多數人維權時的選擇。公證人員跟隨權利人一方在購買侵權物品的過程中應始終保持中立、客觀的態度，以第三人的身份跟隨參與監督整個購物過程。本文強調了保全證據公證的意義和作用，通過對典型案例的介紹，使讀者對其有大致的了解和認識，必要時可通過公證的方式固定相關證據，維護自身的合法權益。

一、保全證據公證的作用

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十二條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條規定，除非有相反證據足以推翻，經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據；對于有效公證文書所證明的事實，當事人無須舉證證明。由此可見，經過公證的法律行為、法律事實及文書具有推定真實的法律效力，原則上可免除當事人的舉證責任，直接作為裁判的根據。據此，多數權利人會選擇采取公證的方式固定和保存證據。

現場購物行為及過程的保全證據公證在知識產權維權領域發揮了重要作用。但是，當前侵犯知識產權的行為時有發生，權利人取證面臨較大困難。這不僅使權利人合法權益遭受損害，其維權過程也需要較大的經濟和時間成本，一旦證據不被采信或不充足，那么權利人容易陷入有權利但無法行使的窘境。在保全證據公證過程中，因公證人員會及時關注權利人及“侵權方”的行為，避免權利人行為的偏頗，并客觀記錄“侵權方”的行為，整個購買過程都在公證人員的視線范圍內，故取得的證據更令人信服。

二、公證人員取證的典型案例介紹

本文所舉案例展現了公證人員在辦理此類保全證據公證中的工作細節，如對購物環境及場景的拍攝、對取證過程的客觀記錄、對申請人取證行為前后關聯性的提醒、對取得相關票據等重要物證的記錄，這都為證據形成的客觀、真實、合法提供了基礎。

（一）案例一：購買圖書的保全證據公證

圖書市場上某兒童讀物深受廣大青少年的喜愛，A出版社對該讀物享有專有出版權，即獨占出版權利，他人不得出版該作品。然而，A出版社發現某書店正在出售未經授權但已出版的該圖書。為了維護圖書作者以及出版社的合法權益，A出版社特意申請對到該書店購買該圖書的行為和過程進行保全證據公證。

在跟隨出版社代理人購買圖書時，公證員及公證員助理對該書店門頭、書店陳設、書架上售賣的該圖書以及書店墻面的營業執照進行了隱蔽拍攝，并客觀記錄了代理人與店員協商購買圖書、支付價款的過程。店員表示財務人員回來時才能開具發票，代理人向店員索要了一張印有該書店名稱的名片，并添加了其微信，以便收取發票。購買的圖書一直由公證人員保管，離開該書店后，公證人員將購買的圖書包裹后粘貼本處封條，交給代理人。一天后，代理人在公證處辦理了查看微信聊天記錄中發票的過程的保全證據公證。公證員就上述情況制作了公證書，并將上述過程中獲取的名片的復印件、微信聊天記錄截屏圖片以及現場拍攝的照片、錄像刻入的光盤作為公證書的附件。該公證書為申請人維權成功提供了一份有力的依據。

（二）案例二：餐飲店內的保全證據公證

H商標是國內連鎖餐飲品牌。該公司發現餐飲市場有一些未加盟但掛著H商標且店內裝飾均與該品牌裝修風格類似的店鋪，容易使消費者產生混淆，從而影響該公司的聲譽和效益。因此，該公司向公證處申請對查看該類餐飲10余家店鋪陳設的過程辦理保全證據公證。

公證員與該公司的代理人在辦理前設計了取證方案，由公證處提供拍攝的手機以及筆記本電腦。進入店鋪前，他們先對該手機進行恢復出廠設置，兩名公證人員隨代理人進入店鋪內，點菜并堂食。在公證人員的監督下，由該公司代理人使用該手機對店內裝飾、墻上張貼的菜品、紙質菜單進行隱蔽拍攝，用餐完畢并支付相關費用后要求店鋪人員開具發票或收據。離開店鋪后，公證人員對票據、打包的餐盒、塑料袋上印有該商標的情況進行拍攝。

查看每家店鋪結束后，取證手機均交由公證人員保管，并將拍攝的視頻復制到筆記本電腦。隨后，公證處對每家店鋪的查看過程分別出具了公證書，此公證書對該公司維權成功起到了關鍵性作用。

三、現場購物行為保全證據公證相關要點

（一）受理過程中充分履行公證告知義務

在受理此類公證前，公證員應充分告知申請人，公證機構僅對其購買相關物品的行為和過程進行客觀記錄。至于所購物品是否為侵權物品，應由申請人承擔相應的舉證責任。此外，該證據能否被相關部門采信、能否達到當事人預期的目的，公證機構對此不作出保證。對于申請人在此過程中申請辦理的保全微信聊天記錄公證，公證員告知其公證處僅對其查看的過程以及查看的內容進行保全，至于微信聊天記錄中對方的身份以及該內容是否真實，公證處不予以證明。

《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第七條第一款規定：“權利人為發現或者證明知識產權侵權行為，自行或者委托他人以普通購買者的名義向被訴侵權人購買侵權物品所取得的實物、票據等可以作為起訴被訴侵權人侵權的證據。\"但是，在此類案件中，權利人是否屬于普通消費者、能否根據相關法律規定獲得懲罰性賠償，要經過法院裁判認定。對此，公證員應向申請人充分告知該情況，對于通過該項證據無法得到懲罰性賠償的情況，申請人應有合法合理的預期。

（二）保持證據的客觀性、真實性

公證人員在跟隨購買過程中應真實、客觀記錄現場情況，不能加入自身的任何判斷。在不引起銷售人員注意的情況下，公證人員盡量拍攝購買環境的照片以及店內陳設，并拍攝有公證人員在場的照片，也可以通過錄音形式完整地反映當時的情況。

在購買過程中，公證人員要全程跟隨申請人或代理人，對店鋪是否在售賣“侵權產品”申請人有無誘導性行為作出謹慎識別和判斷，并及時提醒，必要時果斷中止事項的辦理。在案例一中，書店書架上擺放了多本此類圖書，在交易過程中，店員亦積極推銷此讀物，表示批發此書的人很多，孩子們都喜歡看，該行為表示店員是積極銷售此圖書的，申請人并沒有誘導性行為。申請人的代理人在購買后通過微信搜索名片中的手機號碼添加了該店員的微信，該店員在一天后將開具的發票通過微信發送給了購買人。申請人辦理的保全微信聊天記錄公證對說明購買前后階段的關聯性及完整性可產生一定的作用，但是公證員不應在公證書中直接表述購買圖書與微信中發送的發票的關聯性。公證書僅僅客觀記錄前后情況，且購買階段、微信聊天記錄保全階段宜分開出具公證書，從而體現公證的中立性和客觀性。在案例二中，公證人員如遇到店鋪門頭名稱、裝飾雖與權利人授權門店裝潢雷同，但店鋪是已關閉上鎖的狀態，應如實記錄。在此種情況下，店鋪可能未進行營業，從而對判斷其有無產生侵權行為造成影響。權利人在申請辦理公證時所陳述的內容均是己方的權益如何受到侵害，但公證人員在辦證過程中不能受到先入為主的影響，不能有主觀傾向性，制作現場工作記錄時應客觀且全面。

（三）嚴守\"陷阱取證”的合法性底線

“陷阱取證”是指在知識產權侵權案件中，權利人不暴露身份，以普通顧客的名義購買侵權產品或取得其他相關侵權證據，以證明侵權行為存在的過程?！跋葳迦∽C”可分為犯意誘發型和機會提供型，前者是指行為人本沒有侵權的意圖，權利人通過行為誘導使其產生侵權的意圖，誘導行為在前，侵權意思產生在后，二者有直接的因果關系；后者為侵權意思產生在前，誘導行為產生在后，取證只是為侵權提供了一個機會，從而達成了交易，如果沒有取證行為，侵權行為依然存在。

機會提供型可再分為借用式和創造式兩種類型。借用式機會提供型是指行為人積極尋找交易機會，權利人僅僅隱瞞身份以普通消費者的身份迎合了行為人的交易欲望，從而達成了交易；創造式機會提供型是指行為人消極尋找交易機會，權利人在購買過程中通過增加行為人的利潤等誘惑而積極創造條件，從而達成交易。關于民事案件中“陷阱取證”的采用界限和方式，我國法律對此沒有明確規定，實踐中這一問題主要取決于法官對證據的合法性判斷。

在辦理此類公證中，公證員應審慎判斷權利人在購買時價格、數量等因素是否存在誘導性行為，和一般顧客與其交易的條件有無二致。在購買過程中，如果銷售人員起初沒有出售該商品的意愿，在權利人的誘導行為如提高價格、給予回扣的作用下，才同意出售使得交易成立，那么該購買行為并非“一般條件下的購買”，公證員應采取適當方式予以提醒和制止，并如實記錄。

結語

公證員在辦理保全證據公證過程中，應始終保持客觀、中立的態度。具體而言，公證員應履行告知義務，提前詳細了解權利人所提出的購買方案，并進行全方位考量，對可能出現的情況作出預案。在受理階段以及現場購買過程中公證員應敏銳觀察，審慎判斷取得證據的方式方法是否會侵害他人的合法權益、是否違反法律禁止性規定、是否嚴重違背公序良俗等，同時及時判斷、識別銷售人員是否真實存在出售該商品的意愿、權利人是否為“一般條件下的購買”，保證取證行為及方式的合法性，維護好公證的公信力。

（作者單位：河北省石家莊市平安公證處）