論洞庭湖水資源可持續發展的制度建構等兩篇

[摘要]可持續發展就是要促進人與自然的和諧，實現經濟社會發展和人口、資源、環境相協調，堅持走生產發展、生活富裕、生態良好的文明發展道路，保證一代接一代地永續發展。洞庭湖水資源資產國有公司、洞庭湖水資源(水權)運營公司、洞庭湖水資源監管局各負其責，共同擔負與實施洞庭湖水資源(水權)的運營，這是洞庭湖水資源可持續發展的制度保證。改變過去“多龍治水”狀況，構建適應社會主義市場經濟與水權市場健康發展的洞庭湖水資源(水權)運營制度框架，這是洞庭湖水資源可持續利用以及社會、經濟、環境和諧發展的需要，必然提出洞庭湖水資源立法的新要求。

[關鍵詞]洞庭湖水資源；可持續發展；制度建構；水資源(水權)運營

[作者簡介]張秋良，長沙理工大學政治與行政學院講師，法學碩士，湖南長沙410000

[中圖分類號]F062.2；F124.5 [文獻標識碼]A[文章編號]1004－4434(2007)11－0102－06

水資源是一種既具有經濟價值又具有生態環境價值的極為寶貴的自然資源，對人類生存和發展具有基礎性的不可替代的地位和作用。人類為了滿足水資源可持續發展的需要，采取經濟、法律、行政和科學的手段，合理地安排水資源的開發利用與治理保護。從法律上構建水資源規劃、開發、利用、治理、管理和保護(節約)的水資源(水權)制度，是環境資源保護法(水法)研究的關鍵。洞庭湖水資源(水權)運營的根本指導原則是可持續發展原則，即促進人與自然的和諧，實現經濟社會發展和人口、資源、環境相協調，堅持走生產發展、生活富裕、生態良好的文明發展道路，保證一代接一代地永續發展。可持續發展是科學發展觀的重要組成部分，它與堅持以人為本、全面發展、協調發展共同構成了科學發展觀…。洞庭湖水資源可持續發展的制度建構，必須大膽創新，從產權體制、運營體制與監管體制三方面著手，改變過去“多龍治水”(“多龍管水”)狀況，以適應社會主義市場經濟與水權市場健康發展的需要，實現洞庭湖水資源可持續利用與經濟、社會、環境和諧發展的目標，這必然要提出洞庭湖水資源立法的新要求。

一、洞庭湖水資源可持續發展的制度框架

水資源(水權)運營，是通過政府法律、政策等引導，主要通過市場配置手段，對水資源規劃、開發、利用、治理、管理與保護(節約)各環節的制度(機制)的運行，是水資源(水權)運營主體對水資源(水權)產業化運營的市場化與非市場化的運作與經營活動。水資源(水權)運營并非一般意義上的水權交易、水權貿易或水權轉讓。水資源(水權)運營是從水資源的全面綜合開發利用過程，以水資源(水權)為運營對象，實現各種效益(價值目標)的均衡發展來界定，以水資源可持續發展為根本指導思想。洞庭湖水資源可持續發展的制度框架必然是水資源(水權)運營背景下的建構，必須大膽創新，從產權體制、運營體制與監管體制三方面著手，構建合理科學的洞庭湖水資源(水權)運營制度框架。

(一)洞庭湖水資源資產國有公司全面肩負水資源資產保值增值職責，構建全新國有資產產權體制

2002年修改的《水法》已明確規定我國的水資源屬國家所有。“水資源國家所有是符合水資源的公益特性和實現可持續開發利用目標的最佳選擇。”法律設置水資源國家所有權的理由主要有兩個：第一，水資源是天然之物，自然所生，沒有創造者，沒有原始所有人。國家是人口、領土、主權三者的總合體。國家依主權以法律的形式將領土范圍內的所有資源(包括水資源)確認為自己所有，從而成為最原始的所有者。第二，由于水資源對人類生存的重要性，只有將其原始所有權設置為代表全體公民利益的國家所有才能保障每個人的用水權益。水資源國家所有標志國家壟斷了水權的一級市場。國家通過對水權出讓市場的壟斷和控制，從總體上決定和調節可以進行水權交易的水資源總量。這是洞庭湖水資源資產國有公司存在的法律依據與基礎。公司的主要目標可分解為：

1洞庭湖流域內水資源的開發、利用、治理、管理與保護(節約)的規劃與計劃編制及實施，實現水資源效益最大化與可持續發展目標。一方面是各單項目計劃的編制與實施；另一方面是各項目之間計劃與總體計劃的平衡與落實。要使各種規劃與計劃合理科學，必須對流域內的水文、地質以及社會、經濟、環境等方面進行具體細致的勘察、調查，掌握全面而豐富的第一手材料。

2配置初始水權，引導水權交易，合理科學安排用水。必須根據國家法律和政府授權以及水文循環科學規律與市場經濟規律，特別是各用途水的平衡關系，科學配置安排各種用途用水與不同主體的用水需要。“目前，我國的水資源管理正處在從取水許可制度向水權制度過渡的階段。取水許可以行政管理為主，并沒有明確的水權界定。因此，初始水權的界定成為未來水權制度的基礎和先決條件，必須在建立水權制度的初期加以解決。”初始水權(數量與質量)的界定是初始水權配置的前提。必須尊重用水歷史，既要尊重水權許可制度的成果，又要尊重歷史上用水許可涵蓋的習慣用水。在初始水權優先權的確定上應堅持尊重歷史、維持現狀和局部微調的原則，以先占優先權為主，兼顧河岸權，適當考量用水目的(如生態環境用水等)加以確定。公司通過水資源分配的總量控制來平衡水量豐沛地區和缺水地區的水資源供應，根據國家福利用水政策和“法定許可”等法律規定，保證個人及社會公益機構、國防等部門最基本的用水需求，以此確保水資源配置效率與公平的平衡。必須徹底改變水資源配置的失衡所出現水資源利用上的驚人浪費與嚴重短缺并存狀況。公司必須引導各市場主體進行水權交易。水權交易發展到較高水平時，一般建立正式交易市場。這是公司應努力的一個重要方面。

3頒發取水許可證等，征收水資源收益，實現水資源國有資產保值增值目標。“在傳統經濟理論中，認為沒有勞動參與的東西就沒有價值，市場經濟中沒有交易的東西就沒有價值。自然資源不是人類勞動的產物，沒有人的勞動凝結其中，因而就沒有價值，而價值是價格形成的基礎，沒有價值也就不存在價格。因此，資源和環境，特別是自然資源常常是無價或低價的。這種產品高價、原料低價和資源無價的經濟價值體系給掠奪式開發自然資源、肆意破壞和污染環境，實行高能耗、高污染的生產方式和消費方式大開了方便之門，這是典型的浪費型、粗放式的生產方式。”自然資源稟賦、使用價值、物質性效用這類屬性，構成了自然資源價格的內在依據，而自然資源的有限性、稀缺性及其對整個生態系統的影響是自然資源具有價格的外在依據。因此，水資源具有價值，并能夠計算出價格。一方面公司依水資源價值(價格)有計劃配置初始水權，各用途用水；另一方面通過市場機制，通過水資源(水權)市場的價格信號引導水資源的調節與分配。公司以水資源費(稅)、

水權出讓價等形式獲取水資源收益。公司壟斷一級水權市場即國家自然資源水使用權、取水權的出讓市場，也稱之為水權的初始分配市場。在一級市場中，公司作為水權出讓一方，大多采取行政許可、拍賣或者招標投標的形式來確定水權出讓的數量、價格和受讓方。在一級市場中，交易雙方的地位是不完全平等的，公司代表國家作為水資源的絕對所有者，具有壟斷性，處于水權出讓的主導地位，受讓方則處于從屬地位。由于水資源的特殊性，一級市場的水權交易過去通常是由水行政部門或流域管理機構代表國家簽發各種許可證的形式來進行。如取水許可證、船舶航運許可證、竹木流放許可證、水利工程建設許可證、排污許可證等。一級市場是帶有較強國家干預色彩的相對市場，它是國家對水權進行行政外部配置的一種方式。現在這些任務應都由洞庭湖水資源資產國有公司承擔。

(二)洞庭湖水資源(水權)運營公司全面肩負水資源的開發、利用、治理與保護職責，構建全新洞庭湖水資源(水權)運營體制

我國長期沒有將水資源管理與水資源經營加以明確的劃分，一方面混淆了公共職能和所有者權益的界限，另一方面水資源經營效益也沒有得到有效發揮，政企合一，政企不分，造成水資源浪費與短缺并存。隨著我國社會主義市場經濟的進一步完善和發展以及水權市場的健康發展，必須建立規范的水資源(水權)運營體制，引導各市場主體建立各種水資源(水權)運營公司，全面肩負洞庭湖水資源的開發、利用、治理與保護職責，遵循水文循環自然規律與市場經濟價值規律，開展水權市場競爭，實現水資源綜合效益最大化目標和可持續發展目標。

1水資源開發利用。國家應制定相關法律與政策，授權洞庭湖水資源國有資產公司統一對洞庭湖水資源開發利用計劃的落實。第一，洞庭湖水資源國有公司在保證法定取水權和基本生態用水前提下，對經營性水權出讓，采取拍賣、競標等形式引導各市場主體參與水資源的開發利用，即各水資源(水權)運營公司承擔水資源的具體開發利用；第二，洞庭湖水資源國有公司對水資源的水利工程項目(包括水土保持、防洪、減災等)引導市場主體開發建設與經營；第三，洞庭湖水資源國有公司在水資源功能多樣性的合理規劃、科學布局前提下，引導市場主體(水權運營公司)對水資源的航運、養殖、旅游、發電等進行綜合開發利用，使水資源的綜合效益最大化。

2水資源運作經營。將現代“運籌學”與“營銷學”及“運營管理學”理論運用于水資源資產運作經營之中，全面系統地運營水資源(水權)產業。第一，將洞庭湖水資源作為有價值的資產，主要通過市場配置(水權交易)，促進水權市場健康發展。國家壟斷一級水權市場同時，開放水權二級(交易)市場和三級(消費)市場。既包括利用市場機制配置水資源，如在流域上下游之間、地區之間、部門之間的市場交易，也包括具體的用水主體之間就其從水權的初始分配過程中有償獲得的自然資源水使用權、取水權以及其所掌握的產品水權進行的市場交易。這是世界許多國家解決水資源危機的重要途徑之一。水權運營公司是水權二級(交易)市場和三級(消費)市場的最主要市場主體；第二，統籌經營水資源，最大限度滿足用戶用水需求，平衡各用途用水矛盾。公司在洞庭湖水資源監管機構和洞庭湖水資源國有公司的協調、引導與監管前提下，全面具體承擔水資源的經營。水資源(水權)運營公司在運營過程中，必須全面兼顧供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸以及環湖用水者，當代人和后代人，生活用水者、經濟用水者和生態用水者的利益。必須全面落實規劃，統籌兼顧各用水戶的用水數量與優先順序，應切實保證與落實基本生活用水、安全用水和其他重要用水，兼顧其他用水，接受與落實水洞庭湖資源國有公司的規劃與計劃；第三，開發水資源衍生產品與服務，拓展與延伸水資源服務領域。隨著科學技術水平提高和社會經濟飛速發展，人們提高生活質量與身心健康的要求越來越迫切。怎樣利用水資源服務此目的，是一個值得研究的新問題。

3水資源(污染)治理與保護。洞庭湖區面臨的環境問題(水環境)十分嚴峻，而且仍在惡化。近些年國家從各方面加大治理力度，但并未從根本上改變湖區水體繼續被污染的狀況。2006年全國水資源工作會議所指出，我國的水資源短缺已經成為經濟發展的第一瓶頸，一些地區不考慮水資源和水環境的承載能力，盲目、肆意發展，造成了當下有河皆干、有水皆污的惡果。洞庭湖區治理水污染、保護水環境收效甚微的原因是多方面的，一個很主要的原因，就是沒有動員與調動全社會力量參與，特別是將水污染治理、水環境保護作為產業加以運營。第一，開發水環境治理市場，積極引導與支持各市場主體(水權運營公司)治理水環境，確立水環境治理產業。環保產業的發展離不開政策的支持，發展環保產業，產業政策要到位，城市環保設施要向市場要效益，要促進環境污染治理走向產業化、社會化、市場化和專業化。水污染治理是環保產業的重要組成部分，必須推動其社會化運營，包括政策、法律構建與體制、制度創新給予極大扶持支持。水環境治理市場廣闊，潛力(商機)巨大。水資源(水權)運營公司應成為此市場健康發展的主體與中堅力量。第二，動員各市場主體(包括民間團體等非盈利性機構)投入洞庭湖水資源保護。包括社會經濟領域和社會生活領域的節約用水、循環用水(中水使用)措施(產品)，特別是農業灌溉節水方法(技術)的采用和城市節水用具(方法)的推廣。當然，“水資源保護，則是將水資源作為一個具有生態價值的環境要素加以保護的全部行動的總和。它包括水質保護、水量保護、水生生物保護、水體保護、水土保持和水的生態價值保護六項內容。這六項內容構成水資源保護的整體”。我們過去將水資源保護完全只視為國家有關部門(機關)的職責，應將水資源保護視為產業加以運營，引導各市場主體(水權運營公司為中堅力量)投人水資源保護產業。一方面國家從政策、法律與資金上給予扶持；另一方面制定相關法律、政策，構建相應制度，根據市場主體水資源保護效益，采取政府采購方式(競標)，將洞庭湖區不同水資源保護項目分解招標或承包給市場主體，這是一個值得嘗試與探討的新領域。

(三)洞庭湖水資源監管局全面肩負水資源(水權)的運營監督及其管理職責，構建全新的洞庭湖水資源(水權)監管體制

由于水資源是人類生存和發展不可替代的資源，是國民經濟可持續發展的命脈，水資源與水權關系到千家萬戶國計民生的根本利益，國家必須對水資源與水權實施監督管理。這既是水資源(水權)運營的重要環節(內容)，也是水資源合理科學開發、利用、治理與保護的重要條件。

洞庭湖水資源監管局代表國家全面統一行使對洞庭湖水資源的監管，既包括對洞庭湖水資源資產國有公司活動的監管，也包括對洞庭湖各水資源

(水權)運營公司活動的監管，全面統一嚴格實施水資源靜態與動態的監督與管理①，以保證實現國家利益(社會公共利益)和可持續發展目標。

目前我國對水資源實行的是流域管理與行政區域管理相結合的管理體制，就是要使流域和行政區域管理機關按照水法及其水法律法規以及國務院水行政主管部門的授權，各負其責、相互配合、相互支持，共同把水資源及其水權運營監管好。應明確流域管理和區域管理的各自職責，合理科學地劃分職權，建立責任制和協商溝通機制，使之形成相互監督、相互制約、相互促進、共同發展的良性運行機制。當然，如何合理科學監管水資源(水權)是水資源管理體制創新的核心，是水權制度創新的關鍵。鑒于洞庭湖區的實際，必須打破行政區域限制，建立統一的洞庭湖水資源監管局，統一行使對洞庭湖區(包括湘、資、沅、澧各江河)的監管。“大多數國家，特別是一些市場化程度較高的國家，如美國、澳大利亞、日本、加拿大等，對水資源都建立了按水權管理的水資源管理制度體系，將水權制度作為水資源管理和水資源開發的基礎”。“水權制度的創新本身反映一種社會進步，也是市場經濟的產物”。

二、洞庭湖水資源可持續發展制度框架的正當合理性

“洞庭湖水資源位于長江南岸，由西部山區，中南部的丘陵和北部平原區組成，多年平均水資源總量2086億m³，人均水資源量2632m³，畝均水資源量2833m³，均高于全國平均值，但水資源時空分布不均，干旱季節缺水問題比較突出，尤其是衡邵丘陵區缺水比較嚴重。”洞庭湖水資源的合理利用與保護，提高水資源的利用率，保證洞庭湖水資源有效供給與可持續發展，必須建構與可持續發展相適應的制度框架。

(一)加強洞庭湖水資源合理科學利用。節約用水，保證水資源綜合效益平衡與最大效率發揮，必須構建這個制度

我國水資源國情一方面是水資源短缺，人均占有量只有世界平均水平的1/4；另一方面是水資源利用方式粗放，在生產和生活領域存在嚴重的結構型、生產型和消費型浪費，用水效率不高，節水潛力巨大。造成這種狀況的原因是多方面的，其中之一就是“多龍治水”管理體制，責、權、利不清，所有者、運營者與監管者主體缺失或模糊不清，洞庭湖區水資源狀況也是如此。

水資源首先是一種公共資源，它具有公共資源的一般屬性，如供應的聯合性與有限性、使用的分散性、高度相互依存性與不可分性。作為共同財富和公共產品，對水資源的使用，必須集體行動。個體對公共資源的自由選擇與利用和社會公共資源的分散管理，將產生破壞性競爭。洞庭湖水資源目前正處于這種分散管理狀態。

正因如此，為避免洞庭湖水資源公共品發生“公共用地”悲劇，必須充分發揮政府與市場“有形之手”與“無形之手”的共同作用。一方面充分發揮市場配置資源的優勢，使水資源開發利用(運營)效率最大化，節約用水，克服水資源開發利用的外部性和水資源單純行政管理模式的弊端，以達到水資源可持續利用的目的；另一方面充分發揮水資源監管機關作用，在國家法律、政策與國家授權范圍內，行使對水資源統一全面的監督與管理。洞庭湖水資源與(水權)運營制度框架正是“政府與市場”作用有機結合的建構。正是基于對水資源配置過程中政府與市場作用的認識，世界各國都將二者的結合作為當今改革資源管理的一個方向(包括水資源)。

(二)加強洞庭湖水資源污染治理和水資源保護，保證湖區經濟、社會與環境和諧可持續發展，必須構建這個制度

近些年洞庭湖水資源(地表與地下水)污染狀況越來越嚴重，必須要多方面力量與措施齊抓共管，全社會動員參與水環境治理與保護。洞庭湖水資源(水權)運營制度創新是遏制水環境污染、保護水資源的重大舉措之一。第一，水資源所有者洞庭湖水資源國有資產公司主體到位，職責清楚，能承擔起水環境治理與保護重任；第二，水污染治理與水資源保護工作的實施(產業運營)主體水資源(水權)運營公司能擔當此任；第三，監管主體洞庭湖水資源監管局將肩負監管水資源污染狀況及治理與保護的工作。

(三)加強洞庭湖水資源利用的公平與效率均衡，保證社會公共利益與社會公正價值目標實現，必須構建這個制度

水是生命之源，是人類和其他生物的基本生存需要，是最基本的生產要素。因此，公平也就成為水資源(水權)運營制度建構的重要價值目標。水資源的最優配置并不意味著是公平配置。一方面，水是生命之源，為任何人須臾不可或缺的物質資源。在水資源上，人們不僅存在著經濟利益，而且存在著生存利益。法律與制度構建首先要保護的是維持人們生存的生存權利，即最低限度的公平。只有在保證個人生存的基本生活所需的水資源的前提下，才能在水資源的配置過程中貫徹機會平等的公平原則，發揮市場經濟的競爭優勢，讓有能力高效利用水資源的主體參與進來，機會均等將使效益較高的主體獲得更多機會。另一方面，對于水資源配置的不合理差異，應該加以矯正，這是公平價值觀的需求。矯正的結果將導致部分效益高的主體收益減少，可能帶來一定效益的犧牲。因此，我們在水資源(水權)運營(制度創新)時必須兼顧公平和效率，在處理二者的關系時，應該在公平中注入一些理性，在效率里添加一些人性，以最小的不公平換取最大的效率或以最小的效率損失換取最大的公平。洞庭湖水資源(水權)運營制度建構同樣能保證此價值目標實現。

三、洞庭湖水資源可持續發展制度建構的立法建議

“水法是調整水的管理、開發、利用、保護、治理過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱，一般包括水權、水的規劃、使用和保護、水工程建設與管理、防汛及防治其他水害、水事糾紛的處理、水管理機構的設置及職責等方面的內容。”由此可見，洞庭湖水資源(水權)運營制度的法律構建首先要求國家《水法》的修改，同時包括《民法》以及其他相關法律的修改完善。但最重要的是湖南省人大要出臺地方性法規，即制定《洞庭湖水資源保護條例》。

(一)立法指導思想與原則是可持續發展

水是生命之源，是人類生存和維系生態系統良性循環的基礎性自然資源和關鍵性要素，同時又是經濟社會發展的戰略性資源。但是長期以來，人們在認識到水的極端重要性的同時，又把水作為一種取之不盡、用之不竭的自然資源和可以無償使用或廉價供應的公共物品，從而導致了對水資源的粗放管理、無序開發和低效使用。洞庭湖區的人們在生產、生活中既把湖泊作為取水水源，無節制地開發利用水資源，同時又把湖泊作為排水道和污水池，特別是近些年沿湖發展起來的大小造紙企業，肆意向湖區源源不斷地排放各種污染物(大量是未經任何處理的)，最終造成洞庭湖水資源逐漸枯竭、水環

境不斷污染、生態系統越來越惡化的嚴重局面。

現在，這種掠奪性、破壞性的水資源開發利用方式無以為繼了，我們必須認識到水的另一面，即水資源(包括洞庭湖水資源)是有限的和脆弱的，人類必須對自己以往的行為進行深刻的反思，全面調整人與自然、人與水的關系，切實加強對洞庭湖水資源的節約和保護，保障洞庭湖水資源永續利用和經濟社會、生態與環境可持續協調發展。這是立法的根本指導思想原則。

(二)立法重點是洞庭湖水資源“三位一體”制度框架

幾十年來，由于不合理開發利用湖水資源、不重視水污染治理和生態與環境保護等諸多問題的長期積累，洞庭湖區正面臨著“水多與水少、水臟與水渾”等重要水問題的嚴重困擾，對洞庭湖水資源可持續利用構成了嚴峻的挑戰。特別是近些年洞庭湖水污染的不斷加劇和久治不愈，不僅使水環境嚴重惡化，而且大大減少了有限而寶貴的洞庭湖水資源可利用量，其危害甚至已經超過了洪澇災害和干旱缺水(已出現有些湖區城鎮守著湖水而沒有安全自來水取水口的尷尬)，所以，切實加大洞庭湖水污染防治和水環境保護力度，是從質量上保障洞庭湖水資源可持續利用的關鍵。要徹底解決洞庭湖水資源無序開發利用、水資源污染治理以及水環境保護等，統籌洞庭湖水資源規劃、開發、利用、治理、配置、節約、保護等，實現洞庭湖水資源可持續發展目標，必須構建合理科學的“三位一體”的產權體制、運營體制與監管體制，這是立法的重點內容。

(三)立法的核心是洞庭湖水資源保護

現在有人向湖南省人大提出了立法建議——《洞庭湖水資源管理條例》。毫無疑問，這是從管理的角度對洞庭湖水資源立法，不管是立法理念、指導思想還是立法目的與立法重心都發生了偏差。洞庭湖水資源(水權)運營涉及“規劃、開發、利用、治理、配置、節約、保護”等方方面面，不是單純“管理”一方面就能解決的。既有“產權、運營、監管”等體制方面問題，也有流域(水系)與湖區單位、個人之間關系問題；既有經濟利益關系問題，更有法律關系問題；既有湖區社會經濟與人民生活要求不斷發展問題，更有湖區環境、生態與人口協調發展問題。所以，立法的核心是保護洞庭湖水資源，在開發、利用、治理等過程中保護，在保護過程中開發、利用、治理。只有洞庭湖水資源得到合理科學地全面保護，湖區社會經濟發展與人口、環境與生態和諧可持續發展才能真正得以實現。