事實占有視角下“掐卡”行為的刑法評價

中圖分類號]D914［文獻標志碼]A [文章編號]2096-1308（2025）03-0058-14

一、問題的提出

在經濟穩步增長的背景下，信用卡作為非現金交易的重要載體，逐步成為現代法律關系中的核心支付媒介。信用卡的普及在給公民帶來便利的同時，也催生了一些新型的犯罪行為。其中，“掐卡\"行為便是一個典型的犯罪類型。“掐卡”行為指的是行為人將自己名下的銀行卡出借或出租給被害人后，得知被害人將現金存人卡內，利用身份信息掛失舊卡并補辦新卡的行為。此類行為的性質在刑法學界頗具爭議，在實踐判例中也各不相同。

案例一：行為人曹某將自己與其母親名下的銀行卡出借給被害人使用，時隔數月后，曹某不愿再讓被害人使用母親名下的銀行卡，于是持身份證去銀行掛失并凍結資產，而后補辦了新卡，并且將舊卡內的資金轉移到新卡中。檢察院以盜竊罪向人民法院提起公訴，法院認為這類行為涉嫌侵占罪，但被害人并未告訴，因此裁定終止審理。①

案例二：萬某借用馮某的身份證辦理了銀行卡，并交由其父親使用。馮某為了償還賭債，擅自掛失、補辦了其名下的銀行卡，并將卡內資金轉移到其名下的其他卡內。一審法院認為馮某構成盜竊罪，判處有期徒刑12年，但馮某以自己僅構成侵占罪為由提起上訴，二審法院維持了一審法院的裁判結果。②

對于此類行為，學界主流觀點認為構成侵占罪，但近年來，陸續有學者認為這類行為按照盜竊罪處理更加合適。盜竊罪與侵占罪的核心區分基準在于，行為人是否破壞了他人對財產的占有。“掐卡\"行為針對的對象是存款，但存款具有不同的含義[1，所以首先應當明確的問題是，存款指的是存款現金還是存款債權，在此基礎上，究竟是銀行、用卡人還是供卡人占有著存款。

二、存款概念的理論辨析與適用依據

（一）存款概念的厘清

毫無疑問，討論存款的概念始終無法避開對現金的認識，而該問題爭議的本質在于，在現金之外，是否承認存款債權的存在，我國法律規范能否承認財物的概念包含財產性利益。

反對意見指出，存款人占有的對象應當為現金。存款人占有說認為，相較于一般債權，存款債權的履行性顯著更高，所以存款人可以依照自己的意愿隨時在ATM機或銀行柜臺支取現金，這意味著存款人對于賬戶內的金錢具有實質上的支配和控制權。2現金雖存放于銀行賬戶，但面對存款人的取款請求，銀行并沒有權利拒絕，本質上起到的是保管作用，所以應當認為存款人占有存款現金。此外，也有觀點認為現金應被視為存款人與銀行共同占有的財產，銀行直接控制存款，而存款人則作為名義上的占有人，雙方共同享有對存款的支配權，這種情形類似于將錢存放在自己的保險柜中。3]

應當認為存款人占有現金的觀點存在諸多不足之處：

首先，此觀點打破了銀行進行金融活動的前提與準則。從事實層面而言，行為人將現金存入銀行后，便由銀行現實地占有，若認為存款人仍在占有現金，則無法根據貨幣“占有即所有”的規則肯定銀行對貨幣的所有權。然而，“占有即所有”的規則是由貨幣的固有屬性、貨幣價值的國家信用擔保及市場效率需求等本質所決定的[4]，也是銀行展開各種金融活動的前提，即便該規則存在例外情況，也基本上是貨幣未處于流通或是存在真正的財產管理人、所有人的少數情形。進言之，否認了銀行對現金的占有便否認所有，這意味著一切放貸等金融行為都是在對現金進行無權處分，這便違背了金融市場的運作規律。

其次，存款人占有現金的觀點不符合風險分擔的規則。因為存款人仍然占有現金意味著銀行不承擔因外部因素導致現金損失的風險。在這種情況下，存款人既不能要求返還原本的現金，也無法向銀行索賠，預防這種風險要么不去銀行存錢，要么為這筆存款購買保險，這種做法顯然違背了現代金融體系中銀行與存款人之間風險分擔的基本原則。在銀行與存款人的關系中，銀行作為專業的金融機構，在吸納儲戶大量資金享受相應利益的同時，也承擔著保管存款人資金的責任。

犯罪行為同樣是可能導致現金損失的外部因素之一，《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第1款規定：“刑法第二百六十三條第（三）項規定的‘搶劫銀行或者其他金融機構’，是指搶劫銀行或者其他金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等。”此處“客戶的資金”并不意味著客戶占有了現金，而可以解釋為客戶所享有債權的資金，銀行實際上占有并享有這些資金的所有權，否則一旦遭受搶劫，真正的受害人是存款人，那便沒有必要為“搶劫銀行”進行解釋了。5]因此，銀行應當對存款資金的安全承擔責任，包括在面臨外部風險時保護存款人的利益，這是現代金融體系穩定運作的基礎。

其三，無論是基于事實占有還是規范占有，存款人占有現金都存在矛盾之處。黎宏教授指出，由于存款人可以隨時在ATM機或銀行柜臺支取現金，因此其本質上有支配、控制賬戶內金錢的權利。該觀點想要說明的是，即便現金被存人銀行，仍可以認為存款人現實地支配著現金。然而，存款人并非只要完成相關手續就能確保取款成功，銀行需要對取款人身份進行審核，所以無論是事實控制權還是法律控制權都在銀行方。此外，由于銀行日常用于開展存取現金業務的實際額低于儲戶存款的總額，因此即使存款人輸入了正確的密碼，通過銀行的身份審查，也存在無法取現的可能，存款人占有現金只是對事實的擬制。7]概言之，銀行對存款現金的占有是基于現實支配的占有，存在直接的支配力，儲戶債權的變動并不影響銀行對現金的實際控制狀態，所以事實占有在此處無法提供理論基礎。

相較于事實占有，規范占有更側重法律上的正當性，即言之，只有行為人享有合法權利，才能認為他占有了該財產性利益。8]根據開戶人和銀行簽訂的合同，銀行負有根據開戶人的請求支付現金的義務，那么便可以認為開戶人基于與銀行的合同法律關系實現了對賬戶內現金的占有。6]一旦承認供卡人在規范上占有著現金，那便不能否認銀行在事實上實現了對現金的占有，二者共同占有著存款現金。

一方面，我國立法承認“共同共有”與“按份共有”這兩種類型，根據《民法典》第308條與309條之規定 ① ，若權利人之間沒有約定共有類型，除了存在家庭關系外，視為按份共有，若在按份共有中，當事人沒有約定份額，則按實際出資額確定，不能確定的，則視為等額享有。若認為存在共有關系，開戶人與銀行并不會在儲蓄合同中約定共有的類型，更不存在家庭關系，那么根據《民法典》的規定，二者成立按份共有，各共有人按照份額來對共有物進行使用與處分，銀行只能利用存款人賬戶內的一半資金來開展金融活動，這毫無疑問與金融實踐相矛盾。

另一方面，如果存款人存錢后，另外偽造一份證明單據去銀行取款，那么既可以認為行為人虛構事實騙取現金，從而侵犯了銀行對存款現金的占有，成立詐騙罪，也可以認為行為人自己在規范上占有著現金，該行為只是將規范占有轉化為事實占有，因而可以看作是行使權利的行為，至少不會構成財產犯罪。這兩個結論各自符合邏輯卻互相矛盾，這證明大前提是錯誤的。9]

最后，存款人占有現金說對于解決涉存款犯罪的定性并無實益。就本文所討論的“掐卡”行為而言，供卡人雖然將卡出租給了用卡人，但對于銀行而言，供卡人才是真正與其發生法律關系的主體，其享有隨時支取卡內現金的權利，所以實現了對卡內現金的占有，那么掛失舊卡并補辦新卡也是供卡人的個人自由，刑法無權干涉。因此，若不引入存款債權的概念，便很難對相關犯罪行為實現準確的定性。在“銀行一存款人”的關系中，對于現金，依據貨幣“占有即所有”的規則，占有權與所有權均屬于銀行，而銀行對存款人具有支付對應存款債務的義務，存款人對銀行享有存款債權。

（二）刑法條文可以包含“財產性利益”

鑒于引入存款債權概念對于準確界定相關問題至關重要，那么需要探討的關鍵問題是：在遵循罪刑法定原則的前提下，將債權（即財產性利益）納入刑法保護范疇，是否存在文本依據。

雖然《刑法》第五章是對“侵犯財產罪”的規定，但本章對具體罪名規定所使用的字眼均為“財物”，因此有學者認為，財物作為物，應當具有一定的物理屬性，而存款債權本質上是權利，與財物的物理屬性相去甚遠[10]，所以將財物擴張解釋為財產性利益已突破《刑法》分則財物概念的文義射程，構成違反罪刑法定原則的類推適用。1]

本文認為，不能僅僅因為國外刑事立法明確區分了財物與財產性利益，就理所當然地推斷我國刑事立法不能將財產性利益納入保護范圍。例如，在日本刑法中，對于強盜罪和詐欺罪，分別用兩項條款明確規定了對財物和財產性利益的侵犯。①然而，在侵占罪的規定中，卻僅涉及對財物的侵犯 ② ，這表明日本刑法并沒有將侵占財產性利益的行為納入打擊范圍。通常認為，財產涵蓋了“財物”和“財產性利益”兩個方面。那么，能否依據類似的邏輯，認為我國《刑法》第五章雖然采用“侵犯財產罪”的表述，但在具體罪名中使用“財物”一詞，就意味著我國《刑法》所規定的財產犯罪不保護財產性利益呢？

應當認為這種觀點是錯誤的，日本刑法通過專門條款明確區分對財物和財產性利益的侵犯，以此體現立法者對兩者的區別對待。因此，在日本刑法體系中，將財物解釋為包含財產性利益，確實會超出文本的語義范圍，違反罪刑法定原則。然而，我國《刑法》對財產與財物的區分卻是形式上的、表面的，《刑法》第五章并未單獨設立條款，針對侵犯財產性利益的行為進行規定。③若將財產性利益排除在外，無疑會在立法上形成巨大的處罰漏洞。因此，更為合理的解釋是我國立法在實質上并未明確區分財產與財物。對財物實施盜竊、詐騙、搶奪等行為的處罰規定，實際上是對侵犯財產行為的規范。因此，在我國立法的語境下，將財產性利益納入財物（產）的范疇，并不會違反罪刑法定原則。

這一立場也得到司法解釋的肯定，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定：“盜竊有價支付憑證、有價證券、有價票證的，按照下列方法認定盜竊數額”。由此可以看出，司法機關對盜竊罪規定的“財物”的解釋已然包含了財產性利益。因此，“財物是否包含其他財產性利益”這一問題本身就可能是個偽命題，這是一個用日本刑法所預設的范疇來解釋我國刑法而產生的。

三、對“掐卡”行為定性觀點的梳理與反思

在針對“掐卡”行為定性的討論中，刑法理論界與實務界對行為性質的認定存在顯著分歧，核心爭議聚焦于侵占罪與盜竊罪的界分。

（一）對\"掐卡\"行為定性現有觀點的梳理

1.侵占罪的論證思路

侵占罪的核心觀點有以下幾個方面：

一是占有的成立要求占有人形成排他性支配，用卡人表面上支配著銀行卡與密碼，但實際上不具有排他性的要件，因此，供卡人才是真正意義上的占有人。二是供卡人與用卡人之間構成委托保管關系。在該法律關系中，用卡人是以供卡人與銀行形成債權的方式，將存款交予供卡人存人銀行保管，本質是供卡人以其對銀行債權的形式代為保管了用卡人的財產[12]三是基于與銀行的法律關系，供卡人轉賬、提現的行為并未欺騙銀行，而且銀行也未遭受損失，那么掐卡 + 轉賬、提現的行為不應成為刑法上的不法行為，只有在用卡人要求歸還而拒不歸還時，才成立侵占罪。[5]

2.盜竊罪的論證思路

張明楷教授認為，“掐卡\"行為所針對的對象是“可以隨時取款或者轉賬”這一利益，在供卡人將銀行卡提供給用卡人并且在用卡人修改密碼后，便只有用卡人可以隨時利用銀行卡于密碼進行取款和轉賬，供卡人的“掐卡”行為實質上屬于在違反用卡人意志的情況下轉移了這一利益，所以成立盜竊罪。13]

徐凌波認為，從事實占有的角度來看，用卡人修改密碼后，可自行處分賬戶存款，無須供卡人配合。供卡人不僅有權掛失賬戶，還可能持有其他憑證，因此也是存款的事實支配者。“掐卡”行為剝奪了用卡人的實際支配能力，使存款由雙方共同支配轉為供卡人單獨支配，符合盜竊罪的構成要件。[14]

此外，周銘川認為，存款人雖然放棄了對所存入銀行的現金的所有權，但仍然保留現金所表征的價值的所有權，現金只是價值的載體和憑證，其與價值是分離的，存款行為本質上是存款人將其貨幣價值出租給銀行并獲取租金，銀行則支付租金向存款人租用貨幣價值。因此供卡人掛失原卡、申領新卡，再取走賬戶內存款的，客觀上屬于以秘密竊取方式取得他人存款，故構成盜竊罪。15]

（二）對“掐卡”行為定性現有觀點的反思

1.侵占罪的觀點修改了案件事實

依據我國《刑法》的規定，侵占罪所保護的客體范圍限定于“代為保管的他人財物”，抑或是“他人的遺忘物、埋藏物”。不少主張侵占罪定性的論者試圖從委托保管關系切入，把該資金詮釋為供卡人“代為保管的他人財物”，進而默認用卡人與供卡人圍繞存款締結了委托保管的法律關系。然而，細究案件事實便會發現其中的不妥之處。用卡人借用銀行卡的初衷并非委托供卡人保管其存款，而是期望臨時獲得類似信用卡的資金操作便利，以滿足自身特定資金流轉需求。與此同時，站在供卡人的視角審視，當其實施“掐卡”行為時，內心亦不會將卡內資金視作自身正在履行保管義務的對象，相反，其主觀能清晰地認識到該資金歸屬于用卡人。因此，用卡人與供卡人之間實質上欠缺構建委托保管關系所需的合意基礎，將用卡人存入的資金生硬地解讀為代為保管物，無疑是為了牽強附會地推導出侵占罪的結論，而對案件客觀事實進行的不合理修正。

2.侵占罪的觀點無法避開存款現金的缺陷

侵占罪的行為客體明確指向行為人自己占有的他人財物。秉持侵占罪定性觀點的學者主張，“掐卡\"行為單獨來看尚不滿足犯罪構成，需待供卡人取出錢款，且在用卡人提出返還要求后仍拒不返還時，侵占罪方能成立。這一論斷實則暗含一個關鍵認定，即侵占行為所直接指向的對象是存款現金，而非存款債權。如此一來，若要使侵占罪的認定在“掐卡”情境下自洽，必然要先承認現金的所有權歸屬于用卡人。

一方面，如前文所述，將存款現金界定為“掐卡”行為所針對的客體，在諸多方面弊病叢生，在此不再重復累述。另一方面，即便專門圍繞存款現金的歸屬深人探討，依據現金“占有即所有”的規則，當用卡人將現金存入銀行的那一刻起，銀行便成為存款現金的占有者。從物權客體特定原則出發，由于現金在存入與取出時，現金的冠字號幾乎不可能相同，換言之，從物權角度嚴格審視，對于取出的現金，也難以認定用卡人享有所有權。

退一步而言，即便勉強承認“銀行占有現金一供卡人享有債權一用卡人享有現金所有權\"這一結構，供卡人在實施“掐卡\"行為后，向本行的其他賬戶進行轉賬操作時，該結構并未遭到實質性破壞。現金的占有與流轉仍在銀行體系內部維持著一種相對穩定的狀態，依此邏輯，這種情形同樣無法成立侵占罪。但從侵害用卡人財產權益的實質層面考量，轉賬行為與取現行為所造成的危害后果并無本質差異，沒有理由認為只有取現行為才能夠認定為犯罪。

最后，審視“掛失舊卡—補辦新卡一向本行其他賬戶轉賬”這一連串行為可以發現，供卡人自始至終未曾實際接觸現金，在此情形下，將行為對象執拗地聚焦于現金，其合理性值得斟酌。

3.“可以隨時取款或者轉賬”的利益的價值難以衡量

深人剖析張明楷教授的觀點，發現其中關于行為侵犯法益價值的衡量問題有待進一步斟酌。盜竊罪作為典型的財產犯罪，其傳統保護法益聚焦于具有明確金錢價值且能夠量化評估的財物。然而，“掐卡\"行為所指向的“可以隨時取款或者轉賬”這一利益，在金錢衡量維度陷入困境。倘若單純依照該觀點的邏輯，僅著眼于對資金支取、轉移便利性這一抽象利益的侵害認定盜竊罪，會出現罪刑失衡的隱患。例如，當供卡人實施“掐卡”行為，信用卡內僅有100元資金時，按照侵犯“可以隨時取款或者轉賬”利益即構成盜竊罪的思路，即便金額微小，亦滿足盜竊罪構成要件。但反觀傳統盜竊行為，盜竊100元因未達數額較大標準，通常不被認定為盜竊罪，如此鮮明的差異會損害法律適用的公平性。

本質上而言，“可以隨時取款或者轉賬”的利益本質上與卡內實際存儲金額緊密相連，不可分割考慮。當提及“可以隨時取款或者轉賬10000元”時，其實質指向的是用卡人對銀行能夠行使的10000元債權，這一債權以銀行卡為載體，依托銀行信用體系得以實現。供卡人實施“掐卡\"行為，真正侵害的是用卡人基于債權關系對特定數額資金的現實操控可能。承認這一點，可以直接認為在認定“掐卡\"行為性質時，應將“可以隨時取款或者轉賬”的利益具象化為對銀行債權的侵害，并結合卡內金額進行認定，而非懸浮于抽象的“可以隨時取款或者轉賬”的利益之上。

4.價值保有說存在難以克服的問題

本文認為，盡管將貨幣的物理形態與其價值分離的觀點為“掐卡”行為的定性提供了新的視角，但深入剖析，卻存在若干難以攻克的難題。

首先，就理論構建的可行性而言，該觀點致力于拆解貨幣的物理實體與內在價值，主張銀行僅掌控貨幣的外在物理形態所有權，而存款人獨攬貨市價值所有權。然而，這種人為的割裂不僅在現實操作層面荊棘叢生，而且與貨幣電子化、信息化的發展趨勢背道而馳。依托于貨幣的載體與價值能夠渾然一體、緊密聯結，電子人民幣等電子支付方式才能夠蓬勃興起。貨幣的電子化趨勢使得貨幣的載體和價值更加緊密地結合在一起。

其次，一旦人為地將貨幣載體與價值剝離開來，勢必在法律適用的邏輯鏈條上引發斷裂，致使那些僅針對貨幣載體的侵害行徑難以得到準確界定。例如，行為人竊取了銀行的現金，依循此觀點的邏輯脈絡，其僅僅是侵犯了貨幣的物理載體，可倘若單純按照貨幣的制造成本來衡量，在諸多情形下或許遠未觸及盜竊罪的入罪門檻，這無疑會為犯罪行為大開方便之門，造成放縱違法的不良后果。況且，現實中盜竊者得手后，能夠在消費活動中正常使用貨幣，這直觀地反映出，在真實的犯罪場景里，僅侵犯貨幣載體而不涉及價值獲取的情形根本無法成立。

最后，此觀點與我國既有法律條文存在顯著沖突。《商業銀行法》第71條規定，商業銀行被宣告破產的，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息。①這一規定明確指出，在銀行面臨破產困境時，儲戶的存款被納入破產債權范疇，并不具備優先受償的特權地位。倘若秉持存款人保有貨幣價值所有權的觀點，那么在銀行破產之際，存款人理應能夠徑直取回貨幣價值所對應的載體，可這顯然與現行法律的明確規定相互抵觸。

（三）本文的立場

1.財產犯罪中評價的核心行為應當是“掐卡”行為

張明楷教授認為，“掐卡”行為與后續的轉賬、取現行為應當進行獨立評價，“掐卡”行為本身構成盜竊罪，如果后續在機器上取款，則違反了銀行管理者的意志，成立盜竊罪；如果隱瞞真相在銀行柜臺進行取款，使銀行職員產生認識錯誤從而處分現金，則構成詐騙罪。[13]本文認為，單純的“掐卡”行為足以對用卡人的財產法益造成嚴重的侵害。例如行為人完成“掐卡\"行為后，并未進一步實施取款或轉賬行為，僅僅是將新卡內的存款作為儲蓄保存起來。在此情形下，用卡人原本對卡內資金所擁有的支配可能性已徹底喪失，切實承受了經濟利益受損的后果。

由此可見，“掐卡\"行為的獨立性危害不容輕視，其單獨作用時便具備顯著的法益侵害性。根據張明楷教授的觀點，“掐卡”行為構成盜竊罪，而盜竊罪又是典型的狀態犯，當狀態犯完成后，在法益侵害狀態下所實施的行為如果能夠包含在對該犯罪構成要件的評價中，就構成另外的犯罪，如盜竊財物后損壞財物，便只構成盜竊罪，不再另外成立毀損財物罪。[16]當\"掐卡\"行為完成后，后續的轉賬、取現行為在本質上針對的仍然是同一筆資金，并沒有額外侵犯到其他財產法益，因此后續行為應當視作供卡人在盜竊既遂后對犯罪所得的處分，能夠包含在盜竊罪犯罪構成要件的評價中，無須再另行討論是否成立其他財產犯罪。

2.債權的占有應當以事實占有為核心進行認定

由上文可知，在僅涉及存款人與銀行兩個主體的情況下，當存款人將資金存人其名下銀行賬戶之后，現金的直接占有權轉移至銀行一方，而存款人相應地取得對銀行的債權。但一旦進入“掐卡\"這一情境中，問題便趨于復雜。由于實際存款人與賬戶名義人并非同一主體，此時關于債權究竟為誰所占有的判定，便成為影響“掐卡\"行為定性的關鍵。

刑法與民法對占有所強調的側重點不同，刑法與民法對占有的認定亦存在本質差異。民法規范下，占有的成立需滿足自主占有意思、手段正當性等多個條件，而刑法評價則聚焦于行為人對物的實際掌控狀態，即便缺乏權源依據或存在手段瑕疵，只要形成穩定的支配關系即可認定占有成立。總之，民法上的占有強調合法，而刑法上的占有的核心是事實上的支配與控制狀態，是合法占有還是非法占有都不是關鍵。

隨著商品經濟的蓬勃發展，社會物質極大豐富，但在現實生活中，人們不可能每時每刻對自己名下的每一件所有物均予以直接、持續的控制。在此情形下，倘若在刑法領域僅僅片面強調對財物的現實支配，那么極有可能過度壓縮占有的范圍，使得諸多具有刑法評價意義的占有狀態被排除在外。有鑒于此，有必要引入民法中的占有概念加以擴充。具體而言，應當依據行為人是否對財物享有相應權利來認定是否存在規范意義上的占有。占有人與物的關系業已觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了事實上的關聯。

即言之，依循當下主流見解，就有體物的占有判定而言，倘若在物理層面達成了對該物體現實的支配狀態，即可認定占有成立;即便在某些情形下，這種現實占有狀態出現了一定程度的弱化，亦能夠依據社會通常觀念抑或是權利的存續與否，來確認規范占有關系的成立。然而，財產性利益因其自身特質，具有顯著的抽象性、無形特征以及強烈的觀念屬性，全然不具備如同有體物那般直觀的實體存在形式。若試圖仿照針對有體物的占有認定模式去架構對財產性利益的占有判斷體系，無疑困難重重。故而，有部分學術觀點引入民法范疇的“準占有”概念，旨在借此闡釋、厘清對財產性利益的占有情形。“對于以不占有其物但也能行使其權利的財產權，稱為‘準占有’，行使該財產權之人為準占有人。”[17]因而，準占有是專指對權利的占有，無論行為人是真正的債權人亦或是其他的取款人，只要對銀行享有債權請求權的身份，便可以認為實現了對債權的占有。那么，就財產性利益的占有而言，其實際上越過了事實占有的認定，徑直以規范占有論作為根基展開探討。

從規范占有的理論視角切人審視，倘若行為人依法享有某項特定的財產性利益，那么在規范層面便可認定其占有該利益。簡而言之，財產性利益的所有（享有）成為判斷占有的核心依據，所有與占有呈現著混為一談的局面。但這種思考路徑存在諸多難以攻克的弊病。

一是規范占有概念導致“掐卡”行為入罪存在邏輯困難。在有體物的盜竊中，行為構造的前提是區分占有與所有，占有侵害僅系所有權侵害的一種表現形式，而所有權受侵并不必然導致占有關系變動。但倘若一味執著于規范占有的思路，將會致使一些針對財產性利益的侵犯行為難以被納入刑法的規制范疇，從而難以認定為犯罪。以“掐卡”案件為例，供卡人作為與銀行構建法律關系的直接主體，其對用卡人存人卡內的存款債權享有法定權利，依循規范占有理論，自然取得了規范意義上的占有。

一方面，用卡人僅與供卡人就銀行卡存在借用或是租用之類的民事法律關系，并且此類約定公然違反了《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》中嚴禁出借賬戶的強制性規定。如此一來，很難推導出用卡人占有存款債權這一結論。這就導致在“掐卡”行為發生時，供卡人的\"掐卡”行徑表面上看并未侵犯任何人的規范占有，因而不符合盜竊罪的構成要件。

另一方面，從規范占有的視角深人分析，該行為同樣難以契合侵占罪的構成要件。因為侵占罪要求的犯罪客體是“他人所有、自己占有”的財物，然而在規范占有理論體系下，所有與占有已然混同，自然也無法滿足侵占罪的構成要件。除了上述盜竊罪與侵占罪之外，在現有刑法框架下，“掐卡”行為的確很難解釋觸犯其他財產犯罪。因此堅持規范占有的觀點會致使“掐卡”行為游離于刑事制裁的法網之外，造成法律適用的漏洞。

二是規范占有忽視了占有的獨立價值。在刑法的理論架構之中，規范占有將處分權設定為占有的先決條件，這與事實占有側重于通過現實支配對財物予以管控全然不同。此處所提及的處分權通常指向的是所有權。例如，將自行車停在家門口，由于戶主享有所有權，因此可以認為其在法律上占有著該財物。在規范占有這一理論框架下，所有權成為判別占有成立的關鍵依據。

在生產力水平較低，商品生產交換不發達的情況下，財產的運用模式相對單一，大多表現為所有者的自我利用，因此憑借所有權制度便基本能夠妥善處理財產利用環節所衍生的各類問題。但隨著商品經濟發展，非所有權人利用他人財物的現象增多，財產歸屬和財產利用的分離成為常態，這無疑使得占有制度的獨立性得到了史無前例的凸顯。18]不僅如此，占有的獨立價值亦受到刑法領域的關注，刑法學界針對盜竊罪的保護法益究竟是所有權還是占有權這一問題所引發的爭鳴，便是極具說服力的例證。顯而易見，在當下經濟社會中，單純依賴所有權來界定占有已然背離現實需求與理論需要，而規范占有卻將所有權作為占有的判定基石，顯然忽視了占有制度的獨立價值。[19]

三是規范占有理論在依附與獨立之間搖擺不定。規范占有理論的特征在于，必須依托一定的規范依據來達成對占有成立的判斷。就某筆特定資金而言，若實際存款人將資金存入以其自身名義開設的賬戶，按照前文所述，該存款人無可爭議地占有著存款債權，此情形無須過多闡釋。然而，當實際存款人與名義賬戶人不一致，此時判定占有狀態所應遵循的規范依據究竟該訴諸民法，還是依據刑法？事實上，在實際存款人與名義賬戶人重合的情況下，判斷債權的占有歸屬是以民法為規范依據的。對于存款債權而言，開戶人與銀行之間存在合同關系，當其將資金存人銀行后便對該銀行享有了債權。但倘若出現供卡人掛失舊卡、補辦新卡的情形，如果仍堅持以民法為標準，那么由于用卡人將資金存入的是供卡人名下的銀行卡，依據其與銀行之間的合同關系，可以認為存款債權仍然由供卡人享有（占有），而現金則由銀行占有，供卡人的“掐卡”行為便沒有觸犯刑法，但這很明顯會造成處罰上的漏洞。

如果認為權利歸屬（占有）已經因\"掐卡\"行為而發生改變，這便意味著脫離了對民法的依附。同時疑問也隨之而來：為何在判斷“掐卡”行為前的權利歸屬（占有）時采取了民法標準，而在“掐卡\"行為發生后卻采取刑法標準，其中轉變的實質根據究竟為何？很顯然規范占有在解決刑法問題時便不得不面對這種矛盾。即言之，該說能夠說明靜態的占有歸屬，卻無法說明動態的占有轉移。14]

3.排他性應當是占有成立的效果而非條件

從現實支配的角度而言，雖然用卡人并不是銀行所承認的合法戶主，但其持有銀行卡且自行設置了密碼，在供卡人與銀行構建的法律關系中，實際上發揮著替代供卡人的作用，能夠隨時向銀行發起履行債權的訴求，基于此情形，可以認為該法律關系已被用卡人在現實層面予以占有，換言之，用卡人才是存款債權的占有者。有觀點則提出，存款債權屬于請求權，存在著銀行不配合便無法行使權利的情況，因此難言對存款債權存在著絕對支配，也就無法與“現實地對財物支配”相提并論。12]對財物與財產性利益的占有采取統一的事實占有概念，并不意味著在判斷對客體現實支配是否成立的過程中，二者要達到絕對的一致，而應當基于各自的特點來確定達到現實支配的標準。財物往往表現為有體物，具有物理實體性與可被感知的特點，因此，只要是存在顯性支配與隱性支配的情況便可以認為成立對財物的占有，前者如戴在手腕上的手表、掛在脖子上的項鏈;后者如散養的家禽、臨時停放在馬路邊的汽車等。20]

債權則是一種觀念化的事物，基于抽象、無形的特點根本無法像操控有體物一般對其實現物理控制，況且在法律關系中，真正的權利主體也存在因義務人不配合而無法實現債權的情況，所以不能以財物占有的成立條件來機械套用債權占有是否成立。既然債權作為一種請求權，那么當主體在客觀事實上處于能夠向義務人提出履行債務訴求的狀態時，即可認定其已占有該債權。如同用卡人，手持實體銀行卡且掌握密碼，便能在銀行ATM機上發出履行債務的指令，據此可認定用卡人占有了存款債權。

反對用卡人占有債權的有力意見是，存款債權（準）占有的認定以排他性權利行使為基準，核心在于識別唯一具備獨立主張支付請求權的權利主體。具體而言，當特定主體能夠按照自己的意志便可要求銀行履行債務時，即形成對存款債權的控制。9從對賬戶的實際控制來看，供卡人可以隨時進行掛失、解密、補卡等操作，從而使得用卡人無法辦理取款、轉賬的業務，因此只有名義存款人對債權才具有排他性的支配權。5]但是占有的排他性并非占有的全部內容，因為占有的實質是對財物的支配或控制，行為人剝奪或排除他人對財物的占有乃至所有權，并不意味著其支配、控制了財物。21]梁云寶教授也指出，排他性是占有產生的結果之一，而不能作為占有的判斷標準。21]換言之，應當首先得出占有成立的結論，才能認為該占有具有排他性，而不是相反。占有行為指向的是一種將具有經濟價值的財產掌握在實際控制的狀態，這種狀態在債權占有中具象化，行為主體居于債權人的地位，而具有債權人地位本身便能夠體現出經濟價值。簡言之，占有行為應當能夠對經濟利益產生直接影響。

用卡人在取得銀行卡并修改密碼后，供卡人便暫時失去了債權人的地位，由于其并不知曉用卡人設定的密碼，因此他無法向銀行發出履行債權的請求。對于掛失、解密、補卡的行為雖然可以使供卡人重新恢復債權人的地位，取得對債權的占有，但這種具有隨時可以掛失、解密的資格并非指向請求銀行履行債權這一具有經濟利益的行為，而是針對銀行卡以及密碼的操作行為，即供卡人只有在實施掛失舊卡、重置密碼后才能夠重新取得對銀行的請求權地位。在用卡人正常使用銀行卡期間，即使供卡人具備可以隨時掛失的資格，但其事實上無法請求銀行履行債權，便不能認為其占有債權。例如，行為人提前探知被害人習慣將貴重財物藏匿于木柜之中，遂提前在柜子背面打造一個暗門，從而可以輕而易舉盜取財物。在此情境下，從被害人將財物放入柜子，直至行為人真正實施盜取行為之前的這段時間，絕不能認定被害人已經失去對財物的占有。否則便相當于默認被害人在將財物放入柜子的瞬間便已喪失占有，如此一來，盜竊行為的識別就會出現偏差，會錯誤地將制作暗門這一預備行為認作盜竊的實行行為，這顯然有悖法理。

總而言之，在供卡人正常使用銀行卡期間，由于其事實上已經取得了對銀行的請求權地位，因此可以認為供卡人取得了對卡內存款債權的占有，所以產生了排他性，盡管這種排他性對供卡人而言可以輕而易舉消除，但仍然需要履行中間的程序后才能取回占有。所以在“掐卡”案件中，由用卡人單獨占有存款債權，而非供卡人占有，或二者共同占有。

四、結論

綜上所述，在涉及與存款相關的犯罪情境中，理應將存款債權作為相關違法行為直接作用的客體。在銀行卡使用期間，對于用卡人存人銀行現金所生成的存款債權，其占有權歸屬于用卡人。供卡人所實施的“掐卡”行為，從本質上講，乃是以違背用卡人主觀意愿的方式，對用卡人所享有的存款債權占有狀態實施侵犯的行為，鑒于此，該行為應當以盜竊罪予以論處。

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